刑事司法改革中律師的主體性問(wèn)題思考*

劉 偉

刑事司法改革中律師的主體性問(wèn)題思考*

劉 偉

黨的十八屆四中全會(huì)做出了全面推進(jìn)依法治國(guó)若干問(wèn)題的決定，掀開(kāi)了法治建設(shè)的新篇章。十八大以來(lái)，刑事司法領(lǐng)域糾正了如張高平叔侄案、呼格吉勒?qǐng)D案等一批典型的冤假錯(cuò)案，“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”的目標(biāo)正在不斷地以行動(dòng)加以踐行。對(duì)此，我們?cè)诟械接芍孕牢康耐瑫r(shí)，也不能不注意到，在一起又一起被糾正的錯(cuò)案中，辯護(hù)律師在當(dāng)時(shí)大多做了無(wú)罪辯護(hù)，而且對(duì)證據(jù)進(jìn)行了詳細(xì)的分析和說(shuō)明。但是，辯護(hù)律師的辯護(hù)意見(jiàn)為何不被采納甚至被完全無(wú)視？這種狀況反映出刑事司法改革中容易被忽視的一個(gè)問(wèn)題，即辯護(hù)律師在刑事司法過(guò)程中到底應(yīng)扮演什么樣的角色和發(fā)揮什么樣的作用。事實(shí)上，公檢法與辯護(hù)律師的關(guān)系問(wèn)題，是刑事司法改革中繞不開(kāi)的一個(gè)重要問(wèn)題。遺憾的是，在當(dāng)前的司法改革過(guò)程中，公檢法都在各自推出相應(yīng)的舉措，卻沒(méi)有看到律師作為法律職業(yè)共同體一員的身影。換句話說(shuō)，作為體制外的律師，在司法改革中應(yīng)當(dāng)作為法律職業(yè)共同體的重要組成部分，作為司法改革的主體參與司法改革。

現(xiàn)代刑事法治需要保障律師的辯護(hù)權(quán)

刑事法治與公民的人身自由密切相關(guān)，而人身自由是公民享有其他一切法定權(quán)利的基礎(chǔ)。作為我國(guó)刑事訴訟的一項(xiàng)基本制度，替犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)生命、自由等人權(quán)的尊重?；厮菟痉ǜ母锏倪M(jìn)程，我國(guó)的辯護(hù)制度大體走了“三部曲”：1979年，我國(guó)頒布的刑事訴訟法規(guī)定，被告人在法院審判階段才有權(quán)委托辯護(hù)人；1996年，修改后的刑事訴訟法將辯護(hù)的介入提前，明確規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段就可以聘請(qǐng)律師提供法律服務(wù)，案件偵查終結(jié)移送檢察機(jī)關(guān)后有權(quán)委托辯護(hù)人；2012年再次修改的刑事訴訟法進(jìn)一步規(guī)定，犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)或被采取強(qiáng)制措施之日起，就有權(quán)委托辯護(hù)人，被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人。從理論應(yīng)然的角度看，我國(guó)以往司法實(shí)踐中“重打擊、輕保護(hù)”的觀念已經(jīng)有了很大的轉(zhuǎn)變，但從具體司法操作的實(shí)然角度視之，尚有諸多不盡如人意之處。趙作海之類冤假錯(cuò)案的頻發(fā)，至少說(shuō)明在我國(guó)某些地區(qū)的基層司法活動(dòng)中辯護(hù)制度的缺失、滯后，或辯護(hù)作用的弱化。根據(jù)曾經(jīng)的全國(guó)律協(xié)會(huì)長(zhǎng)介紹，全國(guó)刑事案件律師參與的比例尚不足30%，有的省份僅為12%。全國(guó)22萬(wàn)律師，2010年人均辦理刑事案件不足3件。即便是上海這樣的發(fā)達(dá)地區(qū)，2013年全市法院系統(tǒng)共受理一審刑事案件2.82萬(wàn)件，僅按一審結(jié)案數(shù)計(jì)算，律師參與率也只有60%，再考慮到各種其他因素的存在，律師刑事案件的實(shí)際參與率實(shí)際遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到60%。

