論行政訴訟變更判決的適用范圍——兼評(píng)新《行政訴訟法》第70條

滕亞為， 康　勇

(重慶行政學(xué)院， 重慶　400041)

論行政訴訟變更判決的適用范圍——兼評(píng)新《行政訴訟法》第70條

滕亞為， 康勇

(重慶行政學(xué)院， 重慶400041)

摘要：變更判決的適用范圍不應(yīng)當(dāng)僅限于行政裁量權(quán)領(lǐng)域，而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到程序性違法領(lǐng)域。變更判決適用的行為種類不應(yīng)僅限于行政處罰與有關(guān)款額的確定確有錯(cuò)誤時(shí)，而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到新《行政訴訟法》明確規(guī)定的行政附帶民事訴訟領(lǐng)域。從理論上來看，行政強(qiáng)制領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)被納入變更判決的適用范圍之內(nèi)?！懊黠@不當(dāng)”從實(shí)質(zhì)意義上來說是對“違法”的側(cè)面反映，“明顯不當(dāng)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以從是否違反行政慣例，是否背離立法目的與立法精神層面來考察。

關(guān)鍵詞：明顯不當(dāng)；程序性違法；行政強(qiáng)制；行政慣例

中圖分類號(hào)：D912.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：：1674-8425(2015)10-0101-05

Abstract:The applicable scope of the change of decision should not be limited to the scope of administrative discretion, but shall be extended to the procedural illegal domain. Change of decision for the types of action should not be confined to administrative penalties and the error determination of payments, but shall be extended to the field of administrative litigation incidental civil action in administrative procedure law. In theory, administrative coercion areas should also be included in the scope of the change of decision. From the real significance, “obvious inappropriateness” is reflected to the “illegal”. The judgment standards of “obvious inappropriateness” can be that whether it is infringing administrative practice and departing from the legislative purpose and legislative spirit seriously or not.

收稿日期：2015-03-19 2015-03-08

基金項(xiàng)目：重慶社會(huì)科學(xué)院青年研究基金課題“‘四個(gè)全面’視域下統(tǒng)籌城鄉(xiāng)文化發(fā)展探索”(2015QN-3)；重慶社會(huì)科學(xué)院重大調(diào)研課題“重慶文化發(fā)展研究”(201502)；重慶社會(huì)科學(xué)院學(xué)科建設(shè)課題“重慶公共文化服務(wù)體系建設(shè)路徑創(chuàng)新研究”(201503) 國家社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期公德失范的診斷與矯治研究”(13CZX071)

作者簡介：王資博(1984—)，男，湖南婁底人，助理研究員，博士，研究方向：馬克思主義理論、文化學(xué)。 黃建躍(1979—)，男，湖南長沙人，副教授，哲學(xué)博士，研究方向：倫理學(xué)。

doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2015.10.021 10.3969/j.issn.1674-8425(s).2015.10.018

Scope of Theory of Administrative Litigation Change Decision:

Comment on the Seventieth Article of New

“Administrative Litigation Law”

TENG Ya-wei, KANG Yong

(Chongqing Administration Institute, Chongqing 400041, China)

Key words: obvious inappropriateness; procedural illegal; administrative coercion; administrative

