《立法法》修改的三個(gè)問題

蘇曉宏

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042)

新的《立法法》已由2015年3月15日第十二屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過。本次修法亮點(diǎn)不少，不僅《立法法修正案(草案)》的絕大部分修改意見得到了落實(shí)，比如，限制授權(quán)立法、擴(kuò)大地方立法權(quán)、實(shí)行立法評(píng)估、規(guī)范司法解釋等條款都得以保留，而且還增加了一些此前草案中不曾出現(xiàn)的內(nèi)容，如明確“稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”只能由法律規(guī)定等。但總體上，仍然只能說是一種“小修”，在很多與憲法及政治體制相關(guān)的問題上還是退避三舍了。這種策略可以理解，甚至可謂高明，但仍難免有對(duì)民意回應(yīng)不夠徹底之嫌?，F(xiàn)就立法程序的改革、立法規(guī)劃的靈活性、違反上位法的審查等三個(gè)問題對(duì)《立法法》修改的成敗得失進(jìn)行討論，以期下一次的修法之旅。

一、關(guān)于立法程序的改革問題

我國目前的立法程序還存在著諸多不能令人滿意的地方，主要有:

1.立法提案權(quán)主體過于狹小。目前，全國人大的立法提案權(quán)主體主要包括全國人民代表大會(huì)主席團(tuán)、全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)、一個(gè)代表團(tuán)或者三十名以上的代表聯(lián)名;全國人大常委會(huì)立法提案權(quán)主體主要包括委員長(zhǎng)會(huì)議、國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)組成人員十人以上聯(lián)名。可以看出，立法提案權(quán)主體范圍非常有限，而且，其中諸如人大主席團(tuán)由于組織松散、人大代表團(tuán)由于代表聯(lián)名等原因，在歷史上幾乎從未提出過法律案［1］20，這就使得提案的主體變得更為狹小了。我國作為人民當(dāng)家作主的民主國家，立法是最能也最需要體現(xiàn)民主精神的，提案權(quán)主體的局限性顯然與立法民主精神不符，因此，擴(kuò)大立法提案權(quán)主體應(yīng)該是《立法法》修改的一項(xiàng)重要內(nèi)容。從歷史實(shí)踐來看，中國共產(chǎn)黨就曾經(jīng)向全國人大提過立法案;從世界范圍來看，不少國家都規(guī)定黨派、社團(tuán)，甚至一定數(shù)量的公民聯(lián)名都可以向議會(huì)提出法律案［2］185－186。所以，擴(kuò)大立法提案權(quán)主體的范圍，應(yīng)該成為未來改革的一個(gè)方向。

2.立法審議問題。我國目前的立法審議主要是代表團(tuán)審議、專門委員會(huì)審議、法律委員會(huì)審議，結(jié)合了大眾民主審議和專家審議兩種審議類型，貌似規(guī)定得面面俱到，但實(shí)際上審議質(zhì)量卻不高。主要由于一些體制性的問題，造成人大代表的審議動(dòng)力不足、審議能力不高、審議時(shí)間不夠等，特別是由于人大代表行政化的原因，人大的審議往往缺少足夠的甚至是必要的辯論與交鋒，而是流于領(lǐng)導(dǎo)講話式的單向度交流［3］。困難在于，立法審議的問題更多在于“環(huán)境”的問題，并不是單純的立法程序可以解決的。

