承包經(jīng)營(yíng)者構(gòu)成職務(wù)侵占罪——關(guān)于一起職務(wù)侵占案引起的法律思索

承包經(jīng)營(yíng)者構(gòu)成職務(wù)侵占罪——關(guān)于一起職務(wù)侵占案引起的法律思索

張涵剛

浙江西子明珠律師事務(wù)所，浙江杭州310005

摘要：刑法第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！痹诋?dāng)今自由、靈活市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，存在承包經(jīng)營(yíng)、掛靠經(jīng)營(yíng)、雙方聯(lián)營(yíng)等等眾多經(jīng)營(yíng)模式，企業(yè)的實(shí)際管理者、參與者，是否適用本法律規(guī)定。

關(guān)鍵詞：承包經(jīng)營(yíng)；職務(wù)侵占；犯罪構(gòu)成；刑事責(zé)任

中圖分類號(hào)：D914

作者簡(jiǎn)介：張涵剛，男，浙江大學(xué)民商法研究生，三級(jí)律師，浙江西子明珠律師事務(wù)所專職律師，企業(yè)法律顧問(wèn)。

2010年8月被告人朱某與毛某因浙江省某某總公司舟山倉(cāng)庫(kù)二期工程招投標(biāo)事宜，雙方各自聯(lián)系了投標(biāo)單位，同時(shí)為了誰(shuí)施工及費(fèi)用及支付等相關(guān)事項(xiàng)簽定協(xié)議。2010年9月27日由毛某聯(lián)系的浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司中標(biāo)該工程。嗣后，被告人朱某依照與毛某簽訂的協(xié)議支付毛某相關(guān)費(fèi)用(計(jì)人民幣230余萬(wàn)元)后，以浙江某某建設(shè)建設(shè)集團(tuán)股份有限公司浙江省某總公司某地倉(cāng)庫(kù)二期項(xiàng)目部的名義施工至撤場(chǎng)(雙方已達(dá)成口頭協(xié)議，但未簽訂書(shū)面合同)。在此期間，浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司將毛某確定為該項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)責(zé)任人，并對(duì)該工程的勞務(wù)進(jìn)行勞務(wù)分包，同時(shí)確認(rèn)被告人朱某的愛(ài)人陳某為該項(xiàng)目的財(cái)務(wù)人員。被告人朱某與浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司、浙江某某建筑勞務(wù)承包有限責(zé)任公司資金往來(lái)及報(bào)賬均發(fā)生在杭州市區(qū)的浙江某某建設(shè)建設(shè)集團(tuán)股份有限公司、浙江某某建筑勞務(wù)承包有限責(zé)任公司辦公室及在杭州的相關(guān)銀行。工程所在地在舟山市。被告人朱某為工程施工辦理手續(xù)均在杭州市區(qū)辦理。

浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司所在地檢察機(jī)關(guān)起訴書(shū)指控：2010年9月，浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司通過(guò)被告人朱某幫忙競(jìng)標(biāo)，中標(biāo)浙江省某總公司舟山倉(cāng)庫(kù)二期項(xiàng)目建設(shè)工程施工任務(wù)。

遂于同年9月20日聘任被告人朱某為該項(xiàng)目的副經(jīng)理，負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場(chǎng)日常管理工作。被告人朱某在隨后的管理中，對(duì)該項(xiàng)目包工包料的塘渣回填及與挖機(jī)作業(yè)承包人黃某某、馮某某、周某某等人結(jié)算帳目時(shí)，采用領(lǐng)款單不附帶相關(guān)票據(jù)的形式，但卻額外要求上述人員出具了總計(jì)36萬(wàn)余元的柴油發(fā)票。隨后，被告人朱某在上述領(lǐng)款單款項(xiàng)已在浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司報(bào)賬的情況下，又用上述柴油費(fèi)發(fā)票再次報(bào)賬，非法侵占浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司資金36萬(wàn)余元。

一、辯護(hù)方觀點(diǎn)

(一)被告人朱某未直接與浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司發(fā)生財(cái)務(wù)關(guān)系。被告人朱某在該項(xiàng)目工程施工所需的款項(xiàng)是通過(guò)勞務(wù)公司出具勞務(wù)發(fā)票后，由浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司匯款給勞務(wù)公司，再由勞務(wù)公司將所需的款項(xiàng)匯入被告人朱某妻子的賬戶(無(wú)需提供發(fā)票給勞務(wù)公司浙江某某建筑勞務(wù)承包有限責(zé)任公司)。理由是：一、浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司與勞務(wù)公司是基于雙方所簽訂的《建設(shè)工程勞務(wù)分包合同》權(quán)利義務(wù)支付款項(xiàng)；二、勞務(wù)公司已按勞務(wù)承包合同的約定支付了相關(guān)的稅費(fèi)并出具勞務(wù)發(fā)票給浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司，且支付的依據(jù)是經(jīng)業(yè)主與工程監(jiān)理確認(rèn)的工程量及業(yè)主單位所支付的工程款。因此，浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司的賬目是平賬的。