practice

在《行政訴訟法》修改之前，我國學(xué)者對舊《行政訴訟法》第54條第4項(xiàng)的規(guī)定“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”給予了高度的關(guān)注，被認(rèn)為是司法權(quán)與行政權(quán)的一種有限范圍內(nèi)的博弈，是司法權(quán)對行政權(quán)的一種低姿態(tài)的干預(yù)，是法院對行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時(shí)出現(xiàn)的合理性問題不能進(jìn)行審查的一種突破。然而，我國學(xué)術(shù)界對該條款的解讀雖然積累了一定的理論經(jīng)驗(yàn)，但仍存在不足之處，這對我國的司法審判實(shí)踐帶來了某種程度上的困惑。新《行政訴訟法》在法院審查行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)問題上進(jìn)行了修改，第70條明確規(guī)定將“明顯不當(dāng)”作為撤銷判決的情形之一；第77條對變更判決的適用范圍進(jìn)行了適度的擴(kuò)大，將“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”修改為“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更”。若僅從將“顯失公正”修改為“明顯不當(dāng)”這個(gè)層面來看，新《行政訴訟法》并沒有擴(kuò)大變更判決的適用范圍，二者的本質(zhì)內(nèi)涵并無不同，都是表達(dá)了裁量權(quán)的明顯不適當(dāng)、不合理。正如胡建淼教授認(rèn)為：“從《行政訴訟法》的立法精神和條文涵義上分析，把‘顯失公正’解釋為‘明顯不適當(dāng)、不合理’或許更接近事物的本質(zhì)?！盵1]之所以采用“明顯不當(dāng)”這個(gè)術(shù)語一方面是因?yàn)椤懊黠@不當(dāng)”與裁量權(quán)之間的關(guān)系更加緊密，更切合裁量權(quán)的運(yùn)行狀態(tài)，同時(shí)我國行政法學(xué)理論界也習(xí)慣性地將“明顯不當(dāng)”用來表達(dá)裁量權(quán)的嚴(yán)重不合理；另一方面，與《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)第5目中的“具體行政行為明顯不當(dāng)”銜接，使我國的行政訴訟制度與行政復(fù)議制度能夠順利接軌。*一般可以認(rèn)為“顯失公正”與“明顯不當(dāng)”在主觀方面亦無不同，但由于具有主觀作用性質(zhì)的“濫用職權(quán)”的存在，“明顯不當(dāng)”并不追問主觀上的故意或過失，相比之下“顯失公正”亦是既可能包括主觀上的故意和過失，又可能包括主觀上的無過錯(cuò)。因此，本文在論述“明顯不當(dāng)”時(shí)亦會(huì)運(yùn)用我國學(xué)術(shù)界已有的對“顯失公正”的研究成果。雖然新《行政訴訟法》對變更判決的適用范圍作出了一些變更，但還存在一些不完善之處。鑒于此，本文再一次對該條款的有關(guān)問題進(jìn)行深入思考。

一、變更判決適用范圍擴(kuò)張之一：程序違法的適用

我國理論界和實(shí)務(wù)界大多數(shù)把變更判決的適用范圍限定在實(shí)體的嚴(yán)重不合理性上，否認(rèn)變更判決在程序違法上的可適用性。變更判決僅涉及行政裁量權(quán)不合理領(lǐng)域，與行政行為的違法似乎沒有什么聯(lián)系。舊《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)規(guī)定了行政行為違反法定程序的，可以作出撤銷判決。因此，“行政行為顯失公正是以不當(dāng)行政行為作為定性的，在不當(dāng)行政行為中，行為瑕疵主要反映在行政實(shí)體規(guī)則之中，而不是主要反映在行政程序規(guī)則之中。”[2]可見，按照當(dāng)前我國學(xué)者的理解，“明顯不當(dāng)”只包括實(shí)體上的嚴(yán)重不合理，不包括程序上的違法。若程序違法，且對相對人權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響的，應(yīng)當(dāng)適用撤銷判決。但是，若仔細(xì)地分析新《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定和現(xiàn)有的理論成果，我們對此會(huì)秉持懷疑的態(tài)度。

