專家輔助人出庭制度研究

林 鈺

同濟大學法學院，上海 200092

2012年新修訂的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》通過立法的形式賦予了“具有專門知識的人”即專家輔助人出庭參與訴訟的權利，就鑒定人所做出的鑒定意見幫助當事人進行質(zhì)證，影響法官對鑒定意見的科學性、合理性的認識。專家輔助人參與庭審有利于增強庭審環(huán)節(jié)的公正性，強化了控辯雙方(或民訴中的原被告雙方)在法庭上的“較量”，打破了以往庭審中“鑒定意見”的終局性，使得鑒定意見也遭受來自專業(yè)領域的合理質(zhì)疑。但實踐中，專家輔助人的出庭制度仍有諸多問題，如專家輔助人地位、資格、意見屬性、對法官心證影響的標準等，都值得探討。

一、專家輔助人制度的現(xiàn)狀

專家輔助人，又稱“具有專門知識的人”，我國通過立法規(guī)定其出庭參與訴訟的資格。在訴訟過程中，專家輔助人接受當事人的委托，目的在于彌補其在專業(yè)知識方面的不足，在專業(yè)知識方面提供服務，是委托人的利益守護者，從有利于當事人的角度來參與法庭質(zhì)證和辯論。從專家輔助人的設立目的來看，專家輔助人服務對象是委托人而非法庭，不處于中立地位，具有一定的主觀傾向性。這意味著專家輔助人一般站在鑒定人的對立面，運用其專業(yè)知識，就鑒定意見的科學性、合理性、關聯(lián)性等問題進行質(zhì)證，并對鑒定意見和鑒定人的質(zhì)證提出自己的獨特見解和價值判斷，排除鑒定意見可能具有的合理懷疑，幫助鑒定意見趨向合理化。因此，專家輔助人與鑒定意見是共生關系，沒有司法鑒定人，就沒有專家輔助人，二者相互區(qū)別但又都建立在司法公正的基礎之上。

專家輔助人在訴訟法中的地位是由2012年新修的《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》來確認的，但專家輔助人并非是新生事物，除了英美法系的“專家證人”外，我國早在2002年最高人民法院出臺的司法解釋中，已經(jīng)出現(xiàn)了“具有專門知識的人”，如2002年最高人民法院的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》61條:“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明?！痹谒痉▽崉罩?，上海、北京、深圳等一線城市在審理專利糾紛、醫(yī)療侵權糾紛等專業(yè)性較強的訴訟中，多次采用專家輔助人出庭豬肚，協(xié)助法庭認定案件事實。直至2012年，新《刑事訴訟法》第192條以及新《民事訴訟法》第79條以立法條文的形式對賦予專家輔助人與法定身份。但這兩條立法的規(guī)定過于簡陋，關于專家輔助人的訴訟資格、意見效力、法院對專家輔助人意見的對待等，都未做出規(guī)定，使得專家輔助人在實務中無法發(fā)揮應有作用，形成專家輔助人類似“走過場”的效果，專家輔助人提他的意見，法官依然按照既定的思路裁判，專家輔助人的意見形同虛設，正是由于立法上對其定位模糊。

二、專家輔助人出庭制度存在的問題分析

(一)專家輔助人在訴訟中的地位不明

專家輔助人是接受當事人的委托，在專業(yè)知識方面提供服務，他對專門性問題的見解和認識通過法庭質(zhì)證環(huán)節(jié)得以表達，并從有利于當事人的角度來進行質(zhì)證和辯論。不同于證人對客觀真實做出說明，也不同于鑒定人具有官方認證的背景。從《刑事訴訟法》192條和《民事訴訟法》79條的規(guī)定，無法得出專家輔助人的主體性質(zhì)，從我國刑事訴訟法192條第2 款規(guī)定:“具有專門知識的人出庭的，適用鑒定人出庭的有關規(guī)定?！睆奈牧x出發(fā)，刑事訴訟法似乎認可專家輔助人同鑒定人享有同等的訴訟地位，但以此只能得出其是屬于訴訟參與人，而并不能解釋專家輔助人在訴訟中地位。①

