個(gè)人信息保護(hù)立法中的幾個(gè)問題探討——以智慧城市建設(shè)為背景

朱 淼

隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，智慧城市建設(shè)已經(jīng)進(jìn)入實(shí)踐階段。由于智慧城市高度依賴數(shù)字化技術(shù)和信息，信息泄露與信息濫用將成為智慧城市建設(shè)不得不面對的問題。智慧城市建設(shè)中大數(shù)據(jù)庫的運(yùn)用，可能進(jìn)一步激化公共利益與個(gè)人權(quán)利的矛盾。因此，建立健全有關(guān)法律制度，切實(shí)保護(hù)個(gè)人信息安全和個(gè)人信息權(quán)利是十分必要的。

一、智慧城市的發(fā)展趨勢

智慧城市是把新一代信息技術(shù)充分運(yùn)用到城市的各行各業(yè)中的基于知識社會(huì)下一代創(chuàng)新的城市信息化高級形態(tài)。它強(qiáng)調(diào)兩個(gè)智慧：一是對互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算等新型信息技術(shù)的運(yùn)用，二是人類智慧的充分參與。

技術(shù)方面，信息技術(shù)如同“番多拉魔盒”，它有著無窮魅力，同時(shí)誘使人們?nèi)ミ`反現(xiàn)有的社會(huì)行為規(guī)范。在私法范疇，新技術(shù)模糊了人的主體性，人本身已經(jīng)成為龐大管理系統(tǒng)中的一系列數(shù)據(jù)，信息主體甚至無法知悉信息的處理過程?！拔覀儭闭诒恢鸩綌?shù)字化。社會(huì)因素方面，創(chuàng)新2.0是與信息時(shí)代、知識社會(huì)相適應(yīng)的面向服務(wù)、以用戶為中心、以人為本的開放的創(chuàng)新形態(tài)[1]?！耙匀藶楸尽钡睦砟钍菍^度應(yīng)用高新技術(shù)致使人自身物化的糾正，以此保護(hù)信息主體對信息自決的權(quán)利。兩相結(jié)合，智慧城市的發(fā)展趨勢是運(yùn)用信息技術(shù)為人服務(wù)的城市建構(gòu)。在這個(gè)過程中，信息無疑是貫穿始終的主線。信息的準(zhǔn)確與否，信息是否完整、信息是否能自由流通、信息是否能自動(dòng)化處理，是智慧城市實(shí)現(xiàn)智慧管理的關(guān)鍵。構(gòu)建智慧城市需要利用大量個(gè)人信息，而這些個(gè)人信息一旦與信息主體分離，保護(hù)信息主體的自決權(quán)利就變得困難。如果這些信息被任意泄露或用于非法目的，那么憲法上“權(quán)利神圣”的宣言就會(huì)變成一句空談，甚至人的主體性也會(huì)受到質(zhì)疑。

二、我國個(gè)人信息保護(hù)立法現(xiàn)狀

目前，我國的《個(gè)人信息保護(hù)法》還只有“專家建議稿”。關(guān)于保護(hù)個(gè)人信息的規(guī)定散見于一些法律法規(guī)中，包括：國務(wù)院發(fā)布的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》及其實(shí)施辦法、信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法》、全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、工業(yè)和信息化部制定的 《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》和《侵權(quán)責(zé)任法》《居民身份證法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及《刑法》等。

制定個(gè)人信息保護(hù)法涉及許多問題，比如：如何把握個(gè)人信息的保密程度，如何確定實(shí)名制對個(gè)人信息保密限度與國家安全、社會(huì)秩序穩(wěn)定之間的界限怎么，如何協(xié)調(diào)不同部門對保護(hù)個(gè)人信息的權(quán)力，如何認(rèn)定侵權(quán)行為，等等。這些問題都需要進(jìn)行深入的研究。政府機(jī)構(gòu)在使用個(gè)人信息時(shí)，習(xí)慣于從管理者角度強(qiáng)調(diào)個(gè)人提供信息的義務(wù)，而漠視個(gè)人對自身信息享有的私權(quán)。構(gòu)建智慧城市，政府機(jī)構(gòu)對龐大信息的掌握極有可能威脅個(gè)人信息安全。政府機(jī)構(gòu)為提高行政效率而進(jìn)行的信息共享，也存在侵害個(gè)人信息私權(quán)的可能，因此也需要在法律中予以規(guī)范。