(一)“明顯不當(dāng)”的實(shí)質(zhì)違法屬性

新《行政訴訟法》第70條第3項(xiàng)、第5項(xiàng)和第6項(xiàng)規(guī)定了行政行為違反法定程序、濫用職權(quán)或明顯不當(dāng)?shù)?，法院可以判決撤銷或部分撤銷，并可以責(zé)令被告重新作出具體行政行為?！懊黠@不當(dāng)”與“濫用職權(quán)”并不是互斥關(guān)系，而是交叉關(guān)系?！盀E用職權(quán)”雖不限于裁量權(quán)的濫用，但必須具有主觀上的故意和過失；“明顯不當(dāng)”僅限于裁量權(quán)行使的嚴(yán)重不合理，但不限于主觀上是否具有故意或過失。若第77條規(guī)定的“明顯不當(dāng)”情形只在行政裁量權(quán)的行使嚴(yán)重不合理的基礎(chǔ)上適用，那么第70條將“濫用職權(quán)與明顯不當(dāng)”作為行政行為可撤銷情形的規(guī)定則存在矛盾之處。學(xué)術(shù)界一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“濫用職權(quán)是從主觀方面進(jìn)行判斷的行政違法行為，而顯失公正則從客觀結(jié)果上推出該行政處罰行為是否為顯失公正。”[3]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“行政處罰‘顯失公正’與‘濫用職權(quán)’不是并列關(guān)系，而是從屬關(guān)系，行政處罰顯失公正是濫用行政處罰裁量權(quán)的極端表現(xiàn)，可稱為嚴(yán)重濫用行政處罰權(quán)?！盵4]無論是哪種觀點(diǎn)，它們都有一個(gè)共同之處，即都限于實(shí)體上的行政權(quán)力范圍之內(nèi)。舊《行政訴訟法》司法解釋第56條第2款規(guī)定：“被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。”從該款可知，“濫用職權(quán)”與“顯失公正”同為嚴(yán)重的不合理，以致行政行為表面上“合法”，實(shí)質(zhì)上背離了立法目的、基本精神，而處于“違法”狀態(tài)。否則，若是輕微的不合理，將被排除在行政訴訟的受案范圍之外。這樣，“顯失公正的行政處罰就很自然地被歸于違法行為的范疇，成為違法行政的一種具體表現(xiàn)形式。”[5]這與“明顯不當(dāng)”具有相同的意蘊(yùn)，“明顯不當(dāng)”實(shí)際上亦為“實(shí)質(zhì)上的違法”。沈巋教授認(rèn)為：“對于‘裁量明顯不當(dāng)’的標(biāo)準(zhǔn)，只需判斷裁量是否考慮相關(guān)因素，是否與立法目的和精神一致，是否遵守正當(dāng)程序，是否符合比例要求，是否保障信賴?yán)妫欠衿降葘Υ鞣嚼嬷黧w等等。”[6]當(dāng)裁量權(quán)違反上述標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，也就屬于實(shí)質(zhì)意義上的違法了?！斑`法”不應(yīng)僅限于違反實(shí)定法或具體的法律條文，亦應(yīng)當(dāng)包括違反立法目的與立法精神以及行政法的基本原則。從某種程度上來說，“明顯不當(dāng)”與“違法”并無一個(gè)清晰的界限，過于區(qū)分二者可能會(huì)給當(dāng)事人選擇訴訟救濟(jì)模式以及法院的司法審查帶來不便?？梢?，實(shí)質(zhì)意義上的“違法”已被我國學(xué)者納入新《行政訴訟法》變更判決的適用范圍中，這就為“違反法定程序”被納入變更判決的適用范圍提供了一定的支持。新《行政訴訟法》第77條中的“可以”一詞賦予了法院對司法審判的自由裁量權(quán)，法院可以根據(jù)行政行為的具體情況作出撤銷判決或變更判決。