(二)被告人朱某的主體資格問(wèn)題。僅憑沒(méi)有證據(jù)證明是否送達(dá)的任職文件及工資單，來(lái)證明被告人朱某與浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司存在勞動(dòng)關(guān)系，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能證明被告人朱某具備職務(wù)侵占的適格主體。認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的關(guān)鍵是是否具有隸屬關(guān)系。

(三)朱某構(gòu)成職務(wù)侵占罪證據(jù)不足。公訴機(jī)關(guān)指控的被告人朱某構(gòu)成職務(wù)侵占罪事實(shí)是重復(fù)報(bào)銷柴油費(fèi)，但提供支持公訴的證據(jù)是三份報(bào)賬單。然而報(bào)賬單的報(bào)銷內(nèi)容中僅一張注明是柴油費(fèi)，其他二張是油費(fèi)的報(bào)銷憑證(沒(méi)有附被告人朱某所提供的原始發(fā)票)，因此很難支持公訴機(jī)關(guān)所指控的被告人朱某構(gòu)成職務(wù)侵占罪名成立；即使退一步說(shuō)公訴機(jī)關(guān)所提供的三份報(bào)賬單成立，但其中的二份也沒(méi)有達(dá)到報(bào)賬完成費(fèi)用實(shí)際發(fā)生的程度。其理由是：1、2013年5月底被告人朱某才將報(bào)賬單交給浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司保安部經(jīng)理，2、案外人毛某在被告人朱某所報(bào)的賬單的簽署意見(jiàn)是請(qǐng)公司審核，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該二組發(fā)票還在公司的審核中尚未進(jìn)入公司財(cái)務(wù)系統(tǒng)確認(rèn)沖賬。該二份報(bào)賬單的數(shù)額是155150元。另外2011年1月3日的報(bào)賬憑證中載明其附件發(fā)票有138張，是否全部都是柴油發(fā)票，是否含有正常的柴油費(fèi)發(fā)票均無(wú)法確定。再次，被告人朱某提交發(fā)票的依據(jù)是內(nèi)部承包合同約定需提供所支付款項(xiàng)60%的材料發(fā)票。

(四)為查明被告人朱某是否具有非法占有公私財(cái)物的目的，建議法庭對(duì)被告人朱某在該項(xiàng)目施工期間的實(shí)際工程量進(jìn)行司法審計(jì)，以被告人朱某在施工過(guò)程中的具體行為來(lái)認(rèn)定其主觀方面是否具有公訴機(jī)關(guān)所指控的非法占有財(cái)物的動(dòng)機(jī)。

(五)根據(jù)法庭調(diào)查及相關(guān)證據(jù)：浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司及勞務(wù)公司與被告人朱某的款項(xiàng)來(lái)往狀況，認(rèn)定被告人朱某侵占浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司的財(cái)物缺乏事實(shí)依據(jù)。其理由：被告人朱某所得到款項(xiàng)是勞務(wù)公司依照工程進(jìn)度所需支出的勞務(wù)款項(xiàng)(浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司與勞務(wù)公司簽訂勞務(wù)承包合同，按勞務(wù)承包合同結(jié)算)。因此，退一萬(wàn)步說(shuō)本案中被告人朱某即使構(gòu)成侵占也是侵占浙江某某建筑勞務(wù)承包有限責(zé)任公司財(cái)物，并非侵占浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司的財(cái)物。

(六)本案的管轄問(wèn)題《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二十四條規(guī)定：刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定：犯罪地是指犯罪行為發(fā)生地。以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪分子實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)的犯罪結(jié)果發(fā)生地。故本案建議退回公訴機(jī)關(guān)處置。辯護(hù)人認(rèn)為，如何認(rèn)定被告人朱某的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)當(dāng)從如下方面去評(píng)價(jià)：一、主體方面必須是本單位的成員；二、犯罪客體是本單位的財(cái)物；三、客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，數(shù)額較大的行為。四、主觀方面必須是故意，以非法占有為目的。

二、一審法院判決認(rèn)為

被告人朱某在負(fù)責(zé)舟山某倉(cāng)庫(kù)二期工程項(xiàng)目施工期間，從浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司領(lǐng)取工資，系浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司員工，其利用職務(wù)上的便利，重復(fù)向浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司報(bào)銷油費(fèi)，將本單位的財(cái)務(wù)占為己有，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。故一審法院以被告人朱某構(gòu)成職務(wù)侵占罪判處有期徒刑六年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣三萬(wàn)元。

(一)筆者觀點(diǎn)。被告人朱某在工程施工管理過(guò)程中，在施工企業(yè)根據(jù)實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用支付相關(guān)費(fèi)用后，又向施工企業(yè)提供材料、機(jī)械、油料發(fā)票沖賬，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪？

