反腐背景下“吃空餉”的刑法評價

陳楚君，葉燕杰

（四川大學(xué) 法學(xué)院，成都 610225）

2014年12月12日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)主持召開了國務(wù)院常務(wù)會議，會議決定集中治理機(jī)關(guān)事業(yè)單位“吃空餉”問題，要像反腐一樣治理“吃空餉”。有數(shù)據(jù)表明，目前已查實(shí)的“吃空餉”人數(shù)為163587人，相應(yīng)的財政支出費(fèi)用達(dá)到了84億元，而潛在的數(shù)量或遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過這個數(shù)［1］?？梢?，目前我國對“吃空餉”問題的治理面臨嚴(yán)峻形勢。長期以來，吃空餉行為一直不加區(qū)分地按照違規(guī)違紀(jì)行為進(jìn)行處理，實(shí)踐中基本做法是給予相關(guān)責(zé)任人紀(jì)律處分，對于個別性質(zhì)比較惡劣的，也僅僅是開除公職了事，極少進(jìn)行刑法評價?！俺钥震A”作為一種新型的腐敗手段，刑法懲治的缺位導(dǎo)致行為的違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于所獲利益，從而造成吃空餉現(xiàn)象屢禁不止，甚至出現(xiàn)變相腐敗常態(tài)化的趨勢，與當(dāng)前我國深入開展反腐敗的實(shí)際不相符合。本文認(rèn)為，對吃空餉行為一概進(jìn)行行政規(guī)制和黨紀(jì)約束的處理方式并不妥當(dāng)，對于特定的符合犯罪構(gòu)成的吃空餉行為，應(yīng)當(dāng)引入刑法的評價機(jī)制。

一、“吃空餉”的類型

吃空餉，也叫吃空額，指當(dāng)事人不上班依然領(lǐng)取工資從而謀取個人私利的行為。在實(shí)踐中，“吃空餉”主要表現(xiàn)為在編不在崗、留職不停薪、死亡不注銷、調(diào)出不下編、虛報工資表、受刑仍領(lǐng)薪等［2］。以最近浙江永康清查后的通報來看，吃空餉的行為主要表現(xiàn)在：長期病事假或超假未歸，停薪留職，借用、借調(diào)、抽調(diào)，中層正職退二線，受刑事處罰，在家待崗，未辦理辭職擅自離崗以及其他情形等八種情況［3］。歸納起來，“吃空餉”的情形大體可以總結(jié)為以下六種：曠工餉、病假餉、多頭餉、違紀(jì)違法犯罪人員餉、冒名餉和死人餉。根據(jù)吃空餉的主體身份（行為人是否屬于國家工作人員）以及行為方式（是否在崗或者在其薪酬相應(yīng)的崗位履行職務(wù)），可以將吃空餉行為分為三大類：在編在崗、在編不在崗、不在編不在崗。

（一）在編在崗

所謂在編在崗吃空餉，是指行為主體具有國家工作人員編制身份，也在崗履行公務(wù)，而利用職務(wù)之便通過虛增工資或者虛報人員的方式，騙取公共財物的行為。以北京市某植物園出納黃某貪污案為例，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)查實(shí)，在2006年9月至2010年12月期間，黃某利用擔(dān)任植物園財務(wù)科出納員負(fù)責(zé)制作工資表的職務(wù)便利，采取修改工資表數(shù)據(jù)、制作虛假工資表等手段，以給虛構(gòu)的6名職工支付工資及虛增自己工資的方式，騙取公款470余萬元。檢方認(rèn)為，黃某應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任［4］。

（二）在編不在崗

所謂在編不在崗吃空餉，是指行為主體具有國家工作人員編制，但是在較長期限內(nèi)未履行職務(wù)或者未完全履行相應(yīng)職務(wù)，全額領(lǐng)取財政工資及福利的情形。主要包括：曠工餉、病假餉、多頭餉以及違紀(jì)違法犯罪人員餉。

