我國民法典編纂問題探究

吳國平

(福建江夏學(xué)院 法學(xué)院， 福建 福州 350108)

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我國民法典編纂問題探究

吳國平

(福建江夏學(xué)院 法學(xué)院， 福建 福州 350108)

摘要：中共十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出要編纂我國民法典，這是一個(gè)難得的歷史機(jī)遇。我國已組織過四次民法典的起草工作，現(xiàn)編纂民法典的時(shí)機(jī)和條件都已經(jīng)成熟，應(yīng)當(dāng)抓緊啟動(dòng)。在編纂民法典時(shí)，必須科學(xué)厘清編纂思路，理性把握編纂過程，嚴(yán)格規(guī)范編纂方法，以期編纂出一部?jī)?nèi)容完整、體系嚴(yán)密、技術(shù)先進(jìn)的具有中國特色的民法典。

關(guān)鍵詞：民法典；編纂；歷程；時(shí)機(jī)；思路；建議

依法治國是我們黨領(lǐng)導(dǎo)全體人民治理國家的基本方略，法治已成為我國目前和今后基本的社會(huì)治理模式，即治國理政的基本方式。中共十八屆四中全會(huì)審議通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)提出，要加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典。這為我國未來的民事立法提出了新的奮斗目標(biāo)。編纂民法典可以說是實(shí)現(xiàn)四中全會(huì)提出的依法治國大方針的一個(gè)最基本的步驟，因?yàn)橐婪ㄖ螄结標(biāo)鉀Q的國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與人的生存發(fā)展和權(quán)利保障問題，主要是由民法來承擔(dān)和完成的。這是非常難得的歷史機(jī)遇。因此，我們要把民法典的編纂放到治國理政的背景下來研究和思考。

一、我國民法典編纂的歷程回顧

中華人民共和國成立之后相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，民事立法采取的是“兩條腿走路”的立法思路，一方面著手起草民法典，另一方面將一些條件比較成熟又急需出臺(tái)的民事法律規(guī)范用單行法的形式制定頒布，先后制定頒布了《婚姻法》《繼承法》《合同法》等一大批民事法律。就民法典的制定而言，之前主要經(jīng)歷了四個(gè)階段：第一個(gè)階段是1954年至1956年。我國開展了第一次民法典的起草工作，曾草擬了民法典(征求意見稿)。第二個(gè)階段是1962年至1964年。我國開展了第二次民法典的起草工作，曾草擬出民法典(草案試擬稿)，共有三編262條。第三個(gè)階段是1979年至1982年。全國人大常委會(huì)法制委員會(huì)成立的民法起草小組先后起草了四稿民法草案，即1980年的民法草案(征求意見稿)、1981年4月的民法草案(征求意見二稿)、1981年7月的民法草案(第三稿)、1982年的民法草案(第四稿)。其中1982年的第四稿共計(jì)6編465條。[1]第一至第三階段的三次民法典起草工作都是以制定一部完整的民法典為目標(biāo)和模式的。第四個(gè)階段是1998年至2002年。在此之前，1983年至1986年曾有一個(gè)過渡階段。即從1983年開始，國家立法機(jī)關(guān)啟動(dòng)了我國《民法通則》的起草準(zhǔn)備工作。但當(dāng)時(shí)對(duì)于起草思路和步驟存在比較大的意見分歧。有的人主張編纂一部比較系統(tǒng)完整的民法典，有的人主張只制定一部民法總則，而民法分則的內(nèi)容可以分為若干部分以單行法的形式來制定，而有的人則主張制定一個(gè)原則性的民事立法綱要。[1]9-10最后全國人大常委會(huì)有關(guān)部門決定先起草一個(gè)民法總則。后經(jīng)過多次討論研究，考慮到后來擬定的內(nèi)容中增加了民事權(quán)利、民事責(zé)任和涉外民事法律關(guān)系方面的內(nèi)容，范圍已大大超過了民法總則的范圍，因此，正式定名為《民法通則》。經(jīng)多方征求意見，反復(fù)修改，最后將《民法通則(草案)》提交第六屆全國人大四次會(huì)議審議并于1986年4月12日通過，同日，時(shí)任國家主席李先念簽發(fā)了第37號(hào)國家主席令，將《民法通則》予以公布，明令自1987年1月1日起施行。實(shí)際上《民法通則》就是在民法典(第四稿)的基礎(chǔ)上制定的。[2]《民法通則》的制定和頒布，是我國民事立法工作具有里程碑意義的重要一步，因?yàn)樗鼧?biāo)志著我國的民事立法從分散的民事單行法向統(tǒng)一民法典的制定邁進(jìn)，我國民法統(tǒng)一完整的科學(xué)體系已經(jīng)初步形成。至此，我國民法典的基本輪廓已經(jīng)顯現(xiàn)出來，為下一步建立一個(gè)內(nèi)容全面、體系完整的民法典奠定了良好的基礎(chǔ)。1998年1月，全國人大常委會(huì)正式啟動(dòng)了民法典第四次起草工作。至2002年，在時(shí)任全國人大常委會(huì)委員長李鵬的主持下，全國人大常委會(huì)專門成立了民法起草研究工作小組，重新開始制定民法典并進(jìn)入國家立法機(jī)關(guān)首次審議程序，但2002年12月全國人大常委會(huì)在討論民法起草研究工作小組提交的民法典(草案)時(shí)時(shí)認(rèn)為，民法典的最終制定是一項(xiàng)龐大的系統(tǒng)工程，其所包括的內(nèi)容繁雜，一次性制定民法典的條件尚不成熟，因而最高立法機(jī)關(guān)決定采取分編審議、分編通過的方式，先制定《物權(quán)法》(2007年3月通過)、《侵權(quán)責(zé)任法》(2009年12月通過)、《涉外民事關(guān)系法律適用法》(2010年10月通過)等，待條件成熟時(shí)再將它們匯總，最終構(gòu)建一個(gè)完整的民法典體系。2011年年初，時(shí)任全國人大常委會(huì)委員長吳邦國宣布中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)如期形成。