由于訴訟地位不明，無法明確去界定專家輔助人的選任資格，許多專家輔助人的出庭產(chǎn)生了“走過場”的效應，意見被采納度低。

(二)專家意見的屬性不明

專家輔助人做出的意見是否屬于八種法定證據(jù)種類?如果屬于，是為書證還是鑒定意見?我國法院裁判的規(guī)則是“事實清楚、證據(jù)充分明確”，如果不屬于證據(jù)種類，則無法作為法官用以認定事實的依據(jù)，那么法院如何援引“專家意見”來認定案件事實呢?

專家輔助人的背景應當是對于某一專業(yè)領域有著極強的專業(yè)背景，這樣才能在法庭上協(xié)助一方當事人對鑒定意見進行合理化的質(zhì)疑，彌補其他訴訟參與人因?qū)I(yè)不足而絕對相信鑒定意見的局面。但實踐中，對專家輔助人提出的意見的屬性存有爭論。“書證說”認為“專家意見”是專家輔助人以其專業(yè)知識形成了書面文字，是對案件事實的一種主觀判斷，應當對案件事實產(chǎn)生影響?！胺亲C據(jù)說”認為專家意見不屬于任何一種證據(jù)種類，僅為鑒定意見的質(zhì)證，目的是通過專家輔助人極具專業(yè)知識的質(zhì)證，來達到排除鑒定意見合理懷疑的程度，以使作為認定案件事實的鑒定意見更具說服力，使民事訴訟的證據(jù)達到高度蓋然性，刑事訴訟的證據(jù)達到足以排除一切合理懷疑，最終實現(xiàn)案件事實清楚、證據(jù)充分明確的程度。由于立法對專家意見定性不明，且審判實務中夸大專家輔助人的主觀傾向性，使得專家輔助人做出的合理質(zhì)疑被忽略。②

(三)專家輔助人意見的采信度偏低

專家輔助人出庭制度是為了平衡控辯雙方在鑒定意見上的專業(yè)較量，保護當事人的就爭議事項享有平等訴權，但實踐中，專家輔助人出庭形成的意見卻被采納度相當?shù)?，因為就法院裁判的立場來看，鑒定意見是具備有國家規(guī)定的專業(yè)資格的鑒定人員做出的，是中立的地位;而專家輔助人是當事人委托的，是其利益的“發(fā)言人”，其較強的主觀傾向性導致了法院在采納其意見時往往做出遠低于鑒定意見的抉擇。

立法沒有對專家輔助人的選任資格做出規(guī)定，使得只有具備一定專業(yè)知識的人都能成為訴訟中的專家輔助人，沒有行業(yè)規(guī)則的限制，沒有特定責任的約束，使得許多專家輔助人服務于當事人的利益委托，盲目的提意見，造成專家輔助人的主觀性色彩太過濃厚，導致其在訴訟中所作的意見容易被忽略。因此，也有許多學者提出專家輔助人應該中立化，以此來加強法官的采信度。

三、完善專家輔助人出庭制度的立法建議

(一)明確專家輔助人的訴訟地位及權利

現(xiàn)行立法簡單的條文中，專家輔助人的身份在法律上并沒有明確的規(guī)定，只是在新《刑事訴訟法》中第192條第2款規(guī)定了專家輔助人出庭適用鑒定人的有關規(guī)定。從文義解釋出發(fā)，專家輔助人屬于與鑒定人一樣的訴訟參與人。從專家輔助人功能看，主要是為當事人及其訴訟代理人、辯護人對鑒定意見從專業(yè)角度進行質(zhì)詢，起著協(xié)助訴訟、實現(xiàn)訴求的作用，這與訴訟參與人功能一致。專家輔助人和其他訴訟參與人一樣，與案件本身并不存在利害關系，因此，不論是從法律規(guī)定還是從功能視角來看，我國訴訟法規(guī)定的專家輔助人應該是新型的訴訟參與人，其享有與鑒定人、翻譯人、記錄人同等的訴訟地位。