曠工餉，是指國家工作人員無正當(dāng)理由，長期曠工，但實(shí)際領(lǐng)取工資和報酬的行為。如山西省侯馬市國土局盧建平吃空餉一案：盧建平從未在侯馬市國土資源局上過一天班，卻以干部身份領(lǐng)了9年工資，而且工資還逐年增加［5］。病假餉，是指長期病事假或超假不歸，未按規(guī)定調(diào)整為病假待遇而仍按原標(biāo)準(zhǔn)全額領(lǐng)取工資和福利的情形。據(jù)《北京青年報》報道，湖南省冷水江市委組織部副部長劉振中的妻子趙志蓮，8年未上班，但仍每月從冷水江市毛易鎮(zhèn)國土所領(lǐng)取足額工資，吃空餉達(dá)18萬元［6］。多頭餉，是指未經(jīng)組織人事部門批準(zhǔn)，擅自經(jīng)商辦企業(yè)或在企業(yè)兼職，一人領(lǐng)取雙份或多份工資的情形。我國《公務(wù)員法》第42條明確規(guī)定：“公務(wù)員因工作需要在機(jī)關(guān)外兼職，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不得領(lǐng)取兼職報酬?！彼試夜ぷ魅藛T未經(jīng)批準(zhǔn)在外兼職或者兼職領(lǐng)取報酬的都是違紀(jì)違法的行為。違紀(jì)違法犯罪人員餉是指在某些地方或者單位，受到紀(jì)律處分或者受到法律制裁的人沒有相應(yīng)降低或停發(fā)工資待遇而仍按原職級領(lǐng)取工資福利的情形。現(xiàn)實(shí)中這種“帶薪坐牢”的現(xiàn)象并不少見（1），鶴崗市公安局原局長林勝先吃空餉案即為典型：林勝先早在2007年就因行賄罪被判處了刑罰，但是7年間鶴崗市相關(guān)部門卻以未收到判決書為由一直保留其級別、工資待遇，導(dǎo)致其多得工資34.9萬元［7］。以上四種“吃空餉”情形的共同特征是：（1）行為人具有行政編制，屬于國家工作人員；（2）行為人未履行職務(wù)，不當(dāng)獲取了公共財物。

（三）不在編不在崗

所謂不在編不在崗吃空餉，是指行為主體的行政編制已經(jīng)被取消但仍領(lǐng)取相應(yīng)財政工資，或者本不屬于財政供養(yǎng)的人員，但冒用他人名義領(lǐng)取財政工資的情形，主要有以下兩種：冒名餉、死人餉。

冒名餉，是指一些本不屬于財政供養(yǎng)的人員，冒用他人名義領(lǐng)取財政工資的情形。在這一類中，尤以“官二代”居多。如重慶萬州區(qū)前任區(qū)長的“80”后女兒李某，在萬州駐京聯(lián)絡(luò)處常年不上班卻照拿工資［8］。死人餉，主要表現(xiàn)為在職公務(wù)人員或者離退休人員死亡后，其遺屬仍然領(lǐng)取工資福利或者多領(lǐng)遺屬補(bǔ)助的情形。據(jù)報道，邯鄲市磁縣2013年6月至9月清理出的188名吃空餉人員，其中147人吃的就是死人餉［9］。以上兩種“吃空餉”情形的共同特征是：（1）行為人沒有正式編制，不是國家工作人員；（2）行為人未履行職務(wù)，不當(dāng)獲取了公共財物。

二、“吃空餉”的入罪化思考

對于“吃空餉”的入罪問題，在學(xué)界存在一定爭議。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把“吃空餉”理解為不當(dāng)?shù)美袨?，適用民法調(diào)整規(guī)則；有的學(xué)者也是當(dāng)下主流觀點(diǎn)主張，“吃空餉”僅僅違反了黨紀(jì)政紀(jì)，無需動用法律進(jìn)行調(diào)整；還有學(xué)者認(rèn)為，“吃空餉”是一種犯罪行為。當(dāng)前很多地方對“吃空餉”的有關(guān)人員一般是給予黨紀(jì)政紀(jì)處理了事，極少有責(zé)任人被追究法律責(zé)任的。