尤其引人注目的是，在全面深化改革的今天，“法治中國”建設(shè)被提升到前所未有的高度。2014年10月，黨的十八屆四中全會(huì)通過的《決定》提出編纂民法典的任務(wù)，這是在依法治國大背景之下提出的新任務(wù)，也可以視為民法典編纂的第五階段的開啟，這是一個(gè)十分難得的歷史機(jī)遇。我們應(yīng)當(dāng)十分珍惜這一來之不易的機(jī)遇，加快民法典的編纂步伐?？梢灶A(yù)見，伴隨著民法典編纂工作的啟動(dòng)，我國將開啟一個(gè)公民權(quán)利保護(hù)的新時(shí)代。

二、民法典的編纂時(shí)機(jī)與條件分析

當(dāng)前，法治已經(jīng)成為我國基本的社會(huì)治理模式，這是人們共同的認(rèn)識(shí)，但對(duì)于是否有必要編纂民法典，時(shí)機(jī)是否成熟，人們的看法并不一致。特別是2002年國家立法機(jī)關(guān)首次審議民法典之后，學(xué)術(shù)界一直在反復(fù)討論，國家立法機(jī)關(guān)也因此無法下定決心，導(dǎo)致我國民法典編纂工作停滯十多年。相對(duì)而言，專家學(xué)者們的立法熱情比較高，而法官、律師等實(shí)務(wù)工作者的愿望似乎不是很強(qiáng)烈。多數(shù)法官律師認(rèn)為，目前我國的民事法律法規(guī)已經(jīng)比較健全，能夠適應(yīng)辦理民事案件的需要，不編纂(制定)民法典并不影響目前民事案件的審理與代理工作。這種觀點(diǎn)似乎有一定的道理。但筆者認(rèn)為，就辦案本身，有沒有民法典似乎沒有什么影響，但作為一個(gè)國家來說，有沒有民法典是一個(gè)國家的法律是否完備與健全、法治是否能夠?qū)崿F(xiàn)現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。作為中國來說，是我們國家成為社會(huì)主義法治國家、實(shí)現(xiàn)依法治國方略的重要保障。從近現(xiàn)代各國法治發(fā)展歷程來看，民法典在一個(gè)國家的法律體系中歷來都居于十分重要的地位。因?yàn)槊穹ǖ涫敲袷路审w系中的基礎(chǔ)性法律，并為公民的生活、交往提供了基本框架。民法典被視為一國法律制度與理論高度發(fā)展的產(chǎn)物，是一國法律體系走向完備成熟的標(biāo)志。正如美國學(xué)者艾倫·沃森所著的《民法法系的演變及形成》所言，民法典不管在哪里，不管在哪個(gè)國度，都往往被當(dāng)作整個(gè)法律制度的核心[3]。可見，制定民法典是現(xiàn)代法治的一個(gè)共同經(jīng)驗(yàn)。許多專家學(xué)者對(duì)此已經(jīng)作了充分的闡述與論證，筆者在此無須贅述。簡(jiǎn)單地說，頒行一部面向21世紀(jì)的科學(xué)先進(jìn)的民法典，將是我國法律文化達(dá)到較高水平的體現(xiàn)，更是中國法治現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。就當(dāng)代中國而言，編纂民法典還具有很強(qiáng)的價(jià)值宣示和推動(dòng)改革的意義，表明我們黨和國家建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、實(shí)施依法治國方略的堅(jiān)定決心，同時(shí)，通過編纂民法典，可以進(jìn)一步修訂和完善民事法律制度，從而有力地推動(dòng)經(jīng)濟(jì)體制、社會(huì)體制乃至政治體制的改革，強(qiáng)化對(duì)私權(quán)的保障力度，以實(shí)現(xiàn)公權(quán)的回縮和私權(quán)的張揚(yáng)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的全面協(xié)調(diào)發(fā)展。因此，編纂民法典是我們所處時(shí)代和社會(huì)的需要。同時(shí)我們國家也完全有能力編纂出一部科學(xué)先進(jìn)適應(yīng)時(shí)代要求的民法典。