(二)相對人實(shí)體權(quán)利保障的需要

現(xiàn)代意義上的公正不僅要求實(shí)體方面的合法、合理以及結(jié)果上的公正，更要求程序上的公正。程序公正是和普通法上的自然正義原則相聯(lián)系的。那么為何“明顯不當(dāng)”不能向程序上拓展呢？很多學(xué)者認(rèn)為根據(jù)新《行政訴訟法》第70條和第77條之間的關(guān)系，完全可以將程序違法納入第70條來解決。但是，正如上文所論述的實(shí)體上的“明顯不當(dāng)”可以分別適用撤銷判決和變更判決，而程序上的違法卻不可以。并且行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)舊《行政訴訟法》司法解釋第54條的規(guī)定，使行政機(jī)關(guān)變相的依據(jù)“主要理由”的改變而對行政行為沒有作出實(shí)質(zhì)意義上的變更行為成為合法化。實(shí)際上，是否適用變更判決，不是以行政機(jī)關(guān)通過怎樣的手段不合法、不合理地行使行政權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以余凌云教授所認(rèn)為的變更判決適用的限定條件為參考：“第一，只有當(dāng)有證據(jù)表明被告行政機(jī)關(guān)有意對抗司法權(quán)，在法院宣判撤銷行政行為之后，仍然會(huì)再次作出基本相同的行政決定；第二，法官對如何變更才更加公正，有著較為客觀、有說服力的依據(jù)。”[7]本文認(rèn)為，不僅行政機(jī)關(guān)再次作出基本相同的行政決定應(yīng)視為對司法權(quán)的有意對抗，行政機(jī)關(guān)再次嚴(yán)重違反法定程序亦應(yīng)被視為有意對司法權(quán)的對抗。

二、變更判決適用范圍擴(kuò)張之二：行為種類的擴(kuò)張

對于變更判決的適用范圍，我國學(xué)者有兩種截然相反的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大變更判決的適用范圍，甚至有些學(xué)者認(rèn)為用“行政行為”來代替“行政處罰”；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對變更判決的適用范圍加以限定，甚至有些學(xué)者認(rèn)為行政處罰的適用性也存在某些不合理之處。單從舊《行政訴訟法》第54條第4項(xiàng)的規(guī)定來看，變更判決的適用范圍具有單一性以及不可外延性，只包括一種行政行為即行政處罰。但是，這種單一性似乎與我國其他法律文件對變更判決的規(guī)定存在某些矛盾之處，這點(diǎn)應(yīng)當(dāng)引起我們注意。新《行政訴訟法》第77條將“行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的”也納入變更判決的適用范圍。從法律文件的規(guī)定上來說，變更判決應(yīng)當(dāng)包括新《行政訴訟法》第61條規(guī)定的內(nèi)容以及《最高人民法院關(guān)于人民法院賠償委員會(huì)審理國家賠償案件程序的規(guī)定》第19條規(guī)定的內(nèi)容；從理論上來說，變更判決的適用范圍亦應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到與行政處罰對行政相對人權(quán)利義務(wù)的影響大小相似甚至更加嚴(yán)重的行政強(qiáng)制領(lǐng)域。

(一)相關(guān)法律條文明確規(guī)定的內(nèi)容

新《行政訴訟法》第61條規(guī)定：“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當(dāng)事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理?！边@就是我國行政法學(xué)理論上的行政附帶民事訴訟。一方面，法院應(yīng)當(dāng)對行政行為的定性作出回應(yīng)，另一方面亦應(yīng)當(dāng)對雙方當(dāng)事人的民事爭議作出裁決。既然法院對當(dāng)事人之間的民事爭議作出判決，那么從實(shí)際效果看，法院也就變更了行政機(jī)關(guān)對民事爭議的處理行為，這種變更具有間接效果，并不是直接針對行政行為作出的。從舊《行政訴訟法》司法解釋第61條和新《行政訴訟法》第61條對行政附帶民事訴訟規(guī)定的差別之處來看，由于新《行政訴訟法》將“違法”一詞刪掉，可見立法者的意思是行政行為不需違反實(shí)定法或具體的法律條文，只需具有“明顯不當(dāng)”的情形即可。