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從如下方面去評(píng)價(jià)：首先刑法第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”

公訴機(jī)關(guān)指控被告人朱某犯有職務(wù)侵占罪，具體應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面去判定：

客觀要件：職務(wù)侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，數(shù)額較大。具體而言，包括以下三個(gè)方面：1.必須是利用自己的職務(wù)上的便利，所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條件。職權(quán)，是指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力；與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限，但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條件，或通過(guò)其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。包括：(1)利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng)等的權(quán)力；(2)依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；(3)依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對(duì)己有所求人員的權(quán)限，如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力；出納利用經(jīng)手、管理錢財(cái)?shù)臋?quán)利；一般職工利用單位暫時(shí)將財(cái)物，如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。2.必須有侵占的行為。本單位財(cái)物，是指單位依法占有的全部財(cái)產(chǎn)，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無(wú)形財(cái)物權(quán)和債權(quán)。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財(cái)物化為私有，既包括將合法已持有的單位財(cái)物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持為己所有的行為。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。

值得注意的是，本案中被告人朱某雖然具有將柴油費(fèi)發(fā)票沖賬的行為，但并未有證據(jù)證明其將上述款項(xiàng)占為己有的目的。因此，本案被告人朱某沒(méi)有侵占勞務(wù)公司或者浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司財(cái)物的具體行為。

(二)職務(wù)侵占罪的犯罪客體是本單位的財(cái)物，然而根據(jù)法庭調(diào)查及相關(guān)證據(jù)證明，本案被告人朱某所得到的款項(xiàng)并非由浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司支付給被告人朱某，而是通過(guò)勞務(wù)公司向浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司依據(jù)勞務(wù)合同開(kāi)具勞務(wù)費(fèi)發(fā)票結(jié)算方式，再由勞務(wù)公司將工程所需款匯給被告人朱某。因此，筆者認(rèn)為，若被告人朱某構(gòu)成侵占，其所侵占的財(cái)物應(yīng)當(dāng)是屬于勞務(wù)公司的財(cái)物，并非浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司的財(cái)物。由此，該案不具有職務(wù)侵占的客體。

(三)職務(wù)侵占罪的主體必須是本單位的成員。公訴機(jī)關(guān)指控本案被告人朱某具有適格犯罪主體資格的證據(jù)：浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司的任職文件(沒(méi)有證據(jù)證明是否送達(dá)相關(guān)單位及本人)，項(xiàng)目的工資單，來(lái)證明被告人朱某與浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司存在隸屬關(guān)系是不充分的(在沒(méi)有勞動(dòng)合同及社保證明的情況下)。再者被告人朱某也不認(rèn)為是浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司的員工，自認(rèn)為是該工程的實(shí)際施工承包者。筆者認(rèn)為：浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司作為事主單位，與案件的結(jié)果具有本質(zhì)上的利害關(guān)系，因此，有關(guān)身份方面確定應(yīng)當(dāng)以第三方或雙方的勞動(dòng)合同等證據(jù)的證明力為強(qiáng)。

根據(jù)上述的犯罪構(gòu)成要件，結(jié)合被告人朱某的具體行為及主客觀相統(tǒng)一原則，尤其在當(dāng)今保護(hù)交易安全為原則的市場(chǎng)體系下，筆者贊同辯護(hù)人的觀點(diǎn)，即被告人朱某不宜以構(gòu)成職務(wù)侵占罪來(lái)定罪量刑。

該案件帶來(lái)的啟迪：在當(dāng)今自由、靈活市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，存在承包經(jīng)營(yíng)、掛靠經(jīng)營(yíng)、雙方聯(lián)營(yíng)等等眾多經(jīng)營(yíng)模式，尤其在建設(shè)施工等勞動(dòng)用工密集型企業(yè)中，勞務(wù)分包、財(cái)務(wù)上內(nèi)外帳是不爭(zhēng)的普遍事實(shí)。因此，企業(yè)的實(shí)際管理者、參與者，如何防范經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，是擺在每一位企業(yè)經(jīng)營(yíng)參與者面前的新問(wèn)題。

在規(guī)范企業(yè)的各項(xiàng)規(guī)章制度的同時(shí)，必須嚴(yán)格執(zhí)行法律、法規(guī)及其制定的規(guī)章制度，加強(qiáng)對(duì)相關(guān)人員的法制教育。行業(yè)主管部門(mén)的引導(dǎo)、監(jiān)督作用是不可缺少的。只有多方位聯(lián)動(dòng)起來(lái)，扎好法律法規(guī)的籬笆墻，規(guī)范經(jīng)營(yíng)，合法經(jīng)營(yíng)，才能實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)、依法治企的規(guī)范經(jīng)營(yíng)模式。

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