筆者認(rèn)為，“吃空餉”的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況區(qū)別對待，關(guān)鍵是看該行為是否達(dá)到刑法規(guī)定的社會危害程度。任何脫離具體的行為類型來對“吃空餉”進(jìn)行籠統(tǒng)定性均有失偏頗。以某些“吃空餉”行為為例，行為人并無虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的主觀故意，客觀上也沒有利用職務(wù)之便，而僅僅是利用了單位制度的某些漏洞，其主觀惡性和社會危害性均不大，即使給國家財產(chǎn)造成了重大損失，也不宜對“吃空餉”者予以刑事處罰，而應(yīng)追究“喂空餉”者瀆職罪的刑事責(zé)任。對于這種對象犯而言，刑法不是處罰的越多越重就越能實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的，而要追求以最少最輕的刑罰達(dá)到最好的效果。比如我國刑法之所以僅處罰淫穢物品的販賣者但并不處罰購買者，一個重要原因就是對上游犯罪的懲治已經(jīng)可以充分發(fā)揮抑制和切斷整個犯罪鏈條的作用。在此種情形中“吃空餉”發(fā)生的一個關(guān)鍵原因是公權(quán)力的濫用或者不作為，所以只需對公權(quán)力的掌握者追究刑事責(zé)任，從而減少和避免權(quán)力尋租，敦促單位負(fù)責(zé)人加強(qiáng)單位人事、財務(wù)事項(xiàng)的監(jiān)管，就能從根本上實(shí)現(xiàn)預(yù)防“吃空餉”的目的。

而在上述這種情形之外的其他情形中，“吃空餉”行為的社會危害性以及行為人的主觀惡性都較大，已經(jīng)達(dá)到了必須動用刑法處罰的程度，并且將其入罪化具備刑法上的正當(dāng)根據(jù)，那么此時該行為已經(jīng)不僅僅涉及到違紀(jì)違法問題，而應(yīng)當(dāng)考慮引入刑法的評價機(jī)制。接下來，筆者將從以下三方面來探討某些“吃空餉”行為的入罪化根據(jù)。

（一）社會危害性

“吃空餉”的社會危害性主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，“吃空餉”行為破壞了國家人事、財政等管理制度，侵犯了公共財物所有權(quán)。這一點(diǎn)是“吃空餉”行為社會危害性最直接和最主要的體現(xiàn)?！俺钥震A”現(xiàn)象的頻現(xiàn)和屢禁不止，已成為侵蝕財政資金的“黑洞”。2013年河南省治理“吃空餉”，清理出2.2萬人，查糾違紀(jì)違規(guī)資金1.19億元。河北省2014年截止到7月底，共追繳回資金上億元，占應(yīng)追繳額的55.12%［10］。2005年中編辦決定在全國開展清理“吃空餉”工作。根據(jù)《中國統(tǒng)計(jì)年鑒》的數(shù)據(jù)，已完成此次清理工作的四川、海南、重慶、湖南、河南、寧夏、內(nèi)蒙古7個省、自治區(qū)、直轄市，共清理出“吃空餉”者7萬多人，2004年行政管理費(fèi)接近405.6億元，如果吃空餉者以年人均消耗財政支出5000元至2萬元算，上述7個省份一年共增加支出3.5億元至14億元［11］。從這些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中可見，“吃空餉”嚴(yán)重破壞了我國財政管理秩序，給財政收入造成了巨大損失。

另一方面，“吃空餉”行為違背了社會主義制度的基本精神——公平與效率，損害了政府公信力。“吃空餉”實(shí)際上是一種不勞而獲的行為，通常是國家工作人員利用職務(wù)之便或者不具備國家工作人員身份的人員采取某些非法手段騙取了財政工資，實(shí)現(xiàn)自己“坐享其成”的目的。從“吃空餉”行為的本質(zhì)來說，該行為蠶食的是每個納稅人的財產(chǎn)，損害的是公眾對社會公平和效率的信賴?yán)?，具有?yán)重的社會危害性和刑罰當(dāng)罰性。