《最高人民法院關(guān)于人民法院賠償委員會(huì)審理國家賠償案件程序的規(guī)定》第19條第2項(xiàng)、*《最高人民法院關(guān)于人民法院賠償委員會(huì)審理國家賠償案件程序的規(guī)定》第19條第2項(xiàng)規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定、復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤的，依法重新決定?！钡?項(xiàng)*《最高人民法院關(guān)于人民法院賠償委員會(huì)審理國家賠償案件程序的規(guī)定》第19條第3項(xiàng)規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定、復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的，查清事實(shí)后依法重新決定?！币?guī)定的“依法重新決定”，似乎明確了行政賠償案件的變更判決的可適用性。因?yàn)?，既然?guī)定了“依法重新決定”，那么法院變更行政機(jī)關(guān)的決定以及復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定也就順理成章了。這兩項(xiàng)適用的前提是“事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤”，“事實(shí)不清，證據(jù)不足”，這樣的術(shù)語似乎肯定了變更判決不只適用于行政行為的合理性問題。新《行政訴訟法》第77條也是對該條肯定的結(jié)果。

(二)以理論推導(dǎo)的角度來檢視

2012年施行的《行政強(qiáng)制法》明確了行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。行政強(qiáng)制措施的種類包括限制公民人身自由，查封場所、設(shè)施和財(cái)物，扣押財(cái)物，凍結(jié)存款、匯款。行政強(qiáng)制執(zhí)行包括加處罰款或滯納金、代履行。根據(jù)《行政訴訟法》第12條第2款*《行政訴訟法》第12條第2款規(guī)定人民法院應(yīng)受理公民、法人或者其他組織提起的訴訟的類型包括“對限制人身自由或者對財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行不服的”。的規(guī)定，以及《行政強(qiáng)制法》第31條*《行政強(qiáng)制法》第31條規(guī)定：“依照法律規(guī)定凍結(jié)存款、匯款的，作出決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)向當(dāng)事人交付凍結(jié)決定書?！焙偷?7條*《行政強(qiáng)制法》第37條規(guī)定：“經(jīng)催告，當(dāng)事人逾期仍不履行行政決定，且無正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)可以作出強(qiáng)制執(zhí)行決定?！钡囊?guī)定，行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行被納入行政訴訟受案范圍之內(nèi)。從現(xiàn)今行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使的方式來看，行政強(qiáng)制的實(shí)施數(shù)量以及頻率與行政處罰相當(dāng)，對公民權(quán)利產(chǎn)生的影響也在逐步加大。正是基于行政強(qiáng)制在實(shí)施中存在的大量違法、明顯不當(dāng)情形以及對相對人權(quán)利侵害程度的加深，規(guī)制行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行的《行政強(qiáng)制法》才最終出臺(tái)。行政強(qiáng)制的很多執(zhí)行方式與行政處罰具有類似性，如限制公民人身自由與行政拘留，查封場所、設(shè)施和財(cái)物與責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，加處罰款和滯納金，它們對行政相對人的權(quán)利產(chǎn)生同等或類似程度的影響。在某種范圍內(nèi)，也可以說行政強(qiáng)制措施是行政處罰的前置程序，行政強(qiáng)制執(zhí)行是行政處罰的后置程序。這三者之間的關(guān)系是一種連續(xù)性、階段性或是具有行政強(qiáng)制力行為的彼此連接的3個(gè)流程，并且它們對相對人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)定產(chǎn)生類似的作用力，因此可把它們都納入變更判決的適用范圍。*由于《行政訴訟法》已將涉及款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的行政行為納入變更判決的范圍之內(nèi)，因此凍結(jié)存款、匯款類行政強(qiáng)制措施和加處罰款、滯納金、劃撥存款、匯款類行政強(qiáng)制執(zhí)行已經(jīng)可以適用變更判決。因此，本文針對的是除此之外的行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行對變更判決的可適用性問題。有學(xué)者認(rèn)為舊《行政訴訟法》第54條第4項(xiàng)之所以這樣設(shè)計(jì)，很可能是因?yàn)椤靶姓幜P措施的混亂實(shí)施在當(dāng)時(shí)是比較突出的問題”[8]。確實(shí)，當(dāng)時(shí)的立法者之所以這樣規(guī)定，一定程度上是因?yàn)樾姓幜P在實(shí)施過程中，屢遭詬??；也可能因?yàn)榱⒎ㄕ呦劝研姓幜P放在變更判決的前沿陣地，使其具有示范性的功能，等到時(shí)機(jī)成熟或執(zhí)法狀況的變遷，再來考慮是否應(yīng)當(dāng)把其他行政執(zhí)法行為納入變更判決的適用領(lǐng)地。鑒于此，依據(jù)當(dāng)時(shí)立法者的立法理念以及當(dāng)今行政執(zhí)法狀況的轉(zhuǎn)變，應(yīng)當(dāng)把變更判決的適用范圍擴(kuò)大到行政強(qiáng)制領(lǐng)域。