3.表決方式問題?？赡芸紤]到會(huì)議議程緊湊、立法時(shí)間不充裕等現(xiàn)實(shí)難題，此前的《立法法修正案(草案)》并沒有對(duì)表決方式進(jìn)行修改。實(shí)際上，目前的立法表決方式存有很大缺陷，按照現(xiàn)行《立法法》的規(guī)定，我國立法采取一攬子的表決方式，全國人大的立法，要經(jīng)過全體代表的過半數(shù)通過;全國人大常委會(huì)的立法，要經(jīng)過常務(wù)委員會(huì)全體組成人員的過半數(shù)通過。這種表決方式的優(yōu)點(diǎn)是省時(shí)省力，缺點(diǎn)是反映民意不夠準(zhǔn)確。首先，在實(shí)踐中，人們對(duì)法律案的爭(zhēng)議往往只集中在某個(gè)章節(jié)，甚至只是某幾條規(guī)定上，對(duì)整部法進(jìn)行一攬子表決，就會(huì)導(dǎo)致因?yàn)閷?duì)某幾條有意見但是又無法表達(dá)，干脆投贊成票或反對(duì)票的情況。其次，我國立法表決規(guī)則只考慮贊成票過半數(shù)，卻不考慮反對(duì)票和棄權(quán)票的數(shù)量，也是不甚科學(xué)的。設(shè)若當(dāng)法案的反對(duì)票超過四分之一，或者棄權(quán)票超過三分之一，它們又都沒有達(dá)到過半數(shù)時(shí)，或者反對(duì)票和棄權(quán)票相加未過半數(shù)時(shí)，按照現(xiàn)行的計(jì)票制度，這種法案在程序上就被立法機(jī)關(guān)通過了，但是反對(duì)票和棄權(quán)票如果接近半數(shù)，就意味著有好幾億人反對(duì)或棄權(quán)，這樣的法律能實(shí)施好［2］195?值得肯定的是，對(duì)于這一學(xué)界多年來屢次反映的問題，《立法法》修改在一定程度上予以了回應(yīng)。新的《立法法》第四十一條第二款規(guī)定，委員長(zhǎng)會(huì)議可以“決定將個(gè)別意見分歧較大的重要條款提請(qǐng)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議單獨(dú)表決”，這無疑是一個(gè)進(jìn)步。但可惜的是，這一規(guī)定仍然不夠徹底，甚至顯得有些尷尬，人們不免疑問，為什么全國人大常委會(huì)立法可以單獨(dú)表決，而全國人大立法卻不可以?而且即使是全國人大常委會(huì)立法投票，也仍然沒有考慮到反對(duì)票和棄權(quán)票的數(shù)量問題。對(duì)此，建議《立法法》寫入這樣的條款:“全國人民代表大會(huì)表決法律案，應(yīng)當(dāng)對(duì)爭(zhēng)議較大的條款實(shí)行逐條表決。逐條表決爭(zhēng)議較大的條款，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全國人民代表大會(huì)全體代表的過半數(shù)，并且反對(duì)票和棄權(quán)票不得超過三分之一方能通過”。

二、關(guān)于立法規(guī)劃的靈活性問題

新的《立法法》第五十二條增加了關(guān)于立法規(guī)劃的規(guī)定，引起了不小的爭(zhēng)議，可見立法規(guī)劃的地位確實(shí)有些尷尬:沒有規(guī)劃，立法就失去了計(jì)劃性;規(guī)劃太死，立法又失去了靈活性。

首先應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，立法規(guī)劃是有積極意義的。立法有兩個(gè)最基本的原則，一個(gè)是民主立法的原則，另一個(gè)是科學(xué)立法的原則。立法規(guī)劃就是科學(xué)立法的一種體現(xiàn)，沒有科學(xué)的統(tǒng)籌安排，一個(gè)國家的立法必然雜亂無章，法律之間必然缺乏相互關(guān)聯(lián)和照應(yīng)，可能使得法律的最終實(shí)施效果大打折扣。