當(dāng)然，由于民法典本身的地位很重要，內(nèi)容很龐雜，制定工程很浩大，所以各國立法機(jī)關(guān)往往非常慎重，因而編纂民法典也確實(shí)需要一個(gè)比較長的過程。就我國而言，民法典的編纂已經(jīng)經(jīng)歷了漫長的歷史過程，現(xiàn)在國家高層領(lǐng)導(dǎo)非常重視這項(xiàng)工作，明確提出要編纂民法典，這意味著是否要編纂民法典的爭(zhēng)論可以結(jié)束了?，F(xiàn)在的問題是什么時(shí)候可以重新啟動(dòng)民法典的編纂工作？筆者認(rèn)為，這是大家期待已久的事情，國家立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快啟動(dòng)這項(xiàng)工作，因?yàn)槟壳拔覈穹ǖ涞木幾霑r(shí)機(jī)和條件都已經(jīng)成熟，理由如下：

(一)民事立法方面——我國民事法律體系已基本完備

改革開放三十多年來，我國立法機(jī)關(guān)制定了一大批法律法規(guī)，涉及社會(huì)生活的方方面面，可以說有法可依的問題已經(jīng)解決了。具體而言，就是以憲法為統(tǒng)帥，以包括民商法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法等在內(nèi)的7個(gè)法律部門為主干，由法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)三個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，實(shí)際上已經(jīng)基本具備編纂法典的條件。在民事法律領(lǐng)域，國家已陸續(xù)制定頒布一批民事單行法，包括《民法通則》《物權(quán)法》《合同法》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《涉外民事關(guān)系法律適用法》等。這表明我國主要的民事法律已經(jīng)編制完畢，體系比較完備，民法典的基本框架已經(jīng)顯現(xiàn)，且國家立法機(jī)關(guān)也已積累了豐富的立法經(jīng)驗(yàn)。因此，在中國特色社會(huì)主義法律體系已形成的大前提下，下一步應(yīng)當(dāng)把編纂法典工作擺上立法機(jī)關(guān)的重要議事日程。2014年12月，第十二屆全國人大常委會(huì)第十次會(huì)議分組審議《立法法》(修正案)草案時(shí),尹中卿委員提出：在中國特色社會(huì)主義法律體系形成之后,編纂法典的工作應(yīng)當(dāng)成為今后立法工作的一個(gè)更為重要的任務(wù)。他建議在草案中增加一條對(duì)法典編纂的原則規(guī)定,為今后開展法典編纂工作提供法律依據(jù)。[4]筆者贊成這一建議，并認(rèn)為在制定法律編纂規(guī)劃時(shí)，可以先從編纂民法典入手,再依次編纂刑法典、經(jīng)濟(jì)法典、行政法典和社會(huì)法典等。

(二)理論研究方面——積累了豐碩的研究成果

三十多年來，經(jīng)過以江平、梁慧星、王利明、楊立新為代表的老中青幾代民法學(xué)者們的不懈努力和深入研究，我國在民法理論研究方面取得了令人可喜的成績(jī)，不但積累了一大批有關(guān)我國民法典(民事立法)方面的理論研究成果，還形成了多部比較系統(tǒng)完整的民法典(建議稿)。中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)(現(xiàn)更名為中國民法學(xué)研究會(huì))近幾年也組織了多場(chǎng)民法典編纂(制定)研討會(huì)、座談會(huì)，在許多重大問題上達(dá)成了共識(shí)，為民法典的編纂做出了充分的理論準(zhǔn)備，從而奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。2015年4月，由中國法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組負(fù)責(zé)組織起草的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》已撰寫完畢，并將該征求意見稿對(duì)社會(huì)公布，公開向廣大法學(xué)理論和法律實(shí)務(wù)工作者征求意見。

(三)司法實(shí)務(wù)方面——總結(jié)積累了豐富的民事司法經(jīng)驗(yàn)

