貪污罪之彈性定罪量刑模式研究

摘要：《刑法修正案（九）》擬將貪污罪的犯罪數(shù)額“去數(shù)字化”，改為彈性標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)將犯罪情節(jié)與犯罪數(shù)額并重，共同構(gòu)成貪污罪定罪量刑的考量因素，具有時(shí)代意義。貪污罪的彈性定罪量刑模式不僅具有理論支撐，還是實(shí)踐的強(qiáng)烈需要，是嚴(yán)厲性與靈活性的有機(jī)統(tǒng)一，突破傳統(tǒng)的“重?cái)?shù)額、輕情節(jié)”，“重效率、輕公正”的立法與司法理念。對(duì)于貪污罪犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)的轉(zhuǎn)型路徑，應(yīng)采取司法解釋與指導(dǎo)性案例的形式，同時(shí)綜合地方性指標(biāo)與全國(guó)性指標(biāo)。

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1008－6382（2015）05－0043-05

doi:10.3969/j.issn.1008-6382.2015.05.008

收稿日期：2015－06－14

作者簡(jiǎn)介：劉寧（1991—），女，安徽太和人，華東政法大學(xué)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

近年來，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的日益發(fā)展和反腐呼聲的日益高漲，刑法學(xué)界與實(shí)務(wù)界對(duì)刑法中貪污罪的定罪量刑模式重新進(jìn)行了反思。刑法一直被人們視為打擊貪污犯罪的一把“利劍”，而鑄就這把“利劍”可使刑法在打擊貪污犯罪時(shí)既不失嚴(yán)厲性又具有靈活性。以此標(biāo)準(zhǔn)檢視現(xiàn)行《刑法》中的貪污罪立法，就必然得出現(xiàn)有的剛性定罪量刑模式已經(jīng)無法適應(yīng)當(dāng)下嚴(yán)峻的反腐形勢(shì)的結(jié)論。貪污罪這種“唯數(shù)額論”或者“數(shù)額中心論”的立法理念在刑法理論體系中顯得那么“耀眼”，而立法上的不當(dāng)規(guī)范指引帶來的混亂操作，又必然將在司法實(shí)踐中被無限放大，使得各地方出現(xiàn)“同案不同判”的荒謬現(xiàn)象。因此，有必要對(duì)貪污罪的定罪量刑模式進(jìn)行一番考量，打破原有的剛性模式的束縛，使其回歸到彈性模式中。本文以《刑法修正案（九）》為契機(jī)，探討貪污罪之彈性定罪量刑模式的合理性與可行性。

一、貪污罪定罪量刑模式的立法沿革

1. 1979年刑法典：彈性模式向剛性模式的轉(zhuǎn)變

1979年《刑法》將貪污罪與受賄罪分開，使得受賄罪具有獨(dú)立屬性。但是該部刑法典將貪污罪規(guī)定在刑法第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”，將受賄罪規(guī)定在第八章“瀆職罪”。根據(jù)1979年《刑法》第155條對(duì)貪污罪的規(guī)定，當(dāng)時(shí)的貪污罪在定罪上不設(shè)數(shù)額門檻，只要貪污公共財(cái)物，理論上都可以以貪污罪定罪處罰；在量刑上設(shè)置了三檔幅度，并規(guī)定了兩種加重情形，即“數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重” ［1］。1979年《刑法》并未對(duì)貪污罪設(shè)置定罪量刑的具體犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而犯罪情節(jié)也僅作為量刑加重因素考慮，不作為定罪因素。筆者認(rèn)為，這種彈性模式是革命時(shí)期與貪污犯罪做斗爭(zhēng)所總結(jié)出的規(guī)范模式在新中國(guó)成立以后的延續(xù)，其具有一定的合理性，在當(dāng)時(shí)起到了嚴(yán)厲震懾貪污分子的作用。

隨著新一輪反腐浪潮的出現(xiàn)，全國(guó)人大常委會(huì)于1988年1月頒布了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“1988年補(bǔ)充規(guī)定”），一改1979年《刑法》的彈性模式，以2000元、1萬元、5萬元為數(shù)額分界點(diǎn)，相應(yīng)設(shè)置了三個(gè)具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，由之前的彈性模式轉(zhuǎn)為剛性模式。其中定罪因素不再絕對(duì)排除犯罪情節(jié)。如果貪污數(shù)額未達(dá)到最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但情節(jié)較重的，依然可以構(gòu)成貪污罪。只不過此時(shí)的犯罪情節(jié)分為“情節(jié)特別嚴(yán)重”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)較重”與“情節(jié)較輕”四種。

