芻議法理學視角下教師懲戒權存在的合理性

芻議法理學視角下教師懲戒權存在的合理性

許小東

廣州市司法職業(yè)學校，廣東廣州510440

摘要：教師懲戒權的法律屬性應當界定為權力(power)，而非權利(right)，因為懲戒權符合權力的適用規(guī)則，又屬于不能放棄和自由處分的權能屬性；從法律規(guī)范的構成要素探究，校園內的校紀校規(guī)的實現(xiàn)，不能缺少教師懲戒權；從禁止權利濫用原則探析，教師懲戒權在校園內存在合理性；從受教育權的內容分析，懲戒權是受教育權的一部分；通過程序的設計和對懲戒權內容的限制兩方面立法，可以排除教師懲戒權的負面影響。

關鍵詞：懲戒權；受教育權；權利濫用

中圖分類號：G451.1

作者簡介：許小東(1978-)，男，甘肅慶陽人，暨南大學法學院2012級碩士研究生，廣州市司法職業(yè)學校講師，研究方向：憲法與行政法學。

一、懲戒權的法律屬性

關于懲戒權的性質，目前在學術界存在兩種觀點：一，認為懲戒權具有雙重屬性，即既有權力(power)的屬性，又有權利(right)的屬性，例如王輝的《教師懲戒權行使中的侵權與救濟研究》[1]和梁東榮的《教師懲戒權存在的合理性及實施初探》[2]兩文摘要均以此種方式描述教師懲戒權：“教師懲戒權是教師基于其職業(yè)身份而獲得的一種管理學生的權力是教師的職業(yè)性權利之一?！倍遥谶@兩篇文章的正文中也將教師懲戒權既稱為權力又稱為權利。更有人明確提出師懲戒權不僅是教師的一種權力，同時也是一種權利，其具有雙重的復合屬性。[3]二，認為懲戒權應當屬于權力而非權利，如陳勝祥在《“教師懲戒權”的概念辨析》[4]一文中提出：教師懲戒權是教師的一種權力，是教師基于其職業(yè)身份而獲得的職權之一，而不宜表述為是教師的一種“權利”。

根據法理上權力(公權)與權利(私權)的區(qū)分標準。筆者試做以下探討：

(一)權力適用“法無明文規(guī)定即為禁止”規(guī)則，而權利適用“法無明文禁止即位自由”的規(guī)則。如果承認教師懲戒權的私權屬性，那就意味著即使法律沒有關于教師懲戒權的設立和規(guī)定，教師也可以自由行使懲戒權，并且行使的內容，行使的方式皆是可以自由裁量的。但從現(xiàn)實中的懲戒權行使情況來看，美國、日本、韓國等明確立法賦予教師懲戒權的國家，懲戒權的行使普遍存在，但是如我國沒有對懲戒權做明文規(guī)定，這使得我國大陸對懲戒權的行使處于很被動的現(xiàn)狀。即使有部分學校在行使類似懲戒權的內容，但往往也是頂著被校領導批評、被輿論譴責、被家長投訴等壓力。所以校領導往往從現(xiàn)實利益出發(fā)，公開場合宣布禁止采取懲戒行為，在平時最多也只能做到默許。因為我國對懲戒權沒有法律的明確規(guī)定，相反在《教育法》和《教師法》中卻明文規(guī)定，禁止體罰。這使得很多家長對教師懲戒權的控訴往往有法可依。(因為家長對體罰和懲戒往往做混淆理解，同時，法律條文背后都反映一定的法律精神，家長們對禁止體罰規(guī)定背后的法律精神往往理解為法律禁止對學生做鞭策處罰式教育，而鼓勵以現(xiàn)代先進的所謂的賞識教育，快樂教育方式教育)所以筆者認為：以此標準來衡量懲戒權的屬性，認為懲戒權屬于私權屬性的觀點不具有現(xiàn)實性和可行性的。而法律的生命在于實踐，沒有操作性和可行性的法則很難稱其為法律。

(二)權力是人民賦予的，屬于公權范疇，體現(xiàn)權力主體的職責所在，所以是不能放棄的；而權利屬于私權范疇，所以可以行使，也可以放棄即自由處分。

勞凱聲教授對教師懲戒權做過這樣的解釋：“懲戒權是教師依法對學生進行懲戒的權力，在一定程度上也是教師的一種權利，作為教師，有權對教育活動整個過程施加某種影響和控制，有權做出職責范圍內的專業(yè)性行為，這是教師職業(yè)性權利之一，也是教育活動中教師所必要的權力之一，是隨著教師這一專業(yè)身份的獲得而取得的”，[5]在后文，勞教授接著闡述“在一些國家和地區(qū)，法律明文規(guī)定教師懲戒權是教師的專業(yè)權利之一，隸屬于教師職權，與教師授課自由權，授課內容編輯權，對學生的教育評價權及自身進修權等平列為教師基于教師之職業(yè)而可獨立行使的教育權利”該觀點強調的是權利的自由屬性，而霍布斯、斯賓諾莎等人將自由看作權利的本質。從這個角度而言，懲戒權也是一種教育手段，有些教師可以采用此種手段，有些也可以采用彼種手段，總之，是否采用懲戒手段教育學生是教師的自由選擇范疇。