（二）主觀惡性

“所謂主觀惡性，是指犯罪人通過犯罪表現(xiàn)出的蔑視社會的思想意識，因而應(yīng)受到國家非難譴責(zé)的動態(tài)活動?！保?2］也有學(xué)者指出，主觀惡性不是針對具體行為時表現(xiàn)出來的心理態(tài)度，而是由該種心理態(tài)度所驅(qū)使，在實(shí)施犯罪行為時所表現(xiàn)出來的犯罪人的思想品質(zhì)，它是一種既存的實(shí)然心理事實(shí)?！保?3］實(shí)踐中，“吃空餉”行為通常不是僅靠消極地“鉆空子”或者僅憑一己之力就可以實(shí)現(xiàn)的?；趪曳煞ㄒ?guī)以及單位規(guī)章制度的規(guī)定，行為人一般都會有意采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的非法手段，以合法形式掩蓋非法目的從而獲取不當(dāng)財物。又或者，行為人會倚仗自己與領(lǐng)導(dǎo)的特殊關(guān)系或者通過給予一定好處的形式與領(lǐng)導(dǎo)打好招呼，進(jìn)而為順利“吃空餉”掃除障礙。以上種種可以看出，行為人為了達(dá)到非法占有公共財產(chǎn)的目的不擇手段，“吃空餉”的行為背后要么是存在權(quán)力庇護(hù)的保護(hù)傘，要么是存在以權(quán)謀私的非法交易，因此通過這些“吃空餉”行為，可以窺見行為主體表現(xiàn)出的“蔑視社會的思想意識”或者“表現(xiàn)出來的思想品質(zhì)”均相當(dāng)惡劣，反映出行為人具有較大的主觀惡性。

（三）刑事違法性

有學(xué)者曾指出：“在判斷某種行為是否是依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為的時候，應(yīng)從該情節(jié)是否顯著輕微、危害不大等實(shí)質(zhì)方面來進(jìn)行判斷。在罪刑法定原則之下，犯罪只有一個特征，就是行為符合刑罰規(guī)范的規(guī)定，即具有刑事違法性?！保?4］馬克昌教授也談到：“行為的刑事違法性，指行為違反刑法規(guī)范，也可以說，行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成?！保?5］受此影響，一些學(xué)者認(rèn)為，由于我國刑法目前并沒有設(shè)置“吃空餉罪”，“吃空餉”行為即使具有嚴(yán)重社會危害性也不能將其入罪，否則便違背了罪刑法定的基本原則。但是在筆者看來，“吃空餉”的入罪化完全具備刑法上的正當(dāng)根據(jù)。學(xué)者郭華在采訪中即指出，不論以哪種形式“吃空餉”，均表現(xiàn)為對國家財產(chǎn)的非法占有［16］。也就是說，“吃空餉”行為雖然表現(xiàn)方式不一，但是侵犯的客體（之一）均是公共財產(chǎn)所有權(quán)。我國刑法法網(wǎng)嚴(yán)密，對一般主體和特殊主體嚴(yán)重侵犯公共財產(chǎn)的行為，均設(shè)置了相應(yīng)的罪名。比如國家工作人員利用職務(wù)之便“吃空餉”，可能符合貪污罪的構(gòu)成要件；非國家工作人員采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式“吃空餉”，可能符合詐騙罪的構(gòu)成要件；國家工作人員將“空餉”當(dāng)作人情或“好處”來收受，則完全可能符合受賄罪的構(gòu)成要件。因此即使刑法沒有針對“吃空餉”現(xiàn)象專門設(shè)立“吃空餉罪”，但是根據(jù)行為主體以及客觀方面表現(xiàn)的不同，大部分的“吃空餉”行為都可以區(qū)分情形被評價為貪污罪、詐騙罪或受賄罪，等等。