改革開放以來，我國的法學(xué)教育事業(yè)發(fā)展迅猛，已培養(yǎng)出一大批法學(xué)人才(包括法學(xué)碩士、博士)充實(shí)法官、檢察官、律師隊(duì)伍。我國法官隊(duì)伍的素質(zhì)和數(shù)量已有了很大的提高，且具有非常豐富的民商事審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。最高人民法院經(jīng)過總結(jié)和梳理，也適時(shí)制定和出臺(tái)了許多指導(dǎo)民事審判工作的行之有效的司法解釋。廣大律師在實(shí)踐中也不斷總結(jié)積累了豐富的民事案件代理與服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，具有很強(qiáng)的民事法律運(yùn)用能力。

(四)民事主體素質(zhì)方面——法治觀念和文明程度有了顯著提高

我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)經(jīng)歷了三十多年的發(fā)展已經(jīng)日益成熟，廣大公民(自然人)、法人和其他組織的法律素養(yǎng)和法治觀念都有了明顯提高，遵法守法與依法維權(quán)意識(shí)顯著增強(qiáng)，運(yùn)用法律和司法程序保護(hù)自我的能力與需求不斷提升。同時(shí)，我國民間有許多成熟的基本行為規(guī)則和習(xí)慣也需要上升到民法層面加以確認(rèn)，這也有利于具有中國特色的民法典的形成與編纂。

(五)可資借鑒經(jīng)驗(yàn)方面——已有成熟先進(jìn)的國外立法經(jīng)驗(yàn)可供參考與借鑒

當(dāng)代許多國家和地區(qū)都制定了民法典，有的還多次修訂，有許多立法發(fā)展動(dòng)態(tài)和趨勢(shì)值得我們關(guān)注，有許多先進(jìn)的立法理念和經(jīng)驗(yàn)可供我們借鑒，可以使我國民法典編纂得更加科學(xué)與先進(jìn)。

總之，我們國家現(xiàn)在有能力對(duì)民事法律體系進(jìn)行科學(xué)周延的設(shè)計(jì)，借助于全面深化依法治國的歷史契機(jī)，編纂出我國首部民法典應(yīng)當(dāng)是指日可待的。

三、編纂民法典應(yīng)重點(diǎn)解決的問題

如前所述，改革開放以來，我國社會(huì)主義法治建設(shè)取得了巨大進(jìn)步，形成了中國特色社會(huì)主義法律體系，但這一體系還需要通過編纂民法典來進(jìn)一步完善，可以說民法典是我國民事立法系統(tǒng)化、體系化的重要標(biāo)志。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快把民法典的編纂工作擺上重要議事日程，這也是我們法律人共同期盼多年的一件大事。筆者認(rèn)為，在民法典編纂之前和編纂過程中，需要處理好以下幾個(gè)重點(diǎn)問題：

(一)編纂思路需厘清

多年來，理論界對(duì)我國民法典的編纂采用何種模式一直爭(zhēng)論不休。這也是影響立法進(jìn)程的重要因素。當(dāng)然，編纂民法典是我國法治建設(shè)中的一件大事，甚至可能對(duì)世界各國今后的民事立法產(chǎn)生重大影響，大家關(guān)注程度高可想而知，有不同觀點(diǎn)和主張也非常正常。但由于民法典的編纂本身涉及面廣，有些問題可能一時(shí)無法取得一致意見，這也無可厚非，關(guān)鍵在于我們要善于抓住問題的主要矛盾和矛盾的主要方面，求同存異，凝神聚力，共同推動(dòng)民法典的編纂工作，齊心協(xié)力向法治中國闊步前行。

歸納起來，對(duì)民法典的編纂思路主要有以下三個(gè)代表性的主張：

1.“松散式、邦聯(lián)式”思路

以民法起草工作小組成員費(fèi)宗袆教授為代表的一批學(xué)者認(rèn)為，我國已經(jīng)頒布了《民法通則》《婚姻法》《物權(quán)法》《合同法》《擔(dān)保法》《繼承法》等民事法律，只要將它們整合匯編起來就成為民法典。民法典各部分可以相對(duì)獨(dú)立，相互間構(gòu)成一種松散式、邦聯(lián)式的關(guān)系和開放的體系，不需要具有完整的體系。[5]

2.理想主義思路

這是以廈門大學(xué)法學(xué)院徐國棟教授為主要代表的學(xué)者提出的編纂思路。徐教授將其稱為“理想主義思路”。他主張中國民法典分為兩編：第一編為人身關(guān)系法，下設(shè)四個(gè)分編，即自然人法、親屬法、法人法、繼承法分編。第二編為財(cái)產(chǎn)關(guān)系法，下設(shè)物權(quán)法、債權(quán)法總則、各種合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法分編。同時(shí)，在民法典開頭設(shè)一個(gè)序編，主要規(guī)定法律行為、代理、時(shí)效等內(nèi)容。法典最后設(shè)一個(gè)附編，規(guī)定有關(guān)國際私法方面的內(nèi)容。[5]