筆者認為，此觀點有待商榷。如果懲戒權存在，那么就必須有應受懲戒行為的存在，而何種行為將被予以懲戒，這也應該遵守“法無明文規(guī)定不處罰”的原則，所以應受懲戒的行為應該被明文規(guī)定，可以是法律的形式，比如以教育部規(guī)章的形式，或者以地方政府規(guī)章的形式均可，甚至也可以授權學校制定學校懲戒規(guī)章制度，但必須有層次地設定懲戒權的內容，這里關于懲戒權在立法中創(chuàng)設的層次問題，暫不討論。如果明文規(guī)定某些違反學校紀律的行為應受懲某種懲戒，那么這時的懲戒權就不能輕易放棄，因為涉及到適用懲戒，人人平等的問題。比如：規(guī)定遲到的同學，要站著聽課一節(jié)。那么不能因為張三同學成績優(yōu)秀就免于處罰，而對于李四同學卻要不折不扣地執(zhí)行處罰，這顯然不通法理。當然，也有學者提出，可以在規(guī)定當中賦予教師較大的裁量權，那么這個裁量權到底可以有多大？如果太大則關于懲戒的規(guī)定就變成了一紙空文，況且，如果違反了法律面前，人人平等這個原則，那么懲戒制度和懲戒的意義都將受到莫大的減損。即使，有人會認為，有些同學適合賞識教育手段，有些同學適合懲戒教育手段，但在適用懲戒措施的問題上，也是沒有回旋的余地。只能通過其他手段來彌補，比如思想教育、談話等。正如《行政處罰法》中設定的處罰與教育相結合原則一樣，處罰與教育兩者必須結合使用，不可偏廢，否則均難以奏效[6]。總之，懲戒權一旦創(chuàng)設，教師就不能放棄，不得自由處分。

綜上，筆者認為教師的懲戒權應做權力(power)屬性的界定，而并非權利(right)或雙重屬性。

二、從法律規(guī)范的構成要素談教師懲戒權存在的合理性

受教育權固然是每一個公民的權利，但是我們應當注意到，目前，全世界通行的學校教育是一種集體教育模式，課室、操場、圖書館等教學空間，以及機房、試驗器材、運動器材等教育教學設施都屬于(校內)公共資源，“無規(guī)矩不成方圓”，所以，學校必須有自己的校紀校規(guī)，才能保障教育教學活動的順利進行與開展。在公共空間的利用上，學生應遵守和平共處的規(guī)則，比如圖書館內應保持安靜，在學生寢室的休息時間不得喧嘩，在課堂上不得有擾亂課堂秩序的行為；在對校內的教育教學設施使用上，學生應當遵守平等使用，先到者得，限期并合理使用的規(guī)則，比如近年來大學校園內出現(xiàn)的“霸位”現(xiàn)象就是違反了平等使用的規(guī)則，學生借書超過借閱期限則違反限期使用的規(guī)則。可以說校園規(guī)則無處不在，有規(guī)則就會存在違規(guī)現(xiàn)象，對于違反規(guī)則的學生如何處理？只能用教育手段？談話再談話？恐怕教育的效果此時會顯得非常有限。根據法律規(guī)則的構成要件適用條件(假定)，行為模式(處理)，法律后果(制裁)，所以沒有制裁的規(guī)則是不完整的，更是單薄無力的，很難稱其為規(guī)則，只能算是一種口號，或宣示，甚至充其量只算是個建議。同理，制定的再嚴謹，再科學的校紀校規(guī)沒有制裁措施的保障，也必將付之東流。所以，只有存在懲戒權的學校才是具備完整制度體系的學校。