三、個(gè)人信息立法中的幾個(gè)問題

在智慧城市中，信息時(shí)刻在大規(guī)模地集聚。個(gè)人信息的這種集合有可能涉及國家安全。保護(hù)個(gè)人信息安全，除了運(yùn)用動(dòng)態(tài)技術(shù)對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識別和評估，以降低系統(tǒng)運(yùn)行的風(fēng)險(xiǎn)之外，更為重要的是規(guī)范信息控制者的行為，尤其是政府機(jī)構(gòu)的行為。

基于智慧城市的個(gè)人立法，應(yīng)更加關(guān)注公權(quán)力與私權(quán)之間的界限。歐盟在擬定95/46號指令《個(gè)人數(shù)據(jù)處理》時(shí)，就信息流與信息保護(hù)之間的沖突做出了極大的努力。面對自由開放的市場與個(gè)人信息權(quán)利之間的沖突，《個(gè)人數(shù)據(jù)處理》強(qiáng)調(diào)：在任何情況下都尊重個(gè)人權(quán)利的體系是其必不可少的基礎(chǔ)[2]。智慧城市的建構(gòu)以服務(wù)大眾為目標(biāo)，體現(xiàn)著公共利益需求的最大化，而“權(quán)利神圣”是現(xiàn)代民主社會(huì)構(gòu)建的憲法基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)先在立法中明確規(guī)定“尊重自然人的基本權(quán)利和自由”，從而建立保護(hù)個(gè)人權(quán)利的良性社會(huì)機(jī)制，使個(gè)人能夠安心地將個(gè)人信息提供給政府機(jī)構(gòu)，推動(dòng)智慧城市建設(shè)。借鑒域外有關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，下面就我國個(gè)人信息立法中的幾個(gè)問題進(jìn)行初步探討。

（一）界定個(gè)人信息

個(gè)人信息與公共信息相對，是指與個(gè)人相關(guān)的信息。隨著網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用，個(gè)人信息的外延在逐步擴(kuò)展，除了包含現(xiàn)實(shí)生活中個(gè)人的各項(xiàng)數(shù)據(jù)信息，同時(shí)還涉及網(wǎng)絡(luò)世界中的信息，比如QQ賬號、微博賬戶、微信賬號、游戲賬號等。

個(gè)人信息的概念源自1968年聯(lián)合國國際人權(quán)會(huì)議提出的“資料保護(hù)”（data protection）。最早的個(gè)人信息保護(hù)法律文件是1970年德國黑森州的《個(gè)人資料保護(hù)法》，最早的國家立法始于1973年瑞典的《資料法》。以后的國家立法中，“個(gè)人信息”“個(gè)人資料”“個(gè)人隱私”都有被用到[3]。

筆者認(rèn)為，在保護(hù)個(gè)人信息的立法中宜采用“個(gè)人信息”一詞，并將其與“個(gè)人資料”、“個(gè)人隱私”相區(qū)別。

維基百科將“資料”的含義解釋為數(shù)據(jù)，指描述事物的符號記錄，是關(guān)于事件之一組離散且客觀的事實(shí)描述，是構(gòu)成信息和知識的原始材料。數(shù)據(jù)指計(jì)算機(jī)加工的“原料”，如圖形、聲音、文字、數(shù)、字符和符號等?！靶畔ⅰ钡谋憩F(xiàn)形式數(shù)不勝數(shù)，包括聲音、圖片、溫度、體積、顏色等。古希臘哲學(xué)家柏拉圖經(jīng)常使用“信息”表示理想的身份或事物的本質(zhì)。也就是說，“信息”一詞很早就被用來表征特質(zhì)。意大利學(xué)者朗高認(rèn)為，信息是反映事物的形成、關(guān)系和差別的東西，它包含于事物的差異之中，而不在事物本身[4]。

比較而言，“資料”（或“數(shù)據(jù)”）更為抽象，“信息”較為形象?！百Y料”通過解釋成為“信息”?！百Y料”涵蓋“信息”，“信息”是經(jīng)過處理的數(shù)據(jù)資料。個(gè)人資料或者個(gè)人數(shù)據(jù)包羅萬象，包括一切代表個(gè)人的符號。個(gè)人信息是數(shù)據(jù)或資料經(jīng)過處理以后可以為人所用的內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)可識別性，以減少不確定性。“個(gè)人信息”表征事物的特質(zhì)，減少不確定性，具有識別作用，適合作為法律概念。