綜上，對于特定的“吃空餉”行為，綜合其社會危害性、主觀惡性以及刑事違法性來看，“吃空餉”行為已具備入罪化的正當(dāng)根基。但是正如前文所提，筆者不是試圖倡議設(shè)置“吃空餉罪”，而是本著嚴(yán)格的解釋論立場，探討部分“吃空餉”行為的入罪化根據(jù)以及應(yīng)按何種罪名評價的問題。筆者反對不加區(qū)分地對所有“吃空餉”的行為均采取行政處理的辦法，這不僅無助于刑法的懲罰、預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，同樣也與當(dāng)前深入推進(jìn)“反腐”的刑事政策背道而馳。接下來，本文將從吃空餉的三大類別出發(fā)，根據(jù)實(shí)踐中存在的不同情態(tài)，對“吃空餉”進(jìn)行合理的刑法評價。

三、“吃空餉”的刑法評價

（一）在編在崗吃空餉

有學(xué)者認(rèn)為，國家工作人員利用職務(wù)便利，安排本人或者關(guān)系密切的人以“吃空餉”的形式冒領(lǐng)、騙取，進(jìn)而非法占有國家財物的行為，應(yīng)認(rèn)定為“貪污型”的吃空餉。如果編造虛構(gòu)人員領(lǐng)空餉據(jù)為己有，是赤裸裸的貪污行為；如果違反規(guī)定在不同單位領(lǐng)取薪酬或者安排關(guān)系密切的人吃空餉則可能是一種隱蔽的貪污行為［17］。筆者認(rèn)為，對于在編在崗的吃空餉行為，一般比較容易進(jìn)行刑法上的評價。只要行為主體利用了其在職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的有利條件，即所享有的主管、經(jīng)營和經(jīng)手公共財物的便利，又在客觀上騙取了公共財物，則滿足貪污罪的構(gòu)成要件。正如前文所提到的北京市植物園黃某貪污案，行為人主觀上有騙取國家財產(chǎn)的故意，客觀上又利用了出納的特殊身份所具備的主管、經(jīng)營、經(jīng)手公共財物的便利，騙取了國家財產(chǎn)，因此應(yīng)以貪污罪對其定罪處罰。

（二）在編不在崗吃空餉

針對在編不在崗吃空餉，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)分析行為主體是否利用了職務(wù)之便或者是否采取了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段。筆者將對曠工餉、病假餉、多頭餉以及違紀(jì)違法犯罪人員餉的具體情形加以類型化，以分別進(jìn)行刑法上的評價。

1.曠工餉

實(shí)踐中主要存在這樣兩種情況：（1）“喂空餉”者與“吃空餉”者存在特殊的身份關(guān)系。通常是單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)之便，為自己的妻子、兒女或者其他近親屬安排入編，被安排的人掛名領(lǐng)餉，根本不上班或者經(jīng)常性不上班。對于這種情形，有人認(rèn)為“喂空餉”者雖利用了職務(wù)之便，卻是由“吃空餉”者占有了公共財產(chǎn)，因此不能以貪污罪定性。但是筆者認(rèn)為，貪污罪中的“占為己有”不能狹隘地理解為本人占有，由與其具有特殊身份關(guān)系的人占有，實(shí)際上與本人占有無異，對“喂空餉”者而言是一種隱形占有形式。因此，對于這種情形，“喂空餉”者與“吃空餉”者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貪污罪的共犯。（2）“吃空餉”者與單位領(lǐng)導(dǎo)并不具備上述身份關(guān)系或者雖具有特殊關(guān)系但是單位領(lǐng)導(dǎo)并未利用職務(wù)之便安排其入編，而是“吃空餉”者利用單位人事管理制度的漏洞，長期曠工或者采取閑時曠工、忙時頂崗的方式逃避監(jiān)督，從而不當(dāng)獲取了公共財產(chǎn)。對于此種情形，不宜將其入罪，采用行政處分等方式處理更為妥當(dāng)。如果行為人是國家機(jī)關(guān)工作人員，單位負(fù)責(zé)人明知此情況的存在卻坐視不理，給國家財產(chǎn)造成了重大損失，則可以以濫用職權(quán)罪對負(fù)責(zé)人予以追究。當(dāng)然，如果行為人為達(dá)“吃空餉”的目的通過給予單位領(lǐng)導(dǎo)一定好處的方式來“打招呼”，則“吃空餉”者與“喂空餉”者可能分別構(gòu)成行賄罪和受賄罪。