實(shí)際上，當(dāng)前律師參與刑事訴訟比例過(guò)低、刑事辯護(hù)制度發(fā)展滯后，主要原因無(wú)非有三個(gè)方面：一是社會(huì)對(duì)律師制度的功能作用以及律師的職業(yè)性質(zhì)尚未形成共識(shí)：有些人認(rèn)為律師就是包打官司，為了錢(qián)不惜替壞人說(shuō)話；有些司法人員對(duì)律師存在偏見(jiàn)，認(rèn)為律師參與訴訟會(huì)影響辦案；也有些辯護(hù)律師專業(yè)水準(zhǔn)低，辯護(hù)效果差，特別是個(gè)別律師喪失職業(yè)道德的行為嚴(yán)重?fù)p害了律師的形象，影響了人們對(duì)刑事辯護(hù)的評(píng)價(jià)。二是律師法定權(quán)利落實(shí)不到位，會(huì)見(jiàn)難、閱卷難、調(diào)查取證難和辯護(hù)意見(jiàn)不被重視的問(wèn)題依然存在，律師遭侵權(quán)后救濟(jì)渠道不夠暢通，傷害了律師參與辯護(hù)的積極性，妨礙了辯護(hù)職能的發(fā)揮。三是法律規(guī)定的援助案件的覆蓋面不夠大。律師參與率偏低，使許多刑事案件的控辯嚴(yán)重失衡，從而使得案件的公正難以保障。而這種狀況又形成惡性循環(huán)，越是參與度低，刑事司法環(huán)境就越是得不到重視和改善，反過(guò)來(lái)又進(jìn)一步降低刑事辯護(hù)的參與度。

現(xiàn)代刑事案件中的控辯審三者的關(guān)系，是一個(gè)等邊的三角形關(guān)系。任何一邊的增減，都有可能導(dǎo)致權(quán)利關(guān)系的變異和案件真相查明的困難。在我國(guó)，由于一直盛行國(guó)家本位的刑事司法政策，致使代表個(gè)體被告人的辯護(hù)律師的權(quán)利，一直沒(méi)有得到充分的伸展。設(shè)立律師辯護(hù)權(quán)，其宗旨固然是為了保護(hù)被告人的合法權(quán)利，但在此目的之下，律師的工作無(wú)疑為法院查明事實(shí)真相、正確裁斷案件，提供了另一個(gè)獨(dú)特的視角和線索，促使法官兼聽(tīng)則明、辨證思考。所以，律師工作的最終結(jié)果，與偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)殊途同歸，都是為了準(zhǔn)確追究犯罪、正確適用法律。

既然工作方式雖異而目標(biāo)相同，那么，充分重視和保障律師的辯護(hù)權(quán)，就是推動(dòng)司法公正工作中的應(yīng)有之義。律師的辯護(hù)權(quán)，不外乎會(huì)見(jiàn)權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、鑒定權(quán)、申請(qǐng)證人出庭權(quán)、質(zhì)證權(quán)、發(fā)問(wèn)權(quán)、辯論權(quán)，這些權(quán)利的本源其實(shí)就是嫌疑人自己所擁有的，只是囿于人身自由的局限和專業(yè)知識(shí)的缺乏，委托由律師行使而已。讓這些權(quán)利得到充分的施展，不會(huì)導(dǎo)致漏掉罪犯，不會(huì)加大案件偵查的難度，相反，將會(huì)使案件偵查辦法和人權(quán)保障，得到脫胎換骨般的提升。限制律師的辯護(hù)權(quán)，就是限制嫌疑人自身?yè)碛械臋?quán)利，是一種有罪推定的陳腐、落后的思維和做法，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決拋棄。

刑事司法改革中律師主體性的制度展開(kāi)