“個(gè)人信息”與“個(gè)人隱私”指針的是事物不同的方面。個(gè)人對思想、情緒和感受等與自身相關(guān)的事務(wù)的公開與否具有權(quán)利。隱私權(quán)本質(zhì)是反映人性的人格利益，是為了人的自我實(shí)現(xiàn)的需要。個(gè)人隱私具有主觀性。一旦隱私受到侵犯，感情就會(huì)受到傷害，會(huì)讓人遭遇困惑、煩惱、痛苦、屈辱、羞恥等負(fù)面情感。隱私權(quán)的行使方式是自我控制向他人封閉或開放的程序[5]。有學(xué)者認(rèn)為，不存在不涉及個(gè)人隱私的個(gè)人信息，應(yīng)將所有個(gè)人信息均納入個(gè)人隱私的范疇[6]。事實(shí)上，個(gè)人信息既具有人格屬性，同時(shí)也具有財(cái)產(chǎn)屬性。在信息化社會(huì)，個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值被充分利用。信息社會(huì)持續(xù)發(fā)展的源動(dòng)力是信息的合法自由流通。法律保護(hù)個(gè)人信息中的人格利益，不限于隱私，還包括姓名、肖像、名譽(yù)、人身自由等。法律也保護(hù)個(gè)人信息中的財(cái)產(chǎn)利益，即個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)權(quán)，其行使方式是決定信息的處理、刪除、查詢與更正。因此，個(gè)人信息與個(gè)人隱私不同，對個(gè)人信息權(quán)利應(yīng)予單獨(dú)立法保護(hù)。

在國外立法中，“個(gè)人資料”“個(gè)人信息”“個(gè)人隱私”概念的不同，主要是源于不同的法律傳統(tǒng)和使用習(xí)慣[7]。美國使用大隱私權(quán)的概念，將個(gè)人信息置于隱私的范疇加以保護(hù)[8]。1980年經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）出臺的《隱私保護(hù)與個(gè)人資料跨國流通指針》規(guī)定：“個(gè)人資料”是指任何關(guān)于一個(gè)可識別或可得識別自然人（本人）的信息。1995年歐盟《EU數(shù)據(jù)保護(hù)指令》第2a條規(guī)定：“個(gè)人數(shù)據(jù)”是指與一個(gè)身份已被識別或者可被識別的自然人相關(guān)的任何信息。2002年《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第3條規(guī)定：“個(gè)人數(shù)據(jù)”是指關(guān)于個(gè)人或已識別、能識別的個(gè)人（數(shù)據(jù)主體）的客觀情況的信息。這些立法所規(guī)定的含義具有三個(gè)特征：一是可識別性，即可以減少不確定性，能顯示主體的特征；二是客觀性，個(gè)人信息不包括主觀的評價(jià)、體會(huì)、感情等信息；三是關(guān)聯(lián)性，與信息主體有直接或間接聯(lián)系。

在法律中界定某個(gè)事物，通常采用抽象概括的方式。這也使得法律概念或多或少存在不確定性。而對“個(gè)人信息”的錯(cuò)誤理解，會(huì)不當(dāng)擴(kuò)張或者限制個(gè)人信息保護(hù)法的調(diào)整范圍[9]。因此準(zhǔn)確界定個(gè)人信息，是個(gè)人信息保護(hù)立法首先必須考慮的問題。

（二）個(gè)人信息權(quán)利的法律屬性

國外對個(gè)人信息的立法保護(hù)，或者以隱私權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)，如美國；或者以一般人格權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)，如德國。大陸法系的法學(xué)理論強(qiáng)調(diào)，人本身即是目的，人不得被視為工具或手段，不允許將人或人格物化，也不得將承載人格尊嚴(yán)的物品財(cái)產(chǎn)化，否則可能侵犯人權(quán)。這是現(xiàn)代的人格觀。個(gè)人信息承載的不僅僅是數(shù)據(jù)符號，它是涉及主體人格或財(cái)產(chǎn)利益的信息。個(gè)人信息不是被合理合法的使用，信息主體的人格利益必然受損，即人權(quán)被侵犯。如果信息未經(jīng)許可被用于商業(yè)目的，進(jìn)入市場自由流通，信息主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利受損，同樣屬人權(quán)被侵犯。根據(jù)上述分析，我國的個(gè)人信息保護(hù)，更適合以一般人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)。個(gè)人信息具有雙重屬性，既有人格屬性，又有財(cái)產(chǎn)屬性。人格屬性以一般人格權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)，而財(cái)產(chǎn)屬性應(yīng)以財(cái)產(chǎn)權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)，納入私法體系予以保護(hù)[10]。也就是說，個(gè)人信息權(quán)利屬于私權(quán)范疇，應(yīng)以民法規(guī)范為基礎(chǔ)，單行立法加以規(guī)制。