三、從禁止權利濫用原則談懲戒權存在的合理性

如何懲戒違紀的學生呢？比如停學(Suspend)，英國稱之為固定的或有限的排除(Fixed or limited exclusion)，在英國為15天，美國為10天，以色列最多為6天。[7]但是在日益強調學生的受教育權，受教育機會均等的情況下，有人認為：停學會剝奪學生的受教育權，應當廢止。此觀點筆者不敢茍同，法理上存在一個原則：禁止權利濫用原則，我國憲法對此也進行了明確規(guī)定：“第五十一條中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！庇纱丝梢?，一個人行使自己的權利時，應以不損害他人的權利為界限。對于部分學生經常擾亂課堂秩序的行為，或者屢次與其他同學發(fā)生肢體沖突的行為，或經常破壞學校公共設施等擾亂學校正常教育教學秩序的行為，給予其停學不失為一種較合理的懲戒措施。因為學校不但要維護違紀學生的學習權，更要維護其他遵守紀律學生的學習權。此處引申出一個問題：停學或許會剝奪學生的部分學習權，但是絕對不存在剝奪學生受教育權的問題，因為懲戒本身就是教育的一部分，對于學生的符合人類美德評價標準的行為應當給予獎勵和表揚，而對于學生的偏離成長和學習目標的違紀行為，則應當給予適度的懲戒，如此方可引導學生明辨是非黑白，做到“懲惡揚善”。對于停學學生的學習權的保障，可以通過補課等形式解決，但絕不能因噎廢食，以違紀學生學習受影響，或受教育權受侵而廢止停學懲戒措施。

此處，爭議更大的還有開除這項懲戒措施。開除意味著學生接受正規(guī)學校教育的權利被剝奪，這與《未成年人保護法》所規(guī)定的保障未成年人受教育權不受侵犯是不一致的，因此爭議一直很大。筆者認為開除制度存在的法理與停學相同，至于被開除學生受教育權的保障，應當通過其他方式進行解決，對此，其實《未成年人保護法》已經給出了答案。該法第第二十五條明確規(guī)定“對于在學校接受教育的有嚴重不良行為的未成年學生，學校和父母或者其他監(jiān)護人應當互相配合加以管教；無力管教或者管教無效的，可以按照有關規(guī)定將其送專門學校繼續(xù)接受教育?！贝朔蓷l文表明，專門學校的建設是解決被普通學校開除學生的受教育權的正道。另外，此規(guī)定也間接肯定了對管教無效的學生予以開除的做法。

四、從受教育權的內容談懲戒權存在的合理性

孫云曉認為：沒有懲罰的教育是不完整的教育，沒有懲罰的教育是一種虛弱的教育、脆弱的教育、不負責任的教育。[8](懲罰與懲戒兩者的關系應該是：懲戒一詞包含了懲罰，并增加了戒除的含義，戒除是懲罰的目的，所以懲戒一詞更顯合理)這句話，我們可以從兩方面來理解，一是懲罰是教育的一部分，所以懲戒權是教育權不可或缺的內容，反過來，學生的受教育權也要通過教師的懲戒權才能保障其完整性。如果一個學生從來沒有因違紀而受過處罰那么我們很難說他受過完整的教育；二是對學生的懲戒對于教育目的實現(xiàn)有著舉足輕重的意義，反過來說由于懲戒權的缺失，可能導致學生受教育權很難被理想地實現(xiàn)。

不管教育學上對教育下何種定義，但有一點是必然的，對學生的責任心教育是必不可少的內容，尤其對于法治社會而言，一個缺乏責任意識的人能否做一名合格的公民都值得打個問號，遑論做國家建設和發(fā)展的人才。

五、對懲戒權產生的負面影響可排除的論證

(一)從程序設計上排除

為了避免部分教師，以權謀私，別有用心，濫用懲戒權，從而侵犯學生的身心健康，可以在立法時通過規(guī)定嚴格的程序以避免該情形的發(fā)生，例如在英國，根據《2006教育與監(jiān)督法》，要求每所學校制定出實施教育懲戒的具體實施辦法，且要將其制定的執(zhí)行方案公布于眾，而且應通過各種途徑保證在校學生、學生家長及教師都能了解到具體的實施的步驟。在英國，對于學生的懲戒程序被分為三個步驟：首先，是調查，就連那些一目了然的學生的違紀現(xiàn)象，按照程序的規(guī)定也必須做大量的核實與調查工作。第二步是做出懲戒處分決定前的裁量行為，也就是教師根據該學生做出的不合范行為的性質、嚴重度來進行裁量，來決定釆取什么形式和程度的懲戒行為，在進行裁量時，為了避免懲戒實施的主體主觀武斷地實施懲戒，對于凡是要載入學生檔案的懲戒行為，都要有學生違紀懲戒委員會來主持召開聽證會，并以書面形式通知學生的家長聽證的結果，這樣才能最終做出懲戒處分之決定，可見其裁量過程也是很嚴格的。最后一步是上訴，也就是說在家長在接到書面通知之后，還能向當?shù)氐淖罡咝姓L官提出請求，讓其再核查整個懲戒過程，可見即便是對教育懲戒釆取肯定態(tài)度的英國在具體要釆取懲戒行為之前也是很審慎的。