2. 1997年刑法典：剛性模式的延續(xù)

根據(jù)1997年《刑法》第383條對(duì)貪污罪的規(guī)定，其摒棄1979年《刑法》那種彈性模式，基本上延續(xù)了“1988年補(bǔ)充規(guī)定”的剛性模式。犯罪情節(jié)依然可以作為定罪因素，即未達(dá)到最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)但情節(jié)較重時(shí)。但1997年《刑法》將數(shù)額分界點(diǎn)改為“5000元”“5萬元”與“10萬元”。整體來說，此時(shí)的刑法典提高了犯罪數(shù)額的剛性標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上適應(yīng)了當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。

3.《刑法修正案（九）》：彈性模式的回歸

2014年10月27日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）》首次提請(qǐng)第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議審議。本次修正案的亮點(diǎn)之一就是擬修改貪污罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。本著對(duì)貪污犯罪零容忍的刑事政策，按照國(guó)際慣例和通行理念，本次草案擬將犯罪情節(jié)與犯罪數(shù)額全面納入貪污罪的定罪量刑考量因素中，即按照“概括數(shù)額＋情節(jié)或者后果”這種彈性模式 ［2］，將貪污罪劃分為四個(gè)罪刑單位、三個(gè)刑罰幅度。概括性模式體現(xiàn)如下：首先，擬取消原有具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以數(shù)額較大或者情節(jié)較重、數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重為三種劃分體例，相應(yīng)地規(guī)定了三檔刑罰幅度；其次，擬保留數(shù)額特別巨大并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的死刑適用可能性。

本次草案積極審視現(xiàn)行的貪污罪剛性定罪量刑模式的弊病，將犯罪情節(jié)與犯罪數(shù)額并重，并列構(gòu)成貪污罪定罪量刑的考量因素，使得犯罪情節(jié)不再局限于量刑環(huán)節(jié)，取消了具體犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)限制，打破了犯罪數(shù)額對(duì)貪污罪定罪量刑因素的“壟斷”，使得貪污罪定罪量刑模式又回歸到1979年刑法典中的彈性模式上來，并對(duì)原有的彈性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行改良。筆者稱之為“彈性模式的回歸”，或者“犯罪情節(jié)的回歸”。這種回歸并不是一種倒退，而是審時(shí)度勢(shì)后的大膽創(chuàng)新，其不僅有理論基礎(chǔ)的支撐，還是近年來打擊貪污賄賂犯罪司法實(shí)踐的需要。其不僅促進(jìn)了貪污罪的定罪量刑模式與國(guó)家接軌，也進(jìn)一步推動(dòng)了“犯罪數(shù)額”與“犯罪情節(jié)”的辯證關(guān)系在評(píng)價(jià)具體行為的社會(huì)危害性上的理論演進(jìn)。

二、貪污罪彈性定罪量刑模式的理性評(píng)析

1.理論與實(shí)踐的雙重要求

筆者認(rèn)為，本次草案對(duì)于貪污罪彈性定罪量刑模式的制度設(shè)計(jì)，并不是對(duì)國(guó)際慣例的盲目跟風(fēng)，而是具備適合自身扎根的本土法治根基。其不僅有深厚的理論支撐，也是實(shí)踐的殷切需要。“彈性”不等于“任性”，也不等于賦予法官無限的“自由裁量權(quán)”，而是在維捍衛(wèi)刑法公正的前提下，做到對(duì)當(dāng)下貪污罪定罪量刑模式的必要的時(shí)代更新。沒有理論的支撐，沒有實(shí)踐的檢驗(yàn)，這種“彈性模式”必然經(jīng)不起時(shí)代的考驗(yàn)。