（三）個(gè)人信息保護(hù)的一般原則

參照1980年OECD出臺的《隱私保護(hù)與個(gè)人資料跨國流通指針》所提出的8項(xiàng)原則，許多國家擬定了個(gè)人信息適用與保護(hù)的基本原則。這些原則旨在保護(hù)個(gè)人的信息權(quán)利。確立這些原則，將在一定程度上限制政府機(jī)構(gòu)或商業(yè)機(jī)構(gòu)搜集、使用、儲(chǔ)存、處理個(gè)人信息的自由。這種立法選擇，也有利于促使信息主體安心地接受政府機(jī)構(gòu)或商業(yè)機(jī)構(gòu)的信息處理。

大數(shù)據(jù)庫是智慧城市運(yùn)轉(zhuǎn)的前提。在這些大數(shù)據(jù)庫中，某一個(gè)數(shù)據(jù)的篩選就可能涉及億萬人的個(gè)人信息，其中也會(huì)包括敏感信息。這種數(shù)據(jù)篩選將關(guān)系國家安全、社會(huì)安全。以維護(hù)國家安全為目的，政府機(jī)構(gòu)在一定范圍內(nèi)可以未經(jīng)許可對個(gè)人信息進(jìn)行必要的搜集、利用、存儲(chǔ)、處理等。近幾年來，已經(jīng)至少有26個(gè)國家的法律修正案放寬了政府機(jī)構(gòu)從事檢查、監(jiān)視以及使用個(gè)人信息等行為的限制條件[11]。

我國的個(gè)人信息保護(hù)立法，自然也需要確立保護(hù)個(gè)人信息權(quán)利的一般原則。對一般原則可作如下表述：

（1）搜集。搜集個(gè)人信息應(yīng)基于合法目的，以合法且公正的方法進(jìn)行。應(yīng)在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)間向信息主體說明搜集的目的及向第三者提供信息。禁止搜集個(gè)人的敏感信息。敏感信息包括：人種及民族，政治性意見，對政治性結(jié)社的歸屬，宗教的信仰或?qū)ψ诮虉F(tuán)體的歸屬，哲學(xué)的信條，對職業(yè)的或公益的結(jié)社的歸屬，個(gè)人的健康信息，性的喜好及習(xí)慣，犯罪履歷。

（2）管理。管理者為確保所搜集信息的質(zhì)量和目的的關(guān)聯(lián)性等，應(yīng)采取合理的措施?？梢圆扇∮欣诎踩芾韨€(gè)人信息的措施。為管理好信息的質(zhì)量，要在合法的范圍內(nèi)采取訂正、刪除和添加等方法。在管理者不想對信息進(jìn)行訂正等處理時(shí)，要附上期望訂正的人的聲明。

（3）儲(chǔ)存。信息控制者需要保存?zhèn)€人信息的，應(yīng)向信息主體說明對其保存及處理信息進(jìn)行確認(rèn)的方法，對存儲(chǔ)的信息要保存記述重要事項(xiàng)的記錄。儲(chǔ)存信息的期限以實(shí)現(xiàn)搜集之目的必需為限。

（4）利用。在提供信息前，應(yīng)將該信息與其目的進(jìn)行對照，確認(rèn)是否為正確、最新、安全。對個(gè)人信息的利用要以合適的目的進(jìn)行。在信息主體同意時(shí)及有法律規(guī)定時(shí)，可以進(jìn)行目的之外的使用。存在對信息主體及他人的生命健康等構(gòu)成威脅的重大危險(xiǎn)時(shí)，除法律規(guī)定的情況外，均不允許利用該個(gè)人信息。除法律規(guī)定情形外，不得在提供目的之外利用個(gè)人信息。

（5）信息主體具有對自己信息的處理權(quán)。

個(gè)人信息權(quán)利保護(hù)的一般原則，以尊重信息主體的權(quán)利為基礎(chǔ)，限制政府機(jī)構(gòu)的權(quán)力行為。政府機(jī)構(gòu)利用職權(quán)收集、利用、存儲(chǔ)、處理個(gè)人信息，其地位與信息主體不平等。只有權(quán)力可以制約權(quán)力。應(yīng)設(shè)立專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，監(jiān)督個(gè)人信息的搜集、儲(chǔ)存、管理和利用。