可能會(huì)有人懷疑把行政強(qiáng)制領(lǐng)域納入變更判決的適用范圍會(huì)存在不合理性，因?yàn)樾姓?qiáng)制主要涉及的是合法與否，很少涉及合理與否。如查封場所、設(shè)施和財(cái)物行為，相關(guān)法律會(huì)對此適用情形做出明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)按照規(guī)定來執(zhí)行，就是合法的；忽視規(guī)定，那么就是不合法的，基本上不涉及合理性問題。然而，這種看法是錯(cuò)誤的。首先，行政強(qiáng)制領(lǐng)域依然存在很多合理性問題，如限制人身自由天數(shù)的合理性屬于行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)范圍之內(nèi)；其次，根據(jù)上文的論述以及一些學(xué)者的觀點(diǎn)，“明顯不當(dāng)”與“實(shí)質(zhì)意義上的違法”具有同一性，因此不應(yīng)當(dāng)否定行政強(qiáng)制在變更判決領(lǐng)域的可適用性。

三、“明顯不當(dāng)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)*由于本文旨在對新《行政訴訟法》第77條規(guī)定的有關(guān)問題做出解讀，因此在此只從行政處罰的角度來論述。

從新《行政訴訟法》的規(guī)定來看，“明顯不當(dāng)”意味著行政裁量權(quán)的濫用，尤其是裁量權(quán)的行使明顯違背了合理性行政原則，背離了社會(huì)公民普通的正義觀以及是非標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值判斷，導(dǎo)致一般社會(huì)民眾都無法忍受。“顯失公正的表現(xiàn)形式和判斷標(biāo)準(zhǔn)包括畸輕畸重、違反比例原則、平等原則等?！盵9]以前，學(xué)者們一般都是從合理性原則這個(gè)角度來闡述“顯失公正”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么，相應(yīng)的“明顯不當(dāng)”亦應(yīng)當(dāng)從比例原則、平等原則等領(lǐng)域進(jìn)行判斷，裁量的明顯不當(dāng)本身就是對這些行政法一般原則的破壞。由于學(xué)者對這些原則的論述已經(jīng)比較透徹，因此本文從行政處罰違反行政慣例、背離立法目的與立法精神的角度對“明顯不當(dāng)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)作出界定。

(一)違反行政慣例

英國自然正義原則與美國憲法中的正當(dāng)法律程序條款都強(qiáng)調(diào)“同等情況同等對待”，這不僅是從司法審查的角度來強(qiáng)調(diào)實(shí)體公正與程序正義在西方司法審判體系中獨(dú)樹一幟的地位，而且該原則在行政決定領(lǐng)域同樣適用。在行政法領(lǐng)域，大陸法系國家的“合理性原則”與英國的“溫斯伯里不合理”在內(nèi)在的含義上，都強(qiáng)調(diào)行政決定的平等性，其應(yīng)當(dāng)符合一定的行政慣例，不得對相對人作出不合理地差別對待?！皩π姓昧慷?，裁量主體在進(jìn)行利益衡量時(shí)，無法回避已有行政慣例的影響，也不得無視先例所造成的內(nèi)部示范性效應(yīng)?！盵10]

