不正當(dāng)利益不應(yīng)成為構(gòu)成行賄罪的主觀要件

不正當(dāng)利益不應(yīng)成為構(gòu)成行賄罪的主觀要件

張玉振

天津市西青區(qū)人民檢察院，天津300000

摘要：為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。從刑法這一規(guī)定可以看出行賄人行賄的目的必須是獲取不正當(dāng)?shù)睦?，謀求正當(dāng)利益不構(gòu)成行賄罪。但筆者持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為不正當(dāng)利益不應(yīng)成為構(gòu)成行賄罪的主觀要件。

關(guān)鍵詞：不正當(dāng)；利益；行賄罪；主觀要件

中圖分類號：D924.392

作者簡介：張玉振(1976-)，男，漢族，天津人，大學(xué)文化，天津市西青區(qū)人民檢察院未檢科助理檢察員，研究方向：刑法學(xué)。

為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。從刑法這一規(guī)定可以看出行賄人行賄的目的必須是獲取不正當(dāng)?shù)睦?，謀求正當(dāng)利益不構(gòu)成行賄罪。1999年兩高《關(guān)于辦理受賄罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》中規(guī)定“謀取不正當(dāng)利益是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件”。從兩高的解釋看，只要是違反法律或政策規(guī)定的利益，或者是通過國家工作人員違反法律或政策行使職權(quán)而得到的利益都可認(rèn)定為不正當(dāng)利益。不正當(dāng)利益，是一個(gè)十分抽象的概念，在司法實(shí)踐中不易認(rèn)定和把握。但依據(jù)兩高的司法解釋并不能使不正當(dāng)利益的認(rèn)定變得更容易，更準(zhǔn)確，更有利于實(shí)踐操作。

首先，行賄人通過國家工作人員不違反法律或政策提供了幫助或者方便條件而得到的利益，就是正當(dāng)利益嗎？舉一例說明，交警查扣違章車輛，應(yīng)罰款五十至二百元，違章司機(jī)往交警口袋里塞了五十元后，交警只罰款五十元。交警并沒有超越罰款限額，也就沒有違法行使職權(quán)，但是司機(jī)顯然獲得了不正當(dāng)利益。

其次，以國家工作人員是否違反法律或政策而提供幫助或方便條件的客觀行為來判斷行賄人是否有行賄的主觀惡性，這種方法是不合理的。有時(shí)，行賄人謀求的利益是不明確的。還以司機(jī)賄賂交警案為例，如果交警罰款五十元，則認(rèn)定交警沒有違法，司機(jī)獲得的少罰利益就是正當(dāng)利益，其行為就不構(gòu)成犯罪；如果交警不罰放行，則認(rèn)定交警行為違法，司機(jī)獲得的不罰利益就是不正當(dāng)利益，其行為就構(gòu)成犯罪。這樣，行賄人的行為構(gòu)成犯罪與否，就會取決于受賄人的行為。另外，在行賄人行賄完畢，受賄人還未履行職務(wù)的情況下，因不能認(rèn)定受賄人是否將違法行政，也會出現(xiàn)不能判斷行賄行為是否構(gòu)成犯罪的情況。

再次，國家工作人員接受行賄人財(cái)物本身就是違反法律或政策規(guī)定的行為。如果受賄人接受賄賂，依兩高司法解釋行賄人所謀取的利益就一定是不正當(dāng)利益。行賄人通過行賄得到的即使是正當(dāng)利益，也會因受賄人違法接受賄賂而成為不正當(dāng)利益。而實(shí)際上，利益的正當(dāng)與否和受賄人是否接受賄賂是沒有關(guān)系的。把受賄人接受賄賂作為行賄行為構(gòu)成犯罪的理由，這也不合理。

最后，判斷國家工作人員提供的幫助或者方便條件是否違反法律或政策的規(guī)定，也和判斷行賄人謀求的利益是否為不正當(dāng)利益一樣，是一件十分困難的事情。兩高的解釋并沒有使擺在司法人員面前的難題變得容易。舉個(gè)例子，一個(gè)政府部門采購一批辦公設(shè)備，采用招標(biāo)的方式進(jìn)行，甲、乙、兩個(gè)單位投標(biāo)，甲的報(bào)價(jià)最低，乙的售后服務(wù)最完善。甲、乙都向有決定權(quán)的部門負(fù)責(zé)人丙行賄，最后乙得到了這個(gè)采購合同。依照兩高的解釋，判斷這個(gè)采購合同對乙來說是否是不正當(dāng)利益，要先判斷丙的行為是否違反法律或政策的規(guī)定。實(shí)際上，這兩個(gè)判斷沒有難易之分。司法解釋如果不能使理解法律條文變得更簡單、更容易，也就失去了司法解釋的作用。

