反商業(yè)賄賂制度困境

◎ 文 《法人》見習(xí)記者 辛穎

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，無論是哪種所有制類型的企業(yè)、無論企業(yè)的規(guī)模大小，都面臨著或者經(jīng)歷過在制定和執(zhí)行反商業(yè)賄賂制度的阻力

2014年，葛蘭素史克（GSK）因違反中國商業(yè)賄賂相關(guān)法律而被罰30億元人民幣，多位公司高管被判有期徒刑。這是迄今為止中國政府針對公司行賄開出的最大罰單。

雖然目前中國還沒有獨(dú)立的反商業(yè)賄賂法，但隨著2014年十八屆四中全會全面推進(jìn)“依法治國”的理念，反商業(yè)賄賂的力度正在不斷加強(qiáng)。與此同時，反商業(yè)賄賂進(jìn)程的加速也要立足于當(dāng)下的實(shí)際情況。在此背景下，《2014—2015中國反商業(yè)賄賂調(diào)研報告》（下稱《報告》）對我國企業(yè)反商業(yè)賄賂合規(guī)現(xiàn)狀進(jìn)行了全面深入的調(diào)研。

誰在進(jìn)行商業(yè)賄賂

《報告》顯示，國企面臨著更高的商業(yè)賄賂風(fēng)險，房地產(chǎn)與建筑業(yè)和快消品與食品業(yè)是高危行業(yè)，無論企業(yè)大小都面臨著商業(yè)賄賂風(fēng)險。

商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。商業(yè)賄賂行為的特征有二：一是主體是經(jīng)營者，賭賂對方單位或者個人；二是目的為銷售商品或者購買商品，即為達(dá)到商業(yè)目的，通過賄賂手段，獲取優(yōu)于其他經(jīng)營者的競爭地位。此外，商業(yè)賄賂的手段有兩類，即財物手段和其他手段。

在很多人眼里，國企往往是收受賄賂的對象，其實(shí)在商業(yè)領(lǐng)域，其作為行賄方的可能性也不容小覷。據(jù)國企的法律總監(jiān)介紹，國企為了承接一些大型的國家或者政府機(jī)關(guān)的項目，在招投標(biāo)環(huán)節(jié)也容易滋生商業(yè)賄賂行為。很多國企也透露過為了追趕項目進(jìn)度，盡快拿到相關(guān)的行政審批，企業(yè)可能會頻繁與政府機(jī)關(guān)進(jìn)行接觸，在交涉的過程中難免會出現(xiàn)不正當(dāng)?shù)馁V賂行為。

據(jù)《報告》分析，造成國企商業(yè)賄賂風(fēng)險偏高的原因，一方面由于大部分國企處于壟斷性行業(yè)，其上游供應(yīng)商往往是壟斷性的企業(yè)或者政府，交易過程中容易產(chǎn)生賄賂風(fēng)險。

另一方面，則是國企本身現(xiàn)有的反商業(yè)賄賂的機(jī)制存在缺陷。從部門上來看，雖然紀(jì)委監(jiān)察部門作為國企目前進(jìn)行反商業(yè)賄賂工作的主線，已有較為健全的管理機(jī)制，但其往往關(guān)注黨員干部及高級領(lǐng)導(dǎo)的個人貪污行為。

據(jù)調(diào)查顯示，大部分國企的法務(wù)部或者新建立的合規(guī)部門在反商業(yè)賄賂方面都處于尷尬的地位，作用性很小，并且與審計、企業(yè)管理以及風(fēng)險控制等部門之間的合作不夠緊密，無法有效查處與監(jiān)控商業(yè)賄賂行為。

相較于國企，民企的商業(yè)賄賂風(fēng)險相對較低，但與外資企業(yè)相比，仍有不足。《報告》顯示，目前民企對反商業(yè)賄賂合規(guī)的意識淡薄，對貌似安全的商業(yè)行為認(rèn)識不足，常規(guī)性地進(jìn)行所謂的“行業(yè)慣例”，導(dǎo)致其面臨著巨大的商業(yè)賄賂風(fēng)險。

國企、民企、外企的區(qū)別更多受制度方面的影響，而行業(yè)之間的區(qū)別在很大程度上受制于市場的運(yùn)行情況。

《報告》顯示，雖然近些年對于醫(yī)藥及醫(yī)療器械行業(yè)商業(yè)賄賂的報道屢見不鮮，但根據(jù)調(diào)查結(jié)果，商業(yè)賄賂風(fēng)險最大的行業(yè)是快消品與食品行業(yè)以及房地產(chǎn)與建筑行業(yè)。

