比較法:功能性原則對(duì)法律移植及本土化的影響

徐洋藝

南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210046

對(duì)法學(xué)的研究應(yīng)該是跨越國(guó)界的，通過比較分析，有更廣闊的法學(xué)視野，找尋各個(gè)法律制度中值得傳誦和發(fā)揚(yáng)的精髓。所以，比較法的一個(gè)重要的目的就在于通過對(duì)不同國(guó)家(或者地區(qū))法律的比較研究，有選擇的借鑒其他國(guó)家(或者地區(qū))的法律，從而改進(jìn)本國(guó)立法。正如《比較法總論》中所說“比較法的一切研究，正如在所有思想活動(dòng)中一樣，都是以提出問題或者規(guī)定一種工作假設(shè)即一種思想開始的……也可能是對(duì)外國(guó)法律制度進(jìn)行純粹的原本無目的的研究，是自己對(duì)本國(guó)的解決辦法批判的感覺敏銳了，并且由此產(chǎn)生一種思想或者工作假設(shè)?！北容^法作為一種科學(xué)方法，具有很多重要功能，對(duì)于還處于發(fā)展中國(guó)家的我國(guó)來說，更能得益的功能是通過比較法研究對(duì)本國(guó)法律秩序不斷的批判，從而改革。這樣的改革過程即法律移植的本土化過程，是法律能否成功移植的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，比較法研究方法的運(yùn)用則直接決定法律移植本土化的成敗。

《比較法總論》中提到的，功能性原則是以社會(huì)問題為中心，在不同國(guó)家(或者地區(qū))相同或類似的社會(huì)問題和需要中對(duì)解決這樣問題的不同解決辦法進(jìn)行比較，沖破本國(guó)法律概念、法律結(jié)構(gòu)等方面的限制。這樣的功能性比較首先使不同法律體系有了可比較性。其次，不同的法律體系使得法律規(guī)則的概念也不同。特定的爭(zhēng)議在大陸法系國(guó)家可以由實(shí)體性規(guī)則解決，在普通法系國(guó)家可以通過訴訟由法院的自由裁量決定結(jié)果。雖然這樣的情況使比較的難度加大但不是沒有比較的可能，采用功能性比較方法就擺脫了這樣的束縛。最后，因?yàn)楣δ苄员容^使不同的法律體系有了比較的可能，由此也解決了不同意識(shí)形態(tài)之間的法律比較問題，在資本主義制度與社會(huì)主義制度之間架起一座橋梁。

法律的目的是解決的生活問題，因此作為一門服務(wù)型學(xué)科，法律必須通過法律的實(shí)踐效果檢驗(yàn)法是否為“良法”。也正是這樣的認(rèn)識(shí)改變了傳統(tǒng)的比較法觀念，使功能性原則貫穿現(xiàn)在的比較法方法論中。世界上的不同文明不論是以積極的方式還是消極的方式一直以來都在進(jìn)行交流。戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的法律移植無疑是強(qiáng)勢(shì)又粗暴的，比如英國(guó)人使印度成為殖民地后，改變當(dāng)?shù)厝碎L(zhǎng)久以來遵循的生活習(xí)慣，所以動(dòng)亂不斷。和平時(shí)期的法律移植是為了不斷改進(jìn)現(xiàn)存的法律秩序，所以我國(guó)目前進(jìn)行有中國(guó)特色的社會(huì)主義法治建設(shè)，如果對(duì)別國(guó)先進(jìn)的法律秩序進(jìn)行移植，就需要在比較研究中堅(jiān)持功能性原則使移植的法律與本土資源有機(jī)結(jié)合，這樣動(dòng)態(tài)的過程即本土化的過程。

孟德斯鳩沒有否認(rèn)法律移植的可能，但十分含蓄的表明法律移植的困難。在全球化的時(shí)代，法律的移植以及怎樣移植成為關(guān)注的焦點(diǎn)。在法律移植的過程中，不僅要考察國(guó)外這樣的解決辦法是否在本國(guó)內(nèi)得到普遍認(rèn)可，還要結(jié)合本國(guó)的實(shí)際情況思量能否在本國(guó)有適用的可能。沒有經(jīng)過修改是不能夠在本國(guó)的法律上轉(zhuǎn)抄的。這就要求在進(jìn)行法律移植的過程中必須重視“本土化”的問題。除了在法律移植過程中對(duì)本國(guó)本土的深刻考量，還不能忽略被移植的法律在輸出國(guó)的本土性。比如我國(guó)自古以來就存在的典權(quán)制度，雖然在我國(guó)現(xiàn)行《物權(quán)法》中沒有被確立，但生動(dòng)反映出我國(guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的儒家思想，如果將我國(guó)特有的典權(quán)制度放置別國(guó)，很難有生存的空間，因?yàn)檫@項(xiàng)制度深植于我國(guó)生活之中。一項(xiàng)法律制度的形成與各種因素的結(jié)合密不可分，所以還要跳出法律研究法律，思考為何這樣的法律制度會(huì)在別國(guó)產(chǎn)生，是如何解決問題，為何能解決。而同樣的情形在本國(guó)該以何種面貌存在，能否存在等等問題。

功能性原則也不是萬能的，功能性原則比較的主旨是找到從實(shí)踐中的具體問題出發(fā)，找尋合適的解決辦法，這樣的實(shí)用主義在比較法方法論中的確可以占據(jù)主要地位。功能性原則的比較方法離不開法律之所以存在的土壤，法律的移植需要功能性原則的比較方法，而移植的本土化過程也需要從功能性的角度出發(fā)，結(jié)合本國(guó)的法律文化歷史發(fā)展，以及現(xiàn)在的法制環(huán)境后，將外來的法律制度進(jìn)行適用于本國(guó)的改造，將其本土化。法律的移植和本土化過程是一項(xiàng)系統(tǒng)化的工程，所以評(píng)價(jià)一種外來的法律制度是否適合本國(guó)時(shí)，需要對(duì)法律制度本身進(jìn)行運(yùn)行環(huán)境、歷史發(fā)展等方面的考察。另一方面，由于移植的本土化過程也需要從功能性的角度出發(fā)，因此，需要對(duì)各國(guó)法之間的共同性或類似性進(jìn)行分析，并結(jié)合國(guó)情，判斷類似的制度是否在我國(guó)有存在的必要，抑或以怎樣的面貌存在。如此，才能更好的推動(dòng)我國(guó)法律制度進(jìn)一步朝著科學(xué)化、現(xiàn)代化發(fā)展，完善國(guó)家的法律制度。

［1］［德］茨威格特.比較法總論［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2010.

［2］鐘陳.論提高法律移植的效用［D］.對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2007.