（1）理論方面，犯罪情節(jié)理應(yīng)是衡量社會(huì)危害性的法定因素。我國(guó)刑法對(duì)于犯罪的概念采用的是一種形式概念與實(shí)質(zhì)概念并重的綜合概念，犯罪的最大特征之一在于其嚴(yán)重的社會(huì)危害性 ［3］。刑法通說認(rèn)為，社會(huì)危害性最直觀的表現(xiàn)就在于危害行為對(duì)法益造成的侵害程度。而貪污罪所侵犯的法益是一種復(fù)雜法益，包括國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利 ［4］。其中公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利是次要法益，國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性才是貪污罪侵犯的主要法益。對(duì)公職人員公務(wù)行為的廉潔性的侵害，不僅體現(xiàn)在貪污數(shù)額上，而且體現(xiàn)在這些數(shù)額背后所隱藏的一系列“隱性危害”上。這里的“隱性危害”大都不具有可量化特性，但卻能與犯罪數(shù)額結(jié)合在一起，綜合反映貪污罪的社會(huì)危害性。如貪污的對(duì)象是抗洪、搶險(xiǎn)、防汛、賑災(zāi)等緊急公共事項(xiàng)所需資金的；因貪污行為導(dǎo)致極其惡劣的社會(huì)影響，引發(fā)群體性事件的；將所貪污的公共財(cái)物揮霍導(dǎo)致國(guó)家財(cái)產(chǎn)無法追回的，致使國(guó)家財(cái)產(chǎn)遭受重大損失；因貪污行為導(dǎo)致對(duì)公共事務(wù)的重大延誤的；將所貪污的公共財(cái)產(chǎn)流入境外導(dǎo)致無法追回或者追回困難的；多次貪污的；其他能綜合反映貪污罪社會(huì)危害性的犯罪情節(jié)。這些犯罪情節(jié)雖然無法量化，不具備犯罪數(shù)額那種直觀的特性，但是同樣能夠反映出貪污罪的社會(huì)危害性。犯罪數(shù)額僅僅是物質(zhì)因素之一，貪污數(shù)額與社會(huì)危害性的關(guān)系并非絕對(duì)化，將貪污數(shù)額作為社會(huì)危害性的主要參考標(biāo)準(zhǔn)也背離法益的本質(zhì)。

另一方面，“量刑情節(jié)是指定事實(shí)以外的，反映犯罪行為社會(huì)危害性確定的量和犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度，并影響人民法院刑罰裁量的各種主客觀標(biāo)準(zhǔn)。” ［5］既然量刑情節(jié)是各種主客觀標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一體，我們就不能忽略對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性和主觀惡性的考量。而人身危險(xiǎn)性與主觀惡性無法完全通過犯罪數(shù)額來衡量。犯罪情節(jié)的引入能夠良好地解決這一弊端。貪污罪的犯罪主體是國(guó)家工作人員，其職務(wù)行為的廉潔性必然牽扯到重大公共事務(wù)和公共利益，對(duì)其定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)把握上應(yīng)嚴(yán)格把握。當(dāng)下盛行的“唯數(shù)額論”或者“數(shù)額中心論”恰恰忽視了犯罪情節(jié)對(duì)于量刑的重要價(jià)值。當(dāng)我們以概括性模式規(guī)定數(shù)額與情節(jié)并重，同時(shí)取消具體數(shù)額限定，就良好地解決了上述弊端，使得司法人員的注意力同時(shí)放在犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)上，恢復(fù)犯罪情節(jié)在貪污罪定罪量刑時(shí)的應(yīng)有地位 ［6］。

（2）實(shí)踐層面，貪污罪“唯數(shù)額論”或者“數(shù)額中心論”的實(shí)踐弊端日益凸顯。相信很多老百姓對(duì)于那些動(dòng)輒上億的“巨貪”卻沒有判死刑的現(xiàn)象很不解。筆者認(rèn)為，這是貪污罪“唯數(shù)額論”或者“數(shù)額中心論”的實(shí)踐弊端日益凸顯的結(jié)果之一。根據(jù)現(xiàn)行刑法關(guān)于貪污罪的量刑幅度設(shè)置，個(gè)人貪污數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的才可以適用死刑。這就會(huì)導(dǎo)致貪污數(shù)額在10萬以上，無論具體數(shù)額多少，只要不造成特別嚴(yán)重情節(jié)的，是不適用死刑的。這樣一來，貪污數(shù)額對(duì)貪污罪量刑的影響僅限于判處有期徒刑還是無期徒刑，僅憑借貪污數(shù)額是不能判處死刑的。這就導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)“同案不同判，同判不同案”的荒謬現(xiàn)象。如安徽省宿州市原副市長(zhǎng)李某因受賄罪被判12年有期徒刑，受賄金額56．4萬元，而青海省投資控股有限公司原總經(jīng)理孫某貪污受賄金額達(dá)到256萬多元，卻最終被判13年有期徒刑?，F(xiàn)行刑法對(duì)貪污罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)較為直觀，以全國(guó)統(tǒng)一的5000元、5萬元、10萬元數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)。但是這種標(biāo)準(zhǔn)單一，缺乏地區(qū)靈活適用性，很難與罪刑相適應(yīng)原則銜接。

