讀《刑法的基本立場》有感

武笑非

河南師范大學法學院，河南 新鄉(xiāng) 453007

一、關(guān)于本書的寫作目的和中心思想

本書旨在促進中國刑法學派之爭的形成，但也不是刻意追求學派的形成，更不會強求他人加入學派之爭的行列，而是聯(lián)系刑法的規(guī)定，對刑法理論中的幾個基本問題展開了討論。作者寫作的動力在于以下幾個方面:

其一，作者本人對刑法學派之爭的興趣。

其二，學派之爭可以將理論研究引向深入。作者認為學術(shù)需要批判，對某一種觀點的批判是對該觀點的重視。批判不僅可以促使對方完善自己的觀點，也可以促使對方放棄不合理的觀點，還可以促進批判者本身的觀點。這樣形成學派之爭，刑法理論的批判才會更加系統(tǒng)化、實質(zhì)化，從而不斷地推翻過時的理論，不斷提出嶄新的學說，催促刑法學的繁榮。

其三，學派之爭可以使刑事立法更為完善。成文刑法是正義的文字表述，是民意的真實體現(xiàn)，刑事立法過程是將人民意志法定化的過程。但是，事實上人民不可能人人參與立法，立法機關(guān)本書也并非親自起草刑法，而是由有關(guān)部門組織專家、學者起草后，經(jīng)過法定的審議，再提交立法機關(guān)通過、頒布。起草過程中，不同的學派之間的爭論、協(xié)商，有助于審視哪一種原則更符合正義，省察哪一種規(guī)則更體現(xiàn)民意。草案形成后，不同學派的專家、學者都會從各自的基本立場發(fā)表意見，會推動草案的改進，促進刑法的完善。

其四，學派之爭可以使刑事司法客觀公正。刑法理論對刑法司法具有重大指導作用，理論的深入必然導致刑事司法的進步。不同學派的爭論，也會促使法官作出合理取舍。

即刑法學派之爭可以在理論上不斷取得新的進展，也可以在實踐中得以運用，后者既包括立法的完善也包括司法的改良。此為作者寫作的目的和本書的中心思想。

二、關(guān)于本書的結(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容

本書主要是對刑法理論中的幾個基本問題展開了討論。

第一章是對學派之爭的簡要介紹，以及對我國刑法理論現(xiàn)狀的簡短描述;讀者通過此章可以大體了解國外刑法學派之爭的總體現(xiàn)狀，或許進而會對中國的刑法研究作番反思。

第二章就舊派與新派在犯罪論方面的爭論(客觀主義與主觀主義)所作的較為全局性的評價，闡述了向客觀主義傾斜的合理性。

第三章雖然與學派沒有直接聯(lián)系，但不管是新派還是舊派，對構(gòu)成要件的解釋會采取不同的態(tài)度:是形式的解釋還是實質(zhì)的解釋?這是在同一學派內(nèi)部也會產(chǎn)生的爭論。作者提倡實質(zhì)的解釋。

第四章討論了違法性的存在根據(jù)，在我國也可以說(客觀的)社會危害性的存在根據(jù)。所回答的問題是，是因為行為本身惡才認定行為有危害，還是因為行為已經(jīng)或者可能產(chǎn)生惡的結(jié)果才認定行為有危害?

第五章討論了未遂犯問題。舊派與新派之爭在未遂論方面的分歧至為明顯，可以認為，客觀未遂論與主觀未遂論是兩派爭論的縮影。

第六章評述了犯罪共同說與行為共同說之爭，并提倡部分犯罪共同說。

第七章研究了共犯從屬性說與共犯獨立性說，批判了教唆犯二重性說以及教唆犯獨立性說。

第八章討論了刑罰的基本觀念，即刑法的正當化根據(jù)以及量刑原則與刑罰輕重問題。

人們對這些基本問題的看法必然形成其在刑法上的基本立場。本書并非單純介紹與評述大陸法系國家的刑法學派之爭，而是以學派之爭為線索對中國的刑事立法與刑法理論進行分析與研究;作者既想解釋現(xiàn)行刑法的基本立場，也欲闡釋自己在刑法上的基本立場。

三、關(guān)于本書的心得體會

在讀本書之前，我們學習的都是高銘暄馬克昌主編的刑法學教材，我們的主要儲備是:刑法是研究罪責刑的學科，刑法有規(guī)制、保護和保障機能，刑法的原則和構(gòu)成要件的基本原理等。這些已有的知識在讀本書時都無疑是一種潛在的屏障。

《刑法的基本立場》在滲透著豐富知識的同時，具有深刻的指導意義。對初學者是一項寶貴的財富。該書知識廣泛，涉及面廣。汲取了各種理論的精華，為有興趣的讀者提供方向性的指導意義，也可以反思我們可以努力地方向。

作為法律人要做的是解釋法律而非批判法律，作者就曾在序中提到“我習慣于盡量以善意的將條文的用語朝著正義的方向解釋，我無法給正義下定義，但我知道什么是正義”人們習慣性的尋找新頒布的法律漏洞，而后對其猛烈地批判。須知法律的不完善，法學人負有重大責任，也許立法者期待法律人將他們立的法律解釋的更加完善。既然在猛烈地批判自身，那就應(yīng)該以自身去解釋，將其解釋的完美。學術(shù)需要批判，卻不是一味的否定。

立場是理論的依靠，無論是客觀主義還是主觀主義都有堅固的理論根基。中庸并非都是正確，若凡是兩端都有弊，中間做穩(wěn)固，那是在為自己庇護。有時會陷入矛盾的境地。

［1］張明楷.刑法的基本立場［M］.北京:中國法制出版社，2002.

［2］韓群長，劉永曉.略評<刑法的基本立場>——與張明楷教授商榷［J］.公民與法(審判版)，2011.