3.現(xiàn)實(shí)主義思路

這是以梁慧星教授為代表的學(xué)者的觀點(diǎn)。首先，該模式主張繼受德國潘德克頓體系編纂民法典，認(rèn)為編纂民法典應(yīng)從中國實(shí)際出發(fā)，要考慮到我國的經(jīng)濟(jì)形態(tài)、經(jīng)濟(jì)制度、民族傳統(tǒng)、法律傳統(tǒng)、國民素質(zhì)和法官隊(duì)伍素質(zhì)，以及我們的法學(xué)理論研究、法學(xué)教育實(shí)際和立法實(shí)際。我國改革開放以來的《民法通則》《合同法》等諸多立法所采用的概念、原則、制度和理論體系都是德國式的，法官、律師在司法實(shí)踐中都是按照大陸法系特別是德國法的概念、原則、制度和理論體系進(jìn)行思維和推理的。其次，該模式認(rèn)為，應(yīng)以德國式“五編制”和我國《民法通則》現(xiàn)有內(nèi)容為基礎(chǔ)。我國《民法通則》采用了德國式的編制結(jié)構(gòu)，而《民法通則》中以人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)和親屬權(quán)為內(nèi)容所構(gòu)建的民事權(quán)利體系也完全是德國式的，我們編纂民法典應(yīng)以《民法通則》為依據(jù)，以德國式的概念體系和權(quán)利體系為基礎(chǔ)。再次，應(yīng)適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展，借鑒20世紀(jì)以來有關(guān)國家制定的新民法典的立法經(jīng)驗(yàn)，以實(shí)現(xiàn)我國民法典的現(xiàn)代化。[5]

筆者認(rèn)為，上述三種思路中，第三種思路比較嚴(yán)謹(jǐn)務(wù)實(shí)與可行。在立法思路和立法體例上，筆者基本贊成第三種思路，因?yàn)槊穹ǖ渥鳛橐徊砍晌姆ǖ洌渥陨淼捏w系性和邏輯性很重要。王利明教授曾指出：“法典的靈魂在于體系性?！盵6]同時(shí)，筆者還贊成王利明教授關(guān)于人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編的主張。他認(rèn)為，我國未來民法典的現(xiàn)代性的體系之一就是將人格權(quán)法獨(dú)立成編，以及在維護(hù)人格尊嚴(yán)的基礎(chǔ)上對(duì)人格權(quán)進(jìn)行全面系統(tǒng)的法律保護(hù)。[7]有關(guān)具體理由王利明教授已經(jīng)在其有關(guān)著述中闡述得非常具體清晰了，*王利明教授認(rèn)為，人格權(quán)獨(dú)立成編是對(duì)民法典體系的重要?jiǎng)?chuàng)新。在傳統(tǒng)大陸法系民法典立法模式中，無論是采用法國法的三編制體系還是德國法的五編制體系，人格權(quán)都沒有獨(dú)立成編。這種做法本身是有缺陷的。(參見王利明，楊立新，王軼，程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社：2011年版，178頁)。王利明教授還主張：“應(yīng)當(dāng)制定一部人格權(quán)法，并在未來的民法典中獨(dú)立成編。制定人格權(quán)法與《民法通則》的立法體例一脈相承。人格權(quán)是人權(quán)的重要組成部分，保護(hù)人格權(quán)的根本目的是要維護(hù)個(gè)人的人格尊嚴(yán)。與財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)注人的“所有”不同，人格權(quán)關(guān)注的是人的“存在”。雖然憲法上確定了人格尊嚴(yán)，并將其作為基本權(quán)利，但是仍然有必要通過民法人格權(quán)法予以落實(shí)，并使之成為整個(gè)人格權(quán)法的核心價(jià)值。這不僅符合現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢(shì)，而且有利于保障民事主體的人格權(quán)益、強(qiáng)化對(duì)公民的人權(quán)保護(hù)、完善民法的固有體系、弘揚(yáng)民法的人文關(guān)懷精神。事實(shí)上，目前學(xué)界已經(jīng)逐漸就人格權(quán)法獨(dú)立成編達(dá)成共識(shí)?！?參見王利明：《民法典的時(shí)代特征和編纂步驟》，載《清華法學(xué)》2014 年第 6 期)。筆者沒有新的意見，在此就不再贅述。歸納起來，筆者認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)以德國民法典“五編制”為參考，采用“七編制”模式，即第一編總則，第二編人格權(quán)，第三編物權(quán)，第四編債權(quán)(含債權(quán)總則)，第五編侵權(quán)行為，第六編親屬，第七編繼承。在操作時(shí)可以分編制定，最后按照法典化的要求綜合編纂成為一部民法典。至于知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國際私法部分，筆者建議我國民法典不設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)編，而以專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法作為民法典外的民事特別法。[5]同時(shí)，對(duì)于《民法通則》第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”部分，因其在性質(zhì)上屬于國際私法，考慮到20世紀(jì)以來制定國際私法法典已成為世界各國立法的共同趨勢(shì)，以及我國已著手起草該法典的實(shí)際，筆者建議在民法典之外單獨(dú)制定中國國際私法法典。筆者還認(rèn)為，我國民法典應(yīng)以編、章形式出現(xiàn),每個(gè)編都應(yīng)當(dāng)是單獨(dú)的。[8]這不但有利于法官、律師在辦案過程中的運(yùn)用操作，也可為將來修改民法典的部分內(nèi)容提供方便。