貪污罪現(xiàn)有四個(gè)量刑幅度之外還存在著“二次標(biāo)準(zhǔn)”，使得量刑標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)綜復(fù)雜，重疊混亂 ［7］。犯罪情節(jié)僅作為“二次標(biāo)準(zhǔn)”存在，這樣就導(dǎo)致犯罪情節(jié)與犯罪數(shù)額之間的階層關(guān)系不明確?，F(xiàn)行刑法對(duì)于貪污罪規(guī)定的弊端，不在于沒有考慮犯罪情節(jié)的價(jià)值，而在于將犯罪情節(jié)附屬于犯罪數(shù)額，使得犯罪情節(jié)僅僅是相應(yīng)犯罪數(shù)額的量刑加重因素。這就導(dǎo)致犯罪情節(jié)的價(jià)值判斷前提必須是達(dá)到了相應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。如對(duì)于情節(jié)特別嚴(yán)重可以處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)這一情形，其必須首先滿足貪污數(shù)額在10萬元以上；如果貪污數(shù)額在10萬元以下，則沒有適用死刑的可能。一些貪污分子雖然涉案數(shù)額較大，但因及時(shí)追繳，并未造成嚴(yán)重情節(jié)的，或者雖因情節(jié)嚴(yán)重，但涉案金額較少的，都逃避了應(yīng)有的刑罰處罰，這些都與罪刑相適應(yīng)原則不符。本次草案擬取消犯罪數(shù)額的硬性標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)并列，打破這種“二次標(biāo)準(zhǔn)”的局限性，對(duì)實(shí)踐操作提出了新的模式。

2.嚴(yán)厲性與靈活性的有機(jī)統(tǒng)一

縱觀整個(gè)刑法分則，犯罪情節(jié)在具體罪名的定罪量刑過程中一直沒有得到應(yīng)有的地位。這與我們國(guó)家刑事案件多、辦案壓力大、地區(qū)差異性明顯等現(xiàn)實(shí)情況有關(guān)。長(zhǎng)期以來，我們的司法人員在辦理貪污犯罪案件時(shí)的“以效率為先，兼顧公正”的錯(cuò)誤刑事司法理念根深蒂固。的確，犯罪數(shù)額的剛性數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)使得我們國(guó)家在打擊貪污犯罪時(shí)始終保持一種高壓姿態(tài)。

3.傳統(tǒng)“重?cái)?shù)額、輕情節(jié)”的突破

《刑法修正案（九）》對(duì)貪污罪定罪量刑模式進(jìn)行修改的重大意義之一，就是突破了傳統(tǒng)的“重?cái)?shù)額、輕情節(jié)”思維。其中數(shù)額較大與情節(jié)較重并列，數(shù)額巨大與情節(jié)嚴(yán)重并列，數(shù)額特別巨大與情節(jié)特別嚴(yán)重并列。三組“數(shù)額＋情節(jié)”的搭配組合劃分三檔刑罰幅度，這種犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)并舉的立法模式能夠最大限度地凸顯犯罪情節(jié)在貪污罪定罪量刑過程中的價(jià)值功能。而根據(jù)現(xiàn)行刑法，貪污罪中犯罪情節(jié)僅起到調(diào)節(jié)作用，是犯罪數(shù)額的附屬品，司法人員在審理貪污案件時(shí)，依然以犯罪數(shù)額為主 ［6］。兩種模式的比較足以顯示出貪污罪定罪量刑模式的差異。此次草案將傳統(tǒng)的“重?cái)?shù)額、輕情節(jié)”思維向“數(shù)額與情節(jié)并重”轉(zhuǎn)型，最大程度減少罪刑不協(xié)調(diào)的立法與司法弊端，使得以往那種雖因數(shù)額較大但情節(jié)較輕，或者雖因情節(jié)較重但數(shù)額較小而逃避應(yīng)有刑罰處罰的案件得到公正裁判，做到有法可依。事實(shí)上在某些貪污犯罪中，一些犯罪情節(jié)對(duì)定罪量刑的作用可能比貪污數(shù)額大。筆者認(rèn)為，“重?cái)?shù)額、輕情節(jié)”的思維必然帶來“重效率、輕公正”的弊病，這種做法不可取。而且，將犯罪情節(jié)與犯罪數(shù)額并重能夠最大限度地彌補(bǔ)地區(qū)差異特性。因?yàn)榉缸飻?shù)額可能會(huì)因?yàn)楦鞯貐^(qū)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同而有所不同，但犯罪情節(jié)卻不具有地區(qū)差異特性。貪污罪的犯罪情節(jié)回歸，不僅能保持對(duì)貪污犯罪的高壓態(tài)勢(shì)，而且能帶動(dòng)貪污罪的公正審理。貪污罪的去數(shù)額化以及情節(jié)化必然是一種具有前瞻性的規(guī)范設(shè)計(jì)。