但是，立法規(guī)劃又可能帶來嚴(yán)重的負(fù)面作用。根據(jù)學(xué)者梁存寧的考察，我國立法規(guī)劃已經(jīng)造成了所謂的“提前投票效應(yīng)”，即立法規(guī)劃的存在，使得國家機(jī)關(guān)的提案總是按照規(guī)劃或年度立法計(jì)劃來進(jìn)行，而對(duì)于人大代表提出的比較具有機(jī)動(dòng)性的提案，幾乎從未有被列入大會(huì)議程的例子，只有極少數(shù)代表提案被列入下一年立法計(jì)劃?！耙粋€(gè)立法項(xiàng)目不能列入立法規(guī)劃，在目前的立法程序中基本上沒有進(jìn)入立法議程獲得審議的機(jī)會(huì)”，這就是立法規(guī)劃的“提前投票效應(yīng)”［4］。由此可見，立法規(guī)劃其實(shí)起著提案通行證的作用。問題在于，此前的立法規(guī)劃在《立法法》中并沒有獲得一個(gè)合法的身份，也不是通過民主程序加以制定的，那么，它扮演這么重要而關(guān)鍵的角色就更沒有道理了。

《立法法》新增加的第五十二條看到了實(shí)踐當(dāng)中立法規(guī)劃的問題所在，想要將立法規(guī)劃納入《立法法》，給立法規(guī)劃一個(gè)合法的身份，同時(shí)，難能可貴的是，修正案還考慮到了立法規(guī)劃的民主性問題，要求“編制立法規(guī)劃和年度立法計(jì)劃，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究代表議案和建議，廣泛征集意見，科學(xué)論證評(píng)估，根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和民主法治建設(shè)的需要，確定立法項(xiàng)目”。

但是，新《立法法》第五十二條也還存在一定的問題，立法不僅要考慮到計(jì)劃性，還要考慮到社會(huì)需要和社會(huì)緊急情況的出現(xiàn)，即立法還應(yīng)該具有一定的靈活性，因此，立法規(guī)劃不應(yīng)規(guī)定過死。從過往的立法實(shí)踐來看，立法規(guī)劃雖然基本封死了人大代表的提案，但是對(duì)于國家機(jī)關(guān)的提案，還是網(wǎng)開一面的，比如，八屆全國人大常委會(huì)通過了7個(gè)規(guī)劃外提案，九屆全國人大常委會(huì)通過了14個(gè)規(guī)劃外提案，這就是立法規(guī)劃靈活性的一面［1］17－18。考慮到立法規(guī)劃已經(jīng)被規(guī)定在《立法法》中，它的剛性得到了保證，那么，它的靈活性也應(yīng)該得到強(qiáng)調(diào)。所以，建議在第五十二條里面增加一款:“全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)立法，可以根據(jù)任期立法規(guī)劃和年度立法計(jì)劃來進(jìn)行，但是應(yīng)該保證一定的靈活性和開放性，積極回應(yīng)社會(huì)形勢(shì)變化和民眾呼聲。”以此來回應(yīng)靈活性問題。

說到立法規(guī)劃，還有一個(gè)問題不能忽視，就是立法規(guī)劃到底應(yīng)該如何規(guī)劃。建議采取“整體性立法規(guī)劃”模式，即在作立法規(guī)劃時(shí)，一并規(guī)劃相應(yīng)的配套法律。事實(shí)上，我國很多法律規(guī)定非常好，但是實(shí)施起來卻不盡如人意，原因就在于配套法律沒有立好。比如，在制定反腐敗的法律時(shí)，可以一并制定或修改配套財(cái)產(chǎn)公示法、商業(yè)的反腐敗法、刑法的相關(guān)條文，以及財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)方面的法律等，只有各個(gè)相關(guān)制度相互配套，某個(gè)單行法才不會(huì)“孤軍作戰(zhàn)”;再比如，在制定或修改《立法法》時(shí)，也要一并制定或修改人大代表組織法、人大代表議事規(guī)則乃至憲法等。這就要求立法規(guī)劃要具有一定的整體性。

三、關(guān)于違反上位法的審查問題

本次修法的一大亮點(diǎn)是新《立法法》第七十二條擴(kuò)大了地方的立法權(quán)，尤其是把較大的市的立法權(quán)擴(kuò)大到所有設(shè)區(qū)的市，這樣做是有積極意義的。但是，這也帶來一個(gè)潛在的危險(xiǎn):即地方立法違反憲法和上位法的問題。盡管新《立法法》注意到了這一點(diǎn)，將較大的市制定地方性法規(guī)的權(quán)力限制在“對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”上。