隨著社會(huì)的發(fā)展與科技的進(jìn)步，專業(yè)化、技術(shù)性的行政職務(wù)越來越多，政府機(jī)關(guān)對能動(dòng)性行政的需求越來越高，“塑造自由”的理念是現(xiàn)代政府行政的核心。任何事物都處于千變?nèi)f化之中，事物的性質(zhì)不可能完全一樣。因此，政府合理地差別對待事物無可厚非，我們對此不應(yīng)過分地吹毛求疵，強(qiáng)制要求政府機(jī)關(guān)嚴(yán)格地遵守行政慣例。這無疑會(huì)破壞政府能動(dòng)性行政的理念，導(dǎo)致政府無法應(yīng)對瞬息萬變的復(fù)雜的社會(huì)事態(tài)，政府的手腳無形之中被死守的慣例所束縛。并且過分地依賴行政慣例，還會(huì)造成以下消極影響：“架空法律規(guī)定，阻礙公權(quán)力機(jī)關(guān)守法意識(shí)的生成；助長裁量怠惰，扭曲行政裁量追求個(gè)案正義的目標(biāo)；誘發(fā)行政僵化，致使行政裁量無法應(yīng)對社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求?！盵11]我們所強(qiáng)調(diào)的行政行為遵守行政慣例的言下之意是政府機(jī)關(guān)不應(yīng)違反行政慣例，損害相對人的預(yù)期利益，達(dá)到“明顯不當(dāng)”的程度。信賴保護(hù)原則是政府行政的基本原則，旨在維護(hù)相對人合法的信賴?yán)妗?/p>

在行政處罰領(lǐng)域，《行政處罰法》按照對相對人權(quán)利的影響程度設(shè)置了6種不同的處罰措施。如雖情況相似，但情節(jié)較輕的，政府機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政慣例對相對人作出數(shù)額較少的罰款決定，相對人對此的期待也是如此，但若政府機(jī)關(guān)作出了數(shù)額巨大乃至行政拘留的處罰決定，那么這就屬于違反了行政慣例，磨滅了相對人對此的期待。若是根據(jù)行政慣例，相對人本應(yīng)被處罰1 000元，卻被處罰2 000元，這就不能被認(rèn)為政府違反了行政慣例。當(dāng)然，至于是否違反了行政慣例，還要考慮法律對此設(shè)定的處罰幅度以及最小處罰與最嚴(yán)重處罰之間的差距大小。

(二)背離立法目的與立法精神

無論是處于何種位階的法律，立法者在制定法律時(shí)都會(huì)內(nèi)在地形成立法目的與立法精神，這也是每個(gè)法律所規(guī)定的立法宗旨條款。立法目的與立法精神代表著立法者針對客觀現(xiàn)實(shí)狀況的主觀目的，承擔(dān)著整個(gè)法律基礎(chǔ)性地位的功能，代表著立法的動(dòng)向。在行政法領(lǐng)域，法律被制定出來后，執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律的規(guī)定作出行政行為，其中重要的一點(diǎn)在于嚴(yán)格遵守立法目的與立法精神。背離立法目的與立法精神，將導(dǎo)致行政行為“明顯不當(dāng)”，屬于實(shí)質(zhì)意義上的不合法狀態(tài)。

那么何為背離立法目的與立法精神呢？實(shí)際上這屬于一種不確定性法律概念，沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)Υ俗鞒鰷?zhǔn)確的回答。我們不應(yīng)過分追求其中的細(xì)枝末節(jié)，而應(yīng)從總的指導(dǎo)原則來判斷行政行為是否脫離了立法目的與立法精神。在行政行為領(lǐng)域，對此應(yīng)當(dāng)從相對人的權(quán)益是否遭受不合法、嚴(yán)重的不合理的侵害以及政府是否切實(shí)遵守“依法行政”原則這兩個(gè)方面來考察。政府對立法目的與立法精神的尊重，必然會(huì)促使政府合法、合理地對待相對人的利益以及遵守“依法行政”的理念。

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(責(zé)任編輯何培育)

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