專家輔助人是具備中國法制特色的特殊訴訟參與人，他對專門性問題的見解和認識應當從有利于當事人的角度進行質(zhì)證和辯論，目的是為了彌補當事人對鑒定意見的認知缺陷，輔助當事人了解鑒定意見所反映的與客觀情況的吻合度，力求鑒定意見達到足以排除一切合理懷疑或者高度蓋然性。專家輔助人是針對鑒定意見而產(chǎn)生的，是對鑒定意見可能存在的瑕疵進行專業(yè)的辯解、求證，則應當賦予與鑒定人同等的訴訟地位，否則相互質(zhì)證的雙方會因缺乏訴訟地位的不平等，喪失對抗、質(zhì)證的可能性。

專家輔助人不是鑒定人，立法對專家輔助人的規(guī)定為:“具有專門知識的人”，即在某一專業(yè)領域具有專門知識或者異于常人的專業(yè)素養(yǎng)的人員均可以成為專家輔助人，這與鑒定人須擁有一定的資質(zhì)認證不同，其選任要求要明顯寬于鑒定人，有專門知識的人資格應比鑒定人的范圍更廣，像高?？蒲腥藛T、醫(yī)務人員、工程師等專業(yè)技術人員，只要其學識、能力足以對涉案的鑒定意見進行質(zhì)證、合理提問，都可以作為專家輔助人出庭參與訴訟。與鑒定人的選任要求既有重合又有區(qū)別。③他負有質(zhì)證的義務，為了更好的發(fā)揮專家輔助人的質(zhì)證作用，應當賦予專家輔助人發(fā)表意見的相對豁免權，法律允許并尊重不同的聲音，只要不是故意編造虛假理論觀點或數(shù)據(jù)誤導法庭，不應對其的質(zhì)證意見及專業(yè)性陳述追究責任。

(二)專家輔助人的任選資格限制以及法院裁判文書的強制解釋義務

從專家輔助人的功能及設立目的分析，他是伴隨著鑒定意見產(chǎn)生的，是對鑒定意見可能存在的問題進行專業(yè)上的訊問、質(zhì)證，是對鑒定意見做出的質(zhì)證，不屬于任何證據(jù)種類，法院是否采納，依據(jù)的是其對雙方質(zhì)證環(huán)節(jié)所陳述的內(nèi)容做出的取舍。

由于專家輔助人的主觀傾向性，法官在面臨取舍時往往傾向于具有公權力背景的鑒定意見，因此有人主張實現(xiàn)了專家輔助人的中立化，但一旦實現(xiàn)中立化，則專家輔助人則成為第二鑒定人，如同要求辯護人應當保持中立立場而淪為第二公訴人。因此，要改變專家輔助人“當事人的槍手”的不良標簽，不應當反對專家輔助人的價值傾向性，而是應當對專家輔助人的選任資格進行規(guī)定。例如可從已登記注冊的司法鑒定人中選任和從各行業(yè)協(xié)會所登記注冊的會員中來進行選任。④因為司法鑒定人或者各行業(yè)協(xié)會的會員意味著在專業(yè)知識和技能上的行業(yè)認可，能夠真正做到“專家與專家之間的較量”。⑤其次，這些人員有行業(yè)規(guī)章的制約，有更強的自我約束力，能夠基于事實而做出專業(yè)化的質(zhì)詢。再次，通過從行業(yè)協(xié)會中選任專家輔助人，將專家輔助人選任制度與行業(yè)協(xié)會的規(guī)范相結(jié)合，充分發(fā)揮專家輔助人制度科學、規(guī)范，加強法官對專家輔助人的意見的采信度。⑥