2008年，青島市工商部門針對青島啤酒買斷30家酒店的酒水一事進(jìn)行了調(diào)查，青島啤酒與這些酒店訂立協(xié)議，支付2000元至70000元不等的“買斷費(fèi)”并且還為刺激服務(wù)員推銷的積極性采取返利措施，每個瓶蓋返利1元。經(jīng)查屬實(shí)，最終青島市工商局認(rèn)定青島啤酒的上述行為為商業(yè)賄賂行為，并且剝奪了消費(fèi)者的選擇權(quán)，因此對青島啤酒進(jìn)行了行政處罰。

快消品與食品行業(yè)在上下游供應(yīng)商與經(jīng)銷商或代理商選擇方面容易發(fā)生商業(yè)行賄與受賄行為。而且，一些“行業(yè)慣例”商業(yè)行為，比如獨(dú)家經(jīng)銷協(xié)議中所支付的有關(guān)費(fèi)用也可能被認(rèn)定為商業(yè)賄賂，屬于不正當(dāng)競爭。

民營企業(yè)應(yīng)對乏力

《報告》顯示，在企業(yè)和政府的商務(wù)往來中，65%的國企向政府部門提供產(chǎn)品或服務(wù)，而外企與民企只有不到一半的企業(yè)會有類似的產(chǎn)品提供或者相關(guān)服務(wù)。而在行業(yè)間的比較中，房地產(chǎn)與建筑企業(yè)以高達(dá)44%的比例，占據(jù)通過支付金錢影響收款人的排列之首。而其他大部分行業(yè)的受訪企業(yè)認(rèn)為這屬于企業(yè)的商業(yè)秘密，并不愿意進(jìn)行這方面事宜的披露。

當(dāng)然比這些數(shù)字更加引人擔(dān)憂的是企業(yè)對于商業(yè)賄賂的處理態(tài)度。調(diào)查顯示，在發(fā)生這樣的情況后，無論是何種類型的企業(yè)，大部分企業(yè)會自行進(jìn)行處理，少數(shù)企業(yè)會交給公安機(jī)關(guān)或其他執(zhí)法機(jī)關(guān)處理。還有一部分民企會選擇不予處理，認(rèn)為這是社會風(fēng)氣或者是發(fā)展業(yè)務(wù)所必需的手段，并且認(rèn)為對公司沒什么危害而不需要處理。

民企雖然在商業(yè)賄賂的風(fēng)險上低于國企，但組織制度的松散，使得絕大多數(shù)民企防范與應(yīng)對商業(yè)賄賂風(fēng)險的力度仍很有限。

從現(xiàn)有的企業(yè)應(yīng)對商業(yè)賄賂風(fēng)險的方法來看。有效的合規(guī)機(jī)制需要先建立起系統(tǒng)完善的書面的內(nèi)部控制政策，尤其是企業(yè)反商業(yè)賄賂方面的總體政策、指南方針等。民企的規(guī)范性相對最為薄弱，僅有24%的民企建立起系統(tǒng)的書面內(nèi)部控制政策，這與外企中68%以及國企的61%的完善率相比大有差距。

對于目前已經(jīng)建立起內(nèi)控政策尤其是反商業(yè)賄賂政策的企業(yè)，其政策主要集中在四個方面：商務(wù)宴請政策、禮品招待政策、贊助和捐贈政策以及員工管理政策。其中員工管理政策包括：員工關(guān)于知曉公司內(nèi)部反商業(yè)賄賂制度的確認(rèn)書、員工舉報政策、員工培訓(xùn)政策、以及員工紀(jì)律制度。

除此以外，為了更好地預(yù)防風(fēng)險，一些受訪企業(yè)的內(nèi)部控制政策還包括自查清單、商業(yè)賄賂風(fēng)險評估表、獨(dú)立檢舉制度以及疑似商業(yè)賄賂行為的內(nèi)部調(diào)查政策。同時為了更好地對第三方進(jìn)行管理，有不少企業(yè)也建立了聘用代理、經(jīng)紀(jì)人及顧問的政策。

對于反商業(yè)賄賂政策的核心內(nèi)控環(huán)節(jié)——建立預(yù)警警報制度及措施，民企也以24%的比例墊底?？傮w來說有近半數(shù)的企業(yè)已經(jīng)建立了商業(yè)賄賂預(yù)警警報制度，沒有建立該制度的原因主要是由于不知道如何建立或認(rèn)為沒有必要。