首先，刑事司法改革應(yīng)當(dāng)在理念上突出律師的不可或缺性，認(rèn)同刑事辯護(hù)律師的作用。以往的刑事司法改革之所以成效不顯，關(guān)鍵原因是我們對(duì)司法改革存在一種錯(cuò)誤理念，即相信只要通過(guò)司法機(jī)關(guān)自身的改革即能夠?qū)崿F(xiàn)司法的公正和效率，不需要依賴于律師。歷史教訓(xùn)多次證明：沒(méi)有刑事辯護(hù)律師高度參與的刑事司法實(shí)踐，是難以取得實(shí)效的。實(shí)踐中，由于存在體制內(nèi)外的差異性，公檢法往往簡(jiǎn)單的認(rèn)為自己是代表國(guó)家的，而律師是為自己“賺錢(qián)”的，甚至認(rèn)為律師就是“商人”，這無(wú)疑會(huì)在情感上排斥對(duì)律師的認(rèn)同。因此，刑事司法改革首先要解決一個(gè)理念問(wèn)題，即職業(yè)共同體的認(rèn)同問(wèn)題。法官檢察官律師應(yīng)當(dāng)都是法律職業(yè)共同體中的一員，要形成相同的理念，即大家要做的是同一件事情，就是維護(hù)社會(huì)公平和正義。檢察官通過(guò)指控去追求正義，律師通過(guò)辯護(hù)追求正義，不同的僅僅是大家的角色差異，而維護(hù)公平正義則是共同的理念和目標(biāo)。

其次，制度設(shè)計(jì)上應(yīng)充分體現(xiàn)辯護(hù)律師的主體地位。理念上的改變需要制度上的保障，沒(méi)有司法機(jī)關(guān)之外的力量的介入和監(jiān)督，司法不公的僵局很難從根本上打破。如果不將律師作為司法改革的一種重要力量，使其在司法改革中與公檢法享有同等的地位，并據(jù)此設(shè)計(jì)律師的訴訟權(quán)利，在案件辦理過(guò)程中充分聽(tīng)取辯護(hù)律師意見(jiàn)，難免還會(huì)出現(xiàn)下一個(gè)“張高平”、“呼格吉勒?qǐng)D”。刑事司法改革離不開(kāi)辯護(hù)制度的完善，刑事司法改革的很多舉措都旨在促使刑事訴訟程序的現(xiàn)代化、科學(xué)化。規(guī)范訴訟程序，其價(jià)值導(dǎo)向和終極目標(biāo)就是為了尊重和保障人權(quán)。而訴訟中被告人的權(quán)利需要律師來(lái)實(shí)現(xiàn)，律師職業(yè)權(quán)利的保障實(shí)際上就是保障人權(quán)的一個(gè)重要體現(xiàn)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，新刑事訴訟法生效以來(lái)，刑事辯護(hù)中存在的傳統(tǒng)“三難”(會(huì)見(jiàn)難、閱卷難、調(diào)查取證難)問(wèn)題得到一定程度的緩解；但是在新刑訴法下，又出現(xiàn)了所謂“新三難”(申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)難、法庭上質(zhì)證難、律師正確意見(jiàn)得到采納難)。不管是“老三難”還是“新三難”，其背后的根本原因還是律師權(quán)利沒(méi)有有效的制度保障。我們看到的“新三難”實(shí)際上更多的是辯方和審判方的關(guān)系問(wèn)題，通俗一點(diǎn)講就是“你辯你的，我判我的”。例如，法庭在庭審過(guò)程中態(tài)度明顯傾向于控方。本來(lái)應(yīng)該表現(xiàn)出來(lái)的控辯沖突，在當(dāng)前的刑事司法領(lǐng)域更多地變成了辯審沖突。近年社會(huì)高度關(guān)注的廣西“北海案”、常熟“聚眾斗毆案”等一批有影響的案件，都有一批被稱為“死磕”律師的身影，而這些案件背后反映的恰恰是法院?jiǎn)适Щ镜闹辛⑿院屯彽膰?yán)重虛化問(wèn)題。又如，當(dāng)判決不采納辯護(hù)意見(jiàn)時(shí)，要么干脆回避不予回應(yīng)，要么是簡(jiǎn)單一句話“沒(méi)有依據(jù)，不予采納”。這樣的判決書(shū)，實(shí)際上顯現(xiàn)了刑事司法對(duì)辯護(hù)的排斥感。因此，當(dāng)前的司法改革，應(yīng)當(dāng)采取有效的措施，保障律師辯護(hù)權(quán)，讓辯護(hù)律師真正成為刑事司法的主體之一。