(二)編纂過程須理性

如前所述，新中國成立后，我們?cè)羞^四次民法典的立法行動(dòng)。其中，2002年12月，民法典草案曾提請(qǐng)第九屆全國人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議初次審議。該草案共有9編1200多條，是迄今為止條文最多的法律草案。由于民法典本身內(nèi)容復(fù)雜、涉及面廣，同時(shí)在一些重要理論問題上學(xué)術(shù)界的認(rèn)識(shí)還存在較大爭(zhēng)議，所以全國人大決定采用“分編審議、分編通過”的辦法，使民法典的編纂進(jìn)程非常緩慢。盡管十八屆四中全會(huì)通過的《決定》提出編纂民法典，但這畢竟是一項(xiàng)重大復(fù)雜而又艱巨的任務(wù)，編纂過程中還會(huì)遇到許多新的問題和困難，在立法理念、立法步驟、內(nèi)容框架、立法重點(diǎn)、立法進(jìn)度等問題的認(rèn)識(shí)上還需要一個(gè)逐步統(tǒng)一的過程。因此，我們必須保持清醒與理性，不能操之過急，實(shí)行簡(jiǎn)單化“拼盤式”處理。筆者建議國家立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快將民法典的編纂工作納入議事日程和立法“清單”中，制定民法典立法規(guī)劃，確定任務(wù)，明確重點(diǎn)，分步實(shí)施，穩(wěn)步推進(jìn)，通過5—8年左右的時(shí)間完成這一鴻篇巨制的編纂工作，最終按照科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ潴w系整合成典并頒布實(shí)施。

首先，在編纂進(jìn)度上，筆者建議全國人大適時(shí)組建民法典編纂專門工作小組或者民法典編纂委員會(huì)，專門負(fù)責(zé)我國民法典的編纂工作。該小組或委員會(huì)應(yīng)制定民法典編纂規(guī)劃與實(shí)施計(jì)劃，明確目標(biāo)任務(wù)，分步進(jìn)行。在民法典的編纂過程中，應(yīng)當(dāng)充分論證，廣泛討論，反復(fù)修改，經(jīng)過5—8年左右的時(shí)間，最后提交國家立法機(jī)關(guān)審議通過。其次，在編纂步驟上，應(yīng)包括以下幾點(diǎn)：第一，在編纂民法典之前，先對(duì)現(xiàn)行的所有民事法律進(jìn)行一次全面修改完善工作。第二，在編纂民法典時(shí)，可以先民法總則，后民法分則。雖然制定總則的難度最大，但總則對(duì)分則具有統(tǒng)領(lǐng)與指導(dǎo)作用，它是民法中最基本的理論與制度體系和共同規(guī)則，總則制定好了，民法典的“調(diào)子”就定好了。王利明教授提出：“民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則,包括法律關(guān)系的基本要素,即主體、客體、法律行為、責(zé)任。分則以民事權(quán)利為中心展開,包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法?！盵9]筆者也贊成這一主張。第三，按照科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ潴w系進(jìn)一步全面整合。再次，在編纂重點(diǎn)上，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先制定民法總則、人格權(quán)法、債法總則等內(nèi)容。即將現(xiàn)有《民法通則》的主體內(nèi)容，按照民法典編纂的框架設(shè)計(jì)進(jìn)行梳理歸類和修訂，先出臺(tái)我國民法典的民法總則部分，在此基礎(chǔ)上再編纂《人格權(quán)法》《債法總則》等，最后整理其他分編的內(nèi)容，即通過修訂完善《物權(quán)法》《合同法》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》等各個(gè)民事單行法，最終將它們統(tǒng)一整合納入民法典中，并與《人格權(quán)法》《債法總則》一起分別作為《民法分則》的各編，形成民法典的完整內(nèi)容和規(guī)范體系。

(三)編纂方法須嚴(yán)謹(jǐn)