不過，民營企業(yè)在指定高管分管反商業(yè)賄賂事宜的比例上略勝一籌。受訪企業(yè)中有70%有這樣的分管高管，而外企以及國企緊隨其后，分別有62%和61%的受訪企業(yè)已經(jīng)有高管分管相關(guān)事宜。但對于分管高管的身份背景以及特點(diǎn)在調(diào)研結(jié)果中并沒有具體說明。值得注意的是，這些已經(jīng)指定高管分管反商業(yè)賄賂事宜的民企90%以上都是1000人以上的大型企業(yè)。

此外，民營企業(yè)在對員工進(jìn)行反商業(yè)賄賂培訓(xùn)、反商業(yè)賄賂自查等方面都有待進(jìn)一步提升。

合規(guī)大勢下的風(fēng)險差異

企業(yè)反商業(yè)賄賂制度的建立是反商業(yè)賄賂合規(guī)機(jī)制建立與執(zhí)行的基石。對于合規(guī)機(jī)制來講，需要有宏觀方面的組織框架例如部門的設(shè)立，還需要有人員的配置包括高管以及獨(dú)立的執(zhí)行或監(jiān)督人員。

從風(fēng)險防控角度來說，無論是企業(yè)的規(guī)模、所屬行業(yè)以及所有制類型，已有超過50%的受訪企業(yè)建立了反商業(yè)賄賂的合規(guī)政策、培訓(xùn)以及相關(guān)預(yù)警和處理機(jī)制。因而，那些認(rèn)為反商業(yè)賄賂機(jī)制無所謂或者不愿意投入資源在反商業(yè)賄賂建設(shè)的企業(yè)，已經(jīng)落后了同行業(yè)的其他企業(yè)，并且面臨著更高的被調(diào)查或者處罰的風(fēng)險。

而外企在商業(yè)賄賂方面風(fēng)險最小，可見健全有效的制度以及配套完善的機(jī)制是可以有效應(yīng)對商業(yè)賄賂問題的。

《調(diào)研報告》指出國企的反商業(yè)賄賂有先天優(yōu)勢，也有先天缺陷。紀(jì)委監(jiān)察部門作為主要的反賄賂部門，已有反賄賂經(jīng)驗(yàn)和成型的體系。但紀(jì)委監(jiān)察部門只負(fù)責(zé)反商業(yè)賄賂中與黨員、高級領(lǐng)導(dǎo)相關(guān)的違紀(jì)問題。國企的反賄賂工作具有一定的黨紀(jì)性和行政化傾向，由紀(jì)委與監(jiān)察部門執(zhí)行，不單單是在法律規(guī)制的范疇內(nèi)。

相對而言，監(jiān)察部門與紀(jì)委辦公室均是獨(dú)立的部門，有的國企內(nèi)部有完全獨(dú)立的紀(jì)委監(jiān)察部，有的則與法律合規(guī)聯(lián)系在一起，但是在具體的工作上還是一個獨(dú)立的工作。法律部門與紀(jì)委監(jiān)察部門工作上相互獨(dú)立，但是也有一定的配合。

目前，國企不愿意投入過多的資源，法律合規(guī)部門配置的人員數(shù)量相對業(yè)務(wù)部門相差巨大。法律合規(guī)部門沒有足夠的人力、財力、權(quán)限獨(dú)立引領(lǐng)反商業(yè)賄賂合規(guī)業(yè)務(wù)。另外，國企針對商業(yè)賄賂缺乏獨(dú)立的監(jiān)督考核體制以及培訓(xùn)機(jī)制，業(yè)務(wù)的壓力使得在制度執(zhí)行以及處罰力度上都會大打折扣。

起步較慢的民企，雖然也陸續(xù)建立起反商業(yè)賄賂或者反腐敗的合規(guī)制度與機(jī)制，但在執(zhí)行層面上缺乏獨(dú)立性，對員工的培訓(xùn)也無法到位。另外，還有很大一部分民企，尤其是中小型民企，對反商業(yè)賄賂的重要性與必要性認(rèn)知不足，仍然不愿意投入一定的預(yù)算在合規(guī)制度與機(jī)制的建設(shè)上。

而外企雖然在合規(guī)制度與機(jī)制的建立和執(zhí)行方面的表現(xiàn)較好，但由于受到海外母公司或者控股公司總政策的影響，制度與機(jī)制的建立往往是針對海外的反腐敗法律法規(guī)的合規(guī)，例如FCPA，而忽視了中國反商業(yè)賄賂法律的要求，缺乏對企業(yè)所屬行業(yè)上下游交易、渠道營銷以及隱蔽的具有潛在風(fēng)險的“行業(yè)慣例”商業(yè)行為進(jìn)行管理的機(jī)制。