第三，刑事司法改革中，還需要圍繞刑事辯護(hù)問(wèn)題構(gòu)建一套系統(tǒng)完善的法律制度。當(dāng)前刑事辯護(hù)中存在的問(wèn)題，很大程度上是刑事司法制度設(shè)計(jì)中對(duì)公檢法與律師關(guān)系的理念和制度安排上的偏差所造成的，但這背后實(shí)際上是制度設(shè)計(jì)上沒(méi)有形成以刑事辯護(hù)制度為重心的刑事司法制度。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，當(dāng)前刑事司法改革的一個(gè)基礎(chǔ)性的工作，就是以尊重和保障人權(quán)為終極目標(biāo)，重構(gòu)刑事司法控辯審之間的基本關(guān)系。因此，以辯護(hù)權(quán)為重心的制度設(shè)計(jì)更容易推進(jìn)這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。比如，在偵查階段，按照現(xiàn)在的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)在案件偵查終結(jié)前要聽(tīng)取辯護(hù)律師意見(jiàn)，但是這個(gè)規(guī)定一方面在實(shí)踐中沒(méi)有得到真正執(zhí)行，另一方面這一規(guī)定也讓律師處于尷尬境地，因?yàn)槲覈?guó)刑事偵查仍然是封閉式的，律師只能會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人，不能把握全案，更看不到證據(jù)，因而無(wú)法針對(duì)案件提出實(shí)質(zhì)性的意見(jiàn)。又如，在審查起訴階段，刑訴法明確規(guī)定要聽(tīng)取律師的意見(jiàn)。實(shí)踐中，檢察人員、公訴人也愿意聽(tīng)取律師意見(jiàn)的，但是有的辯護(hù)律師卻不愿提出意見(jiàn)，其最大的顧慮是補(bǔ)充偵查制度。如果律師提出意見(jiàn)，偵查、檢察機(jī)關(guān)據(jù)此補(bǔ)充偵查完整了，律師自己就將陷入被動(dòng)，反而不如不提。這些問(wèn)題都反映出在進(jìn)行立法的時(shí)候，沒(méi)有真正從辯護(hù)方的角度去考慮。因此，以人權(quán)保障為導(dǎo)向，以辯護(hù)權(quán)為中心，構(gòu)建一套系統(tǒng)完整的保障辯護(hù)權(quán)的刑事法律和司法制度，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)前刑事司法改革最為關(guān)鍵的問(wèn)題。

第四，刑事司法改革中，還需要保障律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利。我國(guó)關(guān)于律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定散見(jiàn)于諸如律師法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法，以及民法等實(shí)體法中，不僅沒(méi)有系統(tǒng)性，在立法結(jié)構(gòu)上不規(guī)范，而且在這些法律中都缺乏關(guān)于律師的社會(huì)功能以及律師在司法體制中地位的規(guī)定，以致律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利極易被國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)所忽視。因而在現(xiàn)實(shí)中，律師調(diào)查取證面臨諸多限制，閱卷權(quán)利范圍極其有限，會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人、被告人難上加難，從而在客觀上導(dǎo)致了控辯雙方地位的嚴(yán)重失衡，使本就處于弱勢(shì)地位的犯罪嫌疑人的合法權(quán)益得不到保障，因而必然累及審判質(zhì)量及司法公正。律師如果連自己的執(zhí)業(yè)權(quán)利都無(wú)法得到保障，那么他如何去維護(hù)和捍衛(wèi)當(dāng)事人的合法權(quán)益呢？因此在刑事司法改革過(guò)程中，如同對(duì)司法工作人員進(jìn)行職業(yè)保障一樣，律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利保障也同樣重要。

正義是人們?yōu)榱饲‘?dāng)?shù)胤峙淅娑O(shè)計(jì)的制度安排，它僅意味著相互沖突著的利益各得其所。律師辯護(hù)是推動(dòng)司法公正的重要環(huán)節(jié)，不可須臾或缺。正是由于律師在司法過(guò)程中扮演了“鯰魚(yú)”的角色，驅(qū)動(dòng)著司法過(guò)程中的警察、檢察官、法官積極履行各自對(duì)正義的責(zé)任。刑事司法改革的核心問(wèn)題顯然是對(duì)公權(quán)力的約束，對(duì)人權(quán)的保障。因此，保障律師的辯護(hù)權(quán)實(shí)質(zhì)上就是在保障人權(quán)。

劉偉，法學(xué)博士，江蘇省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員。南京，210013

*本文系江蘇高校2011區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新研究中心成果。