三、貪污罪犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)的轉(zhuǎn)型路徑

1.犯罪數(shù)額的“去數(shù)字化”

我國(guó)著名刑法學(xué)者趙秉志教授認(rèn)為，在保留貪污罪犯罪數(shù)額本身的前提下，應(yīng)取消數(shù)額具體限制，同時(shí)努力使得貪污罪的犯罪數(shù)額“去數(shù)字化”，以彌補(bǔ)地區(qū)差異給貪污罪司法實(shí)踐帶來的罪刑不相適應(yīng)缺陷 ［6］。筆者對(duì)此非常贊同。犯罪數(shù)額的“去地區(qū)化”的做法在刑法中很常見，最典型如盜竊罪?！叭?shù)字化”并不是說在貪污罪定罪量刑時(shí)忽視犯罪數(shù)額的作用，我們不能矯枉過正，而是應(yīng)該根據(jù)各地區(qū)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，結(jié)合全國(guó)綜合性指標(biāo)，如全國(guó)居民消費(fèi)指數(shù)、通貨膨脹、貨幣購買力、全國(guó)城鎮(zhèn)居民人均可支配收入等因素 ［8］。針對(duì)各地區(qū)具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，可以由最高人民法院授權(quán)各地方高院根據(jù)本地區(qū)具體情況加以衡量。當(dāng)下這種將貪污罪犯罪數(shù)額“數(shù)字化”“立法化”的做法并不可取，這樣會(huì)極大影響刑法典的穩(wěn)定性，同時(shí)也會(huì)喪失操作標(biāo)準(zhǔn)的靈活性。

2.犯罪情節(jié)的明確化

犯罪情節(jié)如何明確化？換而言之，法官自由裁量權(quán)的過度擴(kuò)張與刑法中的罪行法定主義之間的矛盾如何協(xié)調(diào)？我們認(rèn)為，為了更好地適用我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷發(fā)展，做到貪污犯罪能根據(jù)不同地域、不同案件和不同情節(jié)而相應(yīng)作出適當(dāng)?shù)男塘P處罰，良好地與罪刑相適應(yīng)原則銜接，推動(dòng)反腐運(yùn)動(dòng)制度化、法律化，應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：第一，由最高人民法院制定相關(guān)司法解釋，對(duì)具體情節(jié)的類別予以確定；第二，由最高人民檢察院制定相關(guān)司法解釋，對(duì)貪污犯罪的具體立案追訴標(biāo)準(zhǔn)予以確定；第三，在制定相關(guān)司法解釋之前，可由最高人民法院發(fā)布相關(guān)指導(dǎo)性案例，對(duì)貪污犯罪司法實(shí)踐中常見的情節(jié)通過指導(dǎo)性案例的過渡方式予以“默示承認(rèn)”；第四，為了使犯罪情節(jié)更具靈活性，可由最高人民法院授權(quán)地方各高級(jí)人民法院根據(jù)當(dāng)?shù)鼐唧w經(jīng)濟(jì)水平具體制定具體犯罪情節(jié)，同時(shí)報(bào)最高人民法院批準(zhǔn)。這樣一來不僅限制了法官自由裁量權(quán)的過度擴(kuò)張，而且做到了堅(jiān)守罪行法定主義與罪刑相適應(yīng)原則，使得貪污罪量刑標(biāo)準(zhǔn)更加科學(xué)，共性之中體現(xiàn)著地區(qū)個(gè)性。為了維護(hù)刑事法律的長(zhǎng)期穩(wěn)定，還可根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和我國(guó)治理貪污犯罪的階段性成果來相應(yīng)地調(diào)整司法解釋。