環(huán)環(huán)相扣的阻力

由于企業(yè)的內(nèi)控合規(guī)或者風(fēng)險防控機(jī)制在某種程度上與業(yè)務(wù)開展存在矛盾，在建設(shè)和執(zhí)行反商業(yè)賄賂合規(guī)的過程中，企業(yè)難免遇到各個方面的阻力。從合規(guī)政策建立執(zhí)行的阻力角度來說，盡管普遍認(rèn)為外企建立和執(zhí)行反商業(yè)賄賂合規(guī)制度方面阻力較小，但調(diào)查發(fā)現(xiàn)，無論是哪種所有制類型的企業(yè)、無論企業(yè)的規(guī)模大小，都面臨著或者經(jīng)歷過類似的阻力。

一些國企提出要變革或者完善已有的反商業(yè)賄賂合規(guī)制度阻力較大。反商業(yè)賄賂制度與機(jī)制的改革需要企業(yè)最高領(lǐng)導(dǎo)層或者企業(yè)所屬主管機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行牽頭，幾個職能部門密切配合。一方面由于國企中的法務(wù)合規(guī)部門地位較弱，無法牽頭反商業(yè)賄賂合規(guī)事宜；另一方面紀(jì)委監(jiān)察部門作為主要抓反腐敗或者反商業(yè)賄賂的部門，已經(jīng)有一套自行的機(jī)制。國企會有紀(jì)委監(jiān)察部門和法務(wù)合規(guī)部門共同進(jìn)行反商業(yè)賄賂合規(guī)工作，但各有偏重，需要密切配合。

從制定反商業(yè)賄賂政策時就遇到阻力的情況來看，民企受到的阻力最大。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，受訪的民企中有65%反映會遇到阻力，外企和國企也有51%和44%的企業(yè)反映會遇到阻力。這些阻力主要有：設(shè)立政策時無法發(fā)表意見；不懂如何設(shè)置政策；內(nèi)部利益沖突導(dǎo)致無法達(dá)成一致意見；部分部門權(quán)利較大，可能會對政策制定產(chǎn)生較大的干擾；以及外部法律政策的界限不清。從企業(yè)規(guī)模角度來說，無論是大中型企業(yè)還是中小型企業(yè)都有過半的受訪企業(yè)表示會受到阻力。

而在下一個環(huán)節(jié)，即反商業(yè)賄賂政策的執(zhí)行過程中，中小企業(yè)阻力要大于大中型企業(yè)。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，受訪的民企中有65%反映會遇到阻力，這與其制度建立的實(shí)際情況相符，而受訪的外企和國企也有57%和47%的企業(yè)反映會遇到阻力。這些阻力主要有：賄賂形式多樣，手段隱蔽；管理層的干預(yù)；涉及公司多個部門，波及面太廣；缺乏充足的舉報、線索、證據(jù)；以及調(diào)查取證較難。從企業(yè)規(guī)模角度來說，各種規(guī)模的企業(yè)都有過半的企業(yè)遇到阻力。中小型企業(yè)中有64%的受訪企業(yè)表示會受到阻力，大中型企業(yè)有54%。

在建立層面，企業(yè)一般會面臨兩方面的阻力：內(nèi)部利益的沖突導(dǎo)致意見難以統(tǒng)一；部分部門的權(quán)力過大左右政策的導(dǎo)向。執(zhí)行層面，往往因?yàn)樯婕肮径鄠€部門而波及面太廣，企業(yè)會因此面臨更為多樣而復(fù)雜的阻力，如缺乏充足的舉報、線索與證據(jù)以及調(diào)查取證較難等。然而，外企率先克服阻力，在過去短短幾年的時間里建立并有效執(zhí)行了反商業(yè)賄賂合規(guī)制度，相信國企和民企也可以迎頭趕上。

綜合上述兩個方面，不難發(fā)現(xiàn)，無論是哪種所有制的企業(yè)，無論其企業(yè)規(guī)模如何，都會在不同程度上遇到阻力，而且阻力相似。外企率先克服了很多阻力與困難，制定并執(zhí)行了反商業(yè)賄賂政策，因此風(fēng)險才得以在一定程度進(jìn)行控制。國企以及民企應(yīng)當(dāng)借鑒與學(xué)習(xí)，不斷完善和改進(jìn)反商業(yè)賄賂的合規(guī)政策與執(zhí)行機(jī)制。