由于英國有關的法律法規(guī)和學校校規(guī)對于懲戒事實的認定和調查、有關處罰的規(guī)定、申訴的細則等有關程序都規(guī)定得十分詳細，所以學校和教師實施的懲戒行為很少引起家長或社會的爭議。筆者認為這就是一個成功的典范，既不回避懲戒權可能帶來的負面影響，也不否定懲戒權存在的合理性及其重要意義。另外，在某種程度上，英國模式證明了這條途徑是可行的，筆者認為，可以通過探索，在考慮我國文化與國情的特殊性下，有條件地借鑒英國的懲戒權實施程序規(guī)定，從而建立與我國懲戒權實體內容相適應的懲戒權程序規(guī)則，既能避免懲戒權被濫用，學生權利被侵犯，又能保障懲戒權的依法行使，從而使學生獲得完整、優(yōu)質的教育。

(二)通過限制懲戒權的內容，排除負面影響

懲戒權的類型從廣義上講，不僅包括口頭批評，留堂，請父母談話，隔離等措施，甚至還包括了體罰。關于體罰的詬病歷來已久，本文筆者不想做過多地探討，但是從立法技術層面看，筆者認為采取“軟懲罰”措施，往往會事半功倍，收到較好地效果，比如在英國很多學校會提供多種可以替代懲戒的“軟懲罰”的方式，例如制作紙工木工等手工活、維修教具、在一定時間內充當學校的園丁等方式來代替懲罰。相比傳統(tǒng)的懲戒方式，這種“軟懲罰”的威懾性雖然比較小，但是其教育性還是比較突出的，所以在英國還是比較倡導和常見的。

現(xiàn)實中在很多學校會出現(xiàn)另一種懲戒形式：“罰款”，關于罰款筆者也不想做太多討論，很多人依據《行政處罰法》提出，學校沒有處罰權，筆者認為，從法理上看，因為學生是沒有經濟收入的群體，以罰款此種設定金錢上的義務來懲戒他們，增加他們的經濟負擔，實際上是轉移給了家長，這是不合理的。不過，在如今經濟水平發(fā)展到一定程度，在大學校園里的學生部分違紀行為，例如破壞公物行為等，適度的罰款是否可行，值得進一步研究和探討，但某些學校的“軟懲罰”措施則很好地解決了這個問題，比如廣州某高校圖書館，對于借書逾期不還的按日罰款0.2元，但學生可以通過上網答題換取積分的方式，或者做義工的方式，來代替罰款，不得不說這不失為一巧妙的解決懲戒問題的辦法。

因此，筆者認為，一方面，對于體罰等高風險的懲戒措施，可以通過法律明文禁止，同時，對于其他處罰形式也可做明文規(guī)定，可以通過制定相關懲戒的替代措施——“軟懲罰”，另辟蹊徑巧妙解決懲戒權問題。

綜上所述，不論是從規(guī)范的構成要素角度出發(fā)，還是從禁止權利濫用角度探究，亦或從受教育權的內容分析，并考慮對教師懲戒權法律屬性的界定，均可得出一個結論：教師懲戒權的存在在法理上是合理的。通過對懲戒權可能產生的負面影響可排除的簡單論證，可以看出在我國盡快建立懲戒權制度是必要的，也是可行的，此舉對于推進校園管理乃至法治社會有著重要的意義。

非常遺憾的是作為校園管理的一項重要權力，在我國現(xiàn)實立法中卻未做明文規(guī)定。或許，立法的出臺有著很大的壓力，需要平衡各方面權益的協(xié)調，尤其在如今日益強調人權的國際潮流下，在人們不斷呼吁對少年兒童的保護背景下，在我國獨生子女成為學生主流的國情下，強調懲戒權似乎很不合時宜，但理性畢竟應該得到尊重，在詬病教育體制的同時，應當重視構建有力的學生管理制度，不失為改革的良策之一。

[參考文獻]

[1]王輝.教師懲戒權行使中的侵權與救濟研究[J].高等師范教育研究，2000(3)：28.

[2]梁東榮.教師懲戒權存在的合理性及實施初探[J].中國教育學刊，2003(8)：55.

[3]李普華，曹輝，李曉波.基于權力與權利的教師懲戒權屬性研究[J].煤炭高等教育，2011(5)：80.

[4]陳勝祥.“教師懲戒權”的概念辨析[J].教師教育研究，2005(1)：74.

[5]勞凱聲.變革社會中的教育權與受教育權：教育法學基本問題研究[M].北京：教育科學出版社，2003：376.

[6]<中華人民共和國行政處罰法>“第五條 實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法.”

[7]王輝.對國外中小學學生懲戒的方式探析[J].教學與管理，2001(12)：77.

[8]馮玥，汪文.沒有懲罰的教育是不完整的教育[J].青年教師，2003(1)：35.