1.注重調(diào)研論證

編纂民法典應(yīng)當(dāng)注意充分吸收國外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，提高我國民法典的現(xiàn)代化水平。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)立足我國國情，滲透民意。因此，要通過廣泛深入調(diào)查研究，把優(yōu)秀的中國民法傳統(tǒng)文化吸收進(jìn)民法典，并對(duì)現(xiàn)行民事單行法律制度體系中嚴(yán)重脫離歷史發(fā)展與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的問題予以解決。例如，關(guān)于典權(quán)問題，這在我國古代就曾經(jīng)存在和盛行過，是一個(gè)具有中國特色的法律制度，我國《物權(quán)法》草案中也曾經(jīng)作了規(guī)定，但由于當(dāng)時(shí)某些障礙和原因，后來正式頒布時(shí)這一制度被刪除。目前我國新型城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略正在穩(wěn)步推進(jìn)，農(nóng)民工流動(dòng)家庭和流動(dòng)人口數(shù)量不斷增加，農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工后，有的長期在務(wù)工所在城市生活，農(nóng)村老家房屋長期閑置不用。有了典權(quán)制度后，這些農(nóng)民就可以通過簽訂合同，將房屋出典，并可以約定在規(guī)定的期限內(nèi)予以回贖，逾期不贖視為絕賣。這對(duì)農(nóng)村房屋的流轉(zhuǎn)和農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)利保障具有重要意義，但這還需要通過深入調(diào)研論證后提出立法建議。再如，對(duì)于民間法應(yīng)給予高度重視。長期以來，在我國廣大農(nóng)村，鄉(xiāng)規(guī)民約在廣大村民心目中具有“憲法”性的地位，它在調(diào)整村民之間的相互關(guān)系和矛盾糾紛中發(fā)揮著不可替代的作用。因此，在編纂民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)廣泛深入調(diào)研，將成熟的行之有效的鄉(xiāng)規(guī)民約作為慣例或者習(xí)慣類規(guī)范賦予其相應(yīng)的法律地位。與此相類似，諸如民間訂婚習(xí)俗、出嫁女兒財(cái)產(chǎn)歸扣等是否可以通過立法予以確認(rèn)等，都需要予以重視和研究。

2.堅(jiān)持民主立法

民法典的編纂關(guān)系國計(jì)民生，關(guān)乎每一個(gè)公民、法人等民事主體的切身利益，必須實(shí)行公開立法、開門立法，注意充分發(fā)揚(yáng)民主，廣泛充分聽取民意，嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)論證。筆者建議未來民法典編纂過程中可以采用多種形式和途徑征求意見，如新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，或者是召開專家、法官、律師、立法工作者座談會(huì)、研討會(huì)等，盡可能多地在不同區(qū)域、不同層次、不同群體中征求意見，使各方面的有益意見能夠被吸收，使民法典的編纂更加科學(xué)民主，更貼近實(shí)際，更人性化。

3.善于借鑒經(jīng)驗(yàn)

要立足我國國情，注意研究、參考和借鑒其他國家和地區(qū)民法典立法經(jīng)驗(yàn)，并對(duì)其加以吸收改造，為我所用。同時(shí)，我國立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)，使民法典規(guī)定的市場(chǎng)交易規(guī)則盡可能與國際接軌，減少跨國交易中可能遇到的法律障礙，降低交易風(fēng)險(xiǎn)，減少糾紛與損失。另外，還應(yīng)借鑒國際社會(huì)通行的國際慣例、交易慣例。

4.做好體系整合

即做好民事法律體系化的最終整合工作。體系化是民法典的靈魂所在。認(rèn)真推敲我國現(xiàn)行的民事法律不難發(fā)現(xiàn)，《民法通則》《合同法》《繼承法》等法律制定于不同的歷史時(shí)期，受當(dāng)時(shí)的立法理念、立法技術(shù)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展實(shí)際的制約，均不同程度地存在一些問題和缺陷，一些法律條文之間存在明顯沖突(如《民法通則》無效民事行為和可撤銷民事行為的法定事由與《合同法》無效合同和可撤銷合同的法定事由的規(guī)定存在沖突)，有些法律條文已經(jīng)失效或被新的法律規(guī)定所取代，實(shí)際上它們并沒有真正形成一個(gè)科學(xué)規(guī)范的法律體系。這不僅影響法律的科學(xué)性、權(quán)威性和體系性，也影響法律的實(shí)施和司法適用。筆者認(rèn)為，民法法典化應(yīng)當(dāng)以民法體系化為前提，因?yàn)橹贫穹ǖ渚鸵馕吨獙?duì)民法內(nèi)容進(jìn)行系統(tǒng)性、整體性的規(guī)定。通過體系化的整合，可以優(yōu)化和統(tǒng)一市場(chǎng)法則，提高立法技術(shù)和質(zhì)量，消除我國現(xiàn)行民事法律制度的某些混亂與沖突現(xiàn)象。因此，要以民法典的編纂為契機(jī)開展民法體系化整合，消除現(xiàn)有立法之間的矛盾，彌補(bǔ)現(xiàn)有立法的漏洞。孫憲忠研究員指出：“近年來的立法和立法動(dòng)議，出現(xiàn)了枝節(jié)化、碎片化的傾向，脫離了法律體系化軌道。這一點(diǎn)在侵權(quán)責(zé)任法上表現(xiàn)明顯?！薄拔覈F(xiàn)在已經(jīng)制定了《民法通則》和很多民事單行法，但所形成的還只是一個(gè)立法群體，而不是一個(gè)內(nèi)在邏輯清晰、外在功能能夠?qū)崿F(xiàn)分工與合作的和諧一致的體系。這種情形不能保障立法作用的充分發(fā)揮，更不能充分滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展和人民群眾權(quán)利保護(hù)的需要。因此，現(xiàn)在必須盡快開展民法體系化整合的工作。”[10]