2.病假餉

根據(jù)行為人是否采取了非法手段，可以分為如下兩種情形：（1）行為人通過虛構(gòu)病情、偽造病歷或隱瞞未生病事實(shí)等方式獲準(zhǔn)病假，騙取薪金。此時，行為人的“吃空餉”行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。但是，如果單位領(lǐng)導(dǎo)對此完全知情，但對其病假請求仍然應(yīng)準(zhǔn)，對其不工作卻領(lǐng)薪的行為不聞不問，那么行為人不構(gòu)成詐騙罪。同樣，如果單位為國家機(jī)關(guān)，并因此使國家財產(chǎn)遭受重大損失，應(yīng)當(dāng)追究單位領(lǐng)導(dǎo)濫用職權(quán)罪的刑事責(zé)任。（2）行為人病情屬實(shí)，沒有采取上述虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段，但是由于單位人事、財物等管理制度存在執(zhí)行漏洞，所以對行為人的工資待遇沒有做出相應(yīng)的調(diào)整。此種情形下，行為人不構(gòu)成犯罪，但是單位發(fā)現(xiàn)后應(yīng)及時要求其退清多獲利益。如果單位要求吃空餉者予以清退，行為人拒不退還的，且數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)以侵占罪論處。

3.多頭餉

一般情況下，國家工作人員若私下在外兼職，不論是時間安排還是精力分配上都很難兼顧到所任的多份工作。所以這種違紀(jì)兼職通常會導(dǎo)致行為人無暇顧及其分內(nèi)本職工作，從而出現(xiàn)履行職務(wù)不力、國家工作人員身份被空置的后果。這種情形與前文所提到的曠工餉的處理方式基本相同，此處不再贅述。不過實(shí)踐中多頭餉的出現(xiàn)也可能是因?yàn)檫@樣一種情形：國家工作人員明示或暗示請托單位聘任自己，或者請托單位出于討好目的主動聘請國家工作人員，實(shí)際上國家工作人員在請托單位不工作只領(lǐng)薪。對于此種情形，應(yīng)當(dāng)以受賄罪追究國家工作人員的刑事責(zé)任。

另外，也不能排除國家工作人員雖違紀(jì)兼差，但是多份工作之間不存在時間和利益沖突的情形。如果國家工作人員對這多份工作均完全履行了職務(wù)，付出了與所獲勞動報酬等值的智力勞動，那么對此更不應(yīng)該認(rèn)定為犯罪，適用紀(jì)律處分更為適宜。

4.違紀(jì)違法犯罪人員餉

受到紀(jì)律處分或司法處理，但仍被保留公職的人員，要么因其職級發(fā)生變動工資待遇應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整，要么因其服刑并不實(shí)際工作而應(yīng)停發(fā)其工資，所以這些人員不當(dāng)領(lǐng)取或者多領(lǐng)取的薪資應(yīng)當(dāng)被單位責(zé)令退還。但是，這種“吃空餉”情形中，行為人并沒有虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，沒有詐騙的故意，而是憑借單位人事和財務(wù)管理制度的執(zhí)行漏洞或者單位領(lǐng)導(dǎo)的不作為，從而使自己被動獲利。因此，違紀(jì)違法犯罪人員餉這種行為不應(yīng)評價為犯罪，但是對知情并放任國家財產(chǎn)被空領(lǐng)、致使國家利益遭受重大損失的國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪。

（三）不在編不在崗吃空餉

對于不在編不在崗的吃空餉行為，因?yàn)椤俺钥震A”者不具備國家工作人員身份，所以不可能構(gòu)成貪污罪等職務(wù)犯罪。但是如果行為人使用了虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相等非法手段騙取薪金，可能構(gòu)成詐騙罪。