（四）個(gè)人信息自決權(quán)

與個(gè)人信息有關(guān)的權(quán)利是信息“控制”權(quán)，也可稱為自己決定的權(quán)利。既然是自決權(quán)，所以立法不應(yīng)事先決定所有問題，應(yīng)更多運(yùn)用“同意”，使當(dāng)事者的意思得到實(shí)現(xiàn)。

信息主體的權(quán)利在大陸法系和英美法系中的名稱不同，在美國稱為“隱私權(quán)”，在大陸法系稱為“信息自決權(quán)”?！白詻Q權(quán)”賦予了這項(xiàng)權(quán)利憲法意義，強(qiáng)調(diào)人權(quán)的屬性，尊重人性的本質(zhì)。我國的法律制度屬于大陸法系，就個(gè)人信息權(quán)利的法律屬性而言，是以人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)，更適合采用“信息自決權(quán)”。

信息自決權(quán)與其他私權(quán)不同，它旨在強(qiáng)調(diào)自主支配和自由控制。個(gè)人根據(jù)自己的自主意志決定個(gè)人信息的處理，借此完成身份認(rèn)同與自我認(rèn)同，達(dá)到尊重人格自由發(fā)展的目的。信息自決權(quán)的表現(xiàn)為：

（1）決定權(quán)。即決定個(gè)人信息搜集、利用、保存相關(guān)事項(xiàng)的權(quán)利。

（2）查詢權(quán)。信息主體隨時(shí)訪問個(gè)人信息的權(quán)利。

（3）異議權(quán)。阻止可能引起損害或破損的個(gè)人信息處理的權(quán)利；直接阻止用于銷售目的的個(gè)人信息處理的權(quán)利；訂正、封鎖、刪除或注銷不正確的數(shù)據(jù)的權(quán)利；要求專門機(jī)構(gòu)審查信息控制者的行為是否違反法律規(guī)定的權(quán)利。

（4）求償權(quán)。因信息控制者違反法律規(guī)定導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，依法請求賠償?shù)臋?quán)利。

信息自決權(quán)的關(guān)鍵在自決。自決是憲法人性尊嚴(yán)的核心內(nèi)核之一。通過自決避免把人當(dāng)作工具或手段。國家公權(quán)必須尊重信息自決權(quán)，政府應(yīng)當(dāng)尊重自然人的意志，尊重個(gè)人的自主性，也即尊重人性的尊嚴(yán)。

（五）法律責(zé)任與救濟(jì)方式

無救濟(jì)則無權(quán)利。違反個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定的責(zé)任，可以分為行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任。侵害信息自決權(quán)，其責(zé)任形式應(yīng)以民事救濟(jì)為主。

智慧城市構(gòu)建中，政府機(jī)構(gòu)與信息相關(guān)的行為應(yīng)由專門機(jī)構(gòu)予以監(jiān)督。針對政府機(jī)構(gòu)侵害信息自決權(quán)的情形，法律中應(yīng)有明確的責(zé)任制度。其中，應(yīng)明確規(guī)定歸責(zé)原則和精神損害賠償。

商業(yè)機(jī)構(gòu)侵害信息自決權(quán)，通常應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。政府機(jī)構(gòu)享有職權(quán)，地位上占據(jù)絕對優(yōu)勢。依據(jù)責(zé)權(quán)相當(dāng)?shù)脑瓌t，政府機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更為嚴(yán)格的責(zé)任。政府機(jī)構(gòu)違法搜集、儲(chǔ)存、利用或處理個(gè)人信息，給信息主體造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。也就說，不論信息主體是否有過錯(cuò)，政府機(jī)構(gòu)都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

個(gè)人信息具有雙重屬性，信息自決權(quán)體現(xiàn)的利益也包括兩個(gè)方面，一方面是人格利益，另一方面是財(cái)產(chǎn)利益。人格利益受到侵害，會(huì)給信息主體造成負(fù)面的情緒困擾，甚至精神壓力。結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的規(guī)定，保護(hù)個(gè)人信息權(quán)的立法應(yīng)該規(guī)定：個(gè)人信息遭到非法采集、處理、利用及其他形式侵害，造成信息主體嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以依法請求精神損害賠償。

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