5.重在體現(xiàn)發(fā)展

編纂民法典時(shí)應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，體現(xiàn)時(shí)代性，關(guān)注新問題。我們現(xiàn)在編纂民法典需要面對(duì)很多富有21世紀(jì)時(shí)代特色的新問題。例如，面對(duì)日益普及的網(wǎng)絡(luò)行為，編纂民法典時(shí)至少要在電子證據(jù)、虛擬財(cái)產(chǎn)、虛擬人格、網(wǎng)絡(luò)交易、網(wǎng)民契約、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)者和服務(wù)者責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)金融、網(wǎng)民權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等方面做出針對(duì)性立法。同時(shí)，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的有關(guān)人類基因、代孕生育、人體器官移植、冰凍胚胎、虛擬財(cái)產(chǎn)繼承、被遺忘權(quán)、商事人格權(quán)、個(gè)人數(shù)據(jù)與大數(shù)據(jù)關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)交易、互聯(lián)網(wǎng)登記、信息控制權(quán)、互聯(lián)網(wǎng)金融消費(fèi)、網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制、網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)、個(gè)人信息權(quán)、人工智能、電子信息、空間權(quán)等新問題和新類型民事糾紛的處理規(guī)則，也需要通過立法做出回應(yīng)。因此，我們應(yīng)以民法典的編纂為歷史契機(jī)，抓緊對(duì)我國民事主體所享有的民事權(quán)利體系進(jìn)行重新梳理，對(duì)新類型民事權(quán)利進(jìn)行吸納補(bǔ)充，形成新的民事權(quán)利體系，并以民事權(quán)利為核心和起點(diǎn)構(gòu)筑我國民法典私權(quán)保護(hù)法律框架的宏偉藍(lán)圖。

我們期待著代表21世紀(jì)世界民事立法最高水平的中國民法典的早日問世！這也是具有中華民族偉大復(fù)興里程碑意義的偉大壯舉！

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1]徐開墅，成濤，吳弘.民法通則概論[M].北京：群眾出版社，1988：7-8.

[2]中國政法大學(xué)民法教研室.中華人民共和國民法通則講話[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1986：5.

[3]〔美〕艾倫·沃森(Alan Watson).民法法系的演變及形成[M].李靜冰,姚新華,譯.北京：中國法制出版社，2009：32.

[4]陳麗平.加強(qiáng)對(duì)全部立法組織協(xié)調(diào)[EB/OL].[2014-12-12].http://www.fjfzb.gov.cn/cms/html/sfzb/2014-12-11/1607804026.html.

[5]梁慧星.當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路[EB/OL].[2014-12-12].http://www.famlaw.cn/article-detail.aspx?id=6698.

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[7]王利明.人格法讓人們活得更有尊嚴(yán)[J].理論視野，2014(8)：42.

[8]席鋒宇.盡快修改民法通則制定民法總則[EB/OL].[2014-12-12].http://www.fjfzb.gov.cn/cms/html/sfzb/2014-12-12/976940249.html.

[9]關(guān)慶豐.民法典編纂制定進(jìn)程將加速[N].新京報(bào)，2014-10-29(01).

[10]孫憲忠.整合民法立法群體，保護(hù)公民合法權(quán)利[N].人民法院報(bào)，2014-10-16(02).

中圖分類號(hào)：D923.04

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1674-3318(2015)02-0033-06

作者簡(jiǎn)介：吳國平(1962- )，男，福建泉州人，福建江夏學(xué)院法學(xué)院教授，廈門大學(xué)、福州大學(xué)和福建師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生導(dǎo)師，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

收稿日期：2015-05-21