此外，嚴格規(guī)范裁判文書的格式，將專家輔助人出庭所陳述意見或者書面意見列為裁判文書應當做出解釋的部分，與“鑒定意見”、“當事人及其辯護人、代理人辯稱”列為同等的地位。以立法的形式規(guī)定對專家意見，法院采納與否，應當在裁判文書中做出解釋。賦予法院解釋義務，敦促法院通過組織相應的專業(yè)人員對專家意見的合理性、采納性進行合理的研討，明確分歧。如此，專家輔助人的意見得到了法院的重視，對訴訟的合理性起著推動作用。

(三)引入具備專業(yè)知識的人民陪審員

在大陸法系“法官職權主義”下，法官是整個訴訟的核心，但法官往往是法律上具有專門知識的人，但在鑒定意見所涉及的領域卻是“隔行如隔山”，許多專業(yè)術語，法官未必知曉，導致專家輔助人與鑒定人進行質(zhì)證時，法官成為法庭上的門外漢，必然傾向性的采納具有官方背景的鑒定意見，仍然依據(jù)原有理解進行裁判。

涉及專業(yè)領域的案件，雙方往往存在重大分歧的案件，通常使用合議庭形式依法審理，可以引入具有與案件事實同等專業(yè)背景的人民陪審員參與庭審，與審判長、主審法官一起作為裁判的中立者，法官負責法律適用，具有專業(yè)知識的人民陪審員對專家輔助人與鑒定人的質(zhì)證進行專業(yè)上的判斷，為合議庭評議提供專業(yè)上的參考。發(fā)揮人民陪審員的原生作用的同時，又和專家輔助人的作用相配合，相得益彰，提高專家意見被采納、重視的程度，也有助于鑒定意見趨向合理性。

四、總結(jié)

專家輔助人出庭制度是促使訴訟更加合理化的制度設計，由于當前立法的模糊規(guī)定，使得專家輔助人的庭審中的作用有限，但是一旦明確專家輔助人的訴訟地位及其權利，嚴格要求其選任資格，不斷完善訴訟程序，明確法官對專家意見的解釋義務，結(jié)合人民陪審制度，物盡其用，讓專家輔助人出庭制度成為程序正義的代表制度，推動實體正義的實現(xiàn)。

［ 注 釋 ］

①趙杰.論專家輔助人出庭質(zhì)證制度［J］.中國司法鑒定，2013(4).

②高潔.論專家輔助人意見［J］.證據(jù)科學，2013(4).

③芮強.我國刑事訴訟專家證人制度的構建和完善—基于新刑事訴訟法第192條［J］.中國人民公安大學學報(社會科學版)，2014(5).

④羅芳芳.從科學代言人到當事人槍手—專家證人歷史沿革與我國現(xiàn)實考察［J］.證據(jù)科學，2013(4).

⑤黃敏.建立我國刑事司法鑒定專家輔助人制度［J］.政治與法律，2004(1).

⑥趙幼鳴.從鑒定人出庭制度看專家輔助人的困境［J］.中國司法鑒定，2013(6).

［1］趙杰.論專家輔助人出庭質(zhì)證制度［J］.中國司法鑒定，2013(4).

［2］高潔.論專家輔助人意見［J］.證據(jù)科學，2013(4).

［3］芮強.我國刑事訴訟專家證人制度的構建和完善—基于新刑事訴訟法第192條［J］.中國人民公安大學學報(社會科學版)，2014(5).

［4］羅芳芳.從科學代言人到當事人槍手—專家證人歷史沿革與我國現(xiàn)實考察［J］.證據(jù)科學，2013(4).

［5］黃敏.建立我國刑事司法鑒定專家輔助人制度［J］.政治與法律，2004(1).

［6］趙幼鳴.從鑒定人出庭制度看專家輔助人的困境［J］.中國司法鑒定，2013(6).