在復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)中，利益是很難辨別正當(dāng)與否的，在不同時(shí)間、對不同人即使同樣的利益，正當(dāng)與否也會不同，很難找出一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。利益的這種復(fù)雜特性是由人與人、人與社會之間的復(fù)雜的利益關(guān)系決定的。

我國刑法為什么把謀取不正當(dāng)利益作為行賄罪的主觀要件呢？任何犯罪都要有主觀惡性，沒有主觀惡性，也就沒有犯罪。行賄罪也不例外。筆者認(rèn)為：行賄，不管行賄人謀求的是什么利益，其主觀惡性都是顯而易見的。即使其沒有謀取不正當(dāng)利益，但其行為也對公正透明的社會秩序和國家工作人員職務(wù)的廉潔性構(gòu)成威脅。但考慮到我國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展現(xiàn)狀，人民的法制觀念和是非觀念現(xiàn)狀，人們普遍認(rèn)為在“不給錢不辦事”的社會現(xiàn)實(shí)下，迫不得已而行賄的行為是可以原諒的。刑法要把這種不自愿行賄的行為從犯罪中剝離出去，只把用非法手段謀取不正當(dāng)利益的行為認(rèn)定為犯罪，縮小打擊范圍。但是，用正當(dāng)與否來區(qū)分行賄人謀求的利益顯然不能把為謀取應(yīng)得利益而迫不得已行賄與為謀取受賄人有權(quán)決定行賄人能否得到的利益而行賄區(qū)分開。兩者在形式上都是用非法手段謀取一個(gè)并不違法的利益。很明顯，前者認(rèn)為不是犯罪，而后者則應(yīng)受到處罰。

既然區(qū)分利益正當(dāng)與否不能正確反映出行賄人有無主觀惡性，那么筆者建議以行政職權(quán)的屬性來區(qū)分。可分為三類。第一類，法律或政策對行政職權(quán)的行使做出了明確具體的規(guī)定，國家工作人員只能依照法律或政策的規(guī)定實(shí)施，如核準(zhǔn)、登記、許可、證明等。第二類，法律或政策對行政職權(quán)的行使沒有做出明確具體的規(guī)定，國家工作人員可以在法律或政策規(guī)定的原則、精神、條件、幅度下自行決定，如獎(jiǎng)勵(lì)、處罰等。第三類，行政相對方為兩方或多方。行政職權(quán)的行使可以確定雙方或多方相對人的權(quán)利義務(wù)，即裁決權(quán)，或者在競爭的雙方或多方相對人中有選擇一方的權(quán)力，即決定權(quán)。前者如行政調(diào)解，后者如招標(biāo)。

對于第一類職權(quán)，國家工作人員只能依法或政策行事，沒有自由裁量的余地。如果向行使這類職權(quán)的國家工作人員行賄，則應(yīng)先判斷依法律或政策規(guī)定，行賄人能否得到其謀求的利益。如能得到，則行賄的目的可推斷為行賄人為確保受賄人能積極正確的行使行政職權(quán)而行賄，此種行賄雖有危害性，但因其沒有要求受賄人違背法律或政策來為行賄人謀利，所以不認(rèn)為這種行為是犯罪；如不能得到其謀求利益，則可推斷行賄的目的是要求受賄人違背法律或政策提供幫助或方便條件，此種行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪，除非有證據(jù)證明行賄人確實(shí)不知道自己謀求的是依法或政策不應(yīng)得到的利益。

對于第二類和第三類職權(quán)，國家工作人員可以依法或政策規(guī)定的原則、精神、條件、幅度等自行決定，有自由裁量的余地。行賄人并不知道自己能否得到利益或能得到多大利益，其行賄的目的就是要求受賄人最大程度地維護(hù)自己的利益包括使用違反法律和政策的手段。對于這類行賄，筆者認(rèn)為只要有行賄行為，行賄的目的就可推斷為意圖促使受賄人不恰當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)，從而做出有利于行賄人的決定，即使不能證明受賄人違背法律或政策，也應(yīng)認(rèn)定此種行賄是犯罪。

通過以行政職權(quán)的屬性來分類，可以簡單、準(zhǔn)確地反映出行賄行為主觀罪過的有無，避免以不正當(dāng)利益或違背職務(wù)這種難以把握的概念為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這對司法實(shí)踐是很有意義的。

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