此外，存在違憲和違反上位法問題的還有新《立法法》第一百零四條對(duì)于最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋的規(guī)定。該條要求最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋“應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”，并向“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案”。

值得注意的是，新《立法法》對(duì)違反上位法的審查機(jī)制并沒有作出實(shí)質(zhì)的修正，僅僅在第一百條里增加了全國人民代表大會(huì)專門委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)的審查權(quán)限。所以，我國違反上位法的審查機(jī)制仍然是主動(dòng)審查和被動(dòng)審查兩套機(jī)制:主動(dòng)審查機(jī)制主要是立法機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)或監(jiān)督機(jī)關(guān)進(jìn)行主動(dòng)審查，改變或撤銷下位立法;被動(dòng)審查機(jī)制主要是根據(jù)特定主體的申請(qǐng)，對(duì)下位法進(jìn)行合法性審查。對(duì)于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例而言，國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以要求審查，而其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民則只能建議審查。

這套違反上位法的審查機(jī)制看起來似乎很完善、很科學(xué)，但實(shí)施效果卻不盡如人意。多年以來，國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)要求審查的例子極少，而其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民的審查建議則大多被擱置。所以，出現(xiàn)了許多上位法與下位法相互矛盾的規(guī)定，隱性違反上位法(比如違反上位法精神和原則)的情況十分常見，最高人民法院、最高人民檢察院的許多司法解釋也有違反上位法的情況［5］。

從事情的性質(zhì)來說，下位法違反上位法的情況最好就是交給法院來處理。這是因?yàn)?，?shí)踐當(dāng)中，下位法違反上位法極少有那種赤裸裸的下位法字面上沖撞上位法的低級(jí)錯(cuò)誤。而情況較多的是下位法的規(guī)定隱性地違反上位法的原則或精神，比如，很多下位法或司法解釋借著將上位法具體化，偷偷地改變了上位法的精神，這方面的一個(gè)例子就是《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》。《勞動(dòng)合同法》的精神比較偏向保護(hù)勞動(dòng)者，但在遭遇企業(yè)的阻力之后，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的許多條款開始限制勞動(dòng)者的權(quán)利。下位法違反上位法不僅大多時(shí)候是隱蔽的，而且有時(shí)不遇到具體的案件，兩個(gè)法條之間的沖突可能根本就看不出來。正是因?yàn)橄挛环ㄟ`反上位法有時(shí)要借著案件才能突顯出來，所以，紙面上的例行審查就很少能夠?qū)彶槌鍪裁磥?，最好就是交給法院根據(jù)具體案件情況來審查。

如果不對(duì)憲法及政治體制作相應(yīng)改革的話，就《立法法》修改而言，欲借機(jī)建立一套以法院為主的司法審查機(jī)制是不現(xiàn)實(shí)的。不過，仍然有兩個(gè)思路可以采取:一是在現(xiàn)有審查機(jī)制上，擴(kuò)大要求審查的主體范圍。目前，要求審查的主體范圍主要有國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，建議主體范圍擴(kuò)大到所有的法院、檢察院、一定數(shù)量的專家或公民等。二是在人大內(nèi)部設(shè)置一個(gè)憲法問題委員會(huì)，專門處理有關(guān)違憲和違反上位法問題。

［1］ 梁存寧.全國人大及其常委會(huì)立法議案制度研究［D］.上海:華東政法學(xué)院，2004.

［2］ 李林.立法理論與制度［M］.北京:中國法制出版社，2005.

［3］ 唐豐鶴.略論我國立法審議程序的論辯維度［J］.法治研究，2011，(3):68－69.

［4］ 梁存寧.論“規(guī)劃立法”模式的成功與不足——以全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃為研究對(duì)象［J］.人大研究，2013，(2):29－32.

［5］ 蘇曉宏.司法解釋立法化問題研究［M］.北京:法律出版社，2013:225－240.