1.死人餉

在職或離退休國家工作人員因死亡致使領(lǐng)取財政工資的身份基礎(chǔ)歸于消亡，其遺屬繼續(xù)領(lǐng)餉或者多領(lǐng)遺屬補(bǔ)助的行為不具備正當(dāng)性。但是同違紀(jì)違法犯罪人員餉的情形類似，其遺屬并沒有詐騙的主觀故意和客觀行為，能夠繼續(xù)領(lǐng)取財政工資或者多領(lǐng)補(bǔ)助的原因，可能是鉆了單位監(jiān)督制度的“空子”，也可能是單位領(lǐng)導(dǎo)對“吃空餉”行為的一種秘而不宣的放縱。這種情形下不宜將“吃空餉”者納入刑法處罰范圍，應(yīng)當(dāng)由單位責(zé)令原國家工作人員的遺屬返還不當(dāng)占有的公共財產(chǎn)，而且可能追究單位負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任。

2.冒名餉

這種“吃空餉”行為與曠工餉一樣表現(xiàn)為不工作卻領(lǐng)薪，但是二者根本區(qū)別在于冒名餉顧名思義具有詐騙的性質(zhì)，行為人原始就不具備國家工作人員資格。實(shí)踐中常見的有以下兩種情形：（1）貪污型的“吃空餉”。一些單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)之便安排自己的妻子、兒女或其他近親屬在自己的單位領(lǐng)取薪金，但是由于這些被安排人員存在資格能力不夠或者還在上學(xué)等原因無法正式入編，所以冒用他人名義從而“順理成章”地領(lǐng)取財政工資。此種情形下，作為國家工作人員的單位領(lǐng)導(dǎo)與“吃空餉”者之間構(gòu)成共犯，共同承擔(dān)貪污罪的刑事責(zé)任。（2）詐騙型的“吃空餉”。“吃空餉”者與單位領(lǐng)導(dǎo)并不具備上述特殊身份關(guān)系，但是其通過虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的非法手段，冒用他人名義騙取財政工資，使公共財產(chǎn)和人民利益遭受損失。行為人主觀上具有非法占有目的，客觀上侵犯了公共財物所有權(quán)，此種情形無疑符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。當(dāng)然，與采用欺騙手段的病假餉一樣，單位領(lǐng)導(dǎo)必須對冒用事實(shí)毫不知情，否則行為人不構(gòu)成詐騙罪，而應(yīng)當(dāng)追究單位領(lǐng)導(dǎo)瀆職行為的刑事責(zé)任。

四、結(jié)語

隨著依法治國的穩(wěn)步推進(jìn)，反腐工作將趨于常態(tài)化和制度化。然而，“吃空餉”作為一種普遍的“腐敗形態(tài)”長久以來卻未得到足夠重視。不僅刑法學(xué)界對此疏于關(guān)注，司法機(jī)關(guān)也怠于主動進(jìn)行偵查和懲治，這也是“吃空餉”愈演愈烈、屢禁不止的重要原因之一。本文認(rèn)為，針對其中一部分確屬違規(guī)違紀(jì)的“吃空餉”行為，通過公務(wù)員法予以行政規(guī)制和紀(jì)律約束合情合理，但是不予甄別、不加區(qū)分將所有“吃空餉”行為排除在刑法評價之外同樣難掩其局限性，也與當(dāng)前的反腐形勢背道而馳。對于兼具社會危害性、主觀惡性和刑事違法性的特定“吃空餉”行為，應(yīng)當(dāng)引入刑法評價機(jī)制，根據(jù)行為的具體表現(xiàn)形式，分別以貪污罪、詐騙罪或受賄罪等追究刑事責(zé)任。這不僅真正體現(xiàn)了刑法的人人平等原則，也是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。

注釋：

（1）2012年4月，山東省沂南縣檢察院針對當(dāng)?shù)匕l(fā)生的數(shù)起“帶薪坐牢”現(xiàn)象開展專項(xiàng)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)近三年辦理的職務(wù)犯罪案件已判刑61件61人，有32的工資沒有變動。

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