跨國證券投資中的法律問題

劉競予

吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130012

一、證券發(fā)行的法律適用

在跨國證券投資交易過程中，證券發(fā)行人或承銷商以及投資人三者之間適用的合同關(guān)系精神之約束，那么理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是受到合同法律關(guān)系的調(diào)整。根據(jù)在證券投資中所指向的相對(duì)人的不同，可以將證券的發(fā)行過程分為公募和私募，由于公募和私募所適用對(duì)象的不同，對(duì)于其相應(yīng)法律關(guān)系的規(guī)制也應(yīng)當(dāng)不同。對(duì)于私募來說，在私募交易過程中所進(jìn)行的都是雙方之間要約與受要約或者協(xié)商談判的方式進(jìn)行，在此過程中所涉及的雙方所有活動(dòng)都是在兩者意思自治的前提下進(jìn)行的，兩造行為都應(yīng)當(dāng)受到私法之調(diào)整，若是適用合同的話，也應(yīng)當(dāng)通過合同的沖突規(guī)范來選擇相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法。對(duì)于證券投資中的公募活動(dòng)來說，在采取合同適用的特殊方法的準(zhǔn)據(jù)法來確定，也就說通過直接使用之法律的規(guī)定來確定相應(yīng)法律適用，因?yàn)椋谧C券公募投資交易活動(dòng)過程中對(duì)證券投資發(fā)行地的社會(huì)公共利益都必然會(huì)產(chǎn)生重大影響。那么，以下就重點(diǎn)討論跨國證券投資中可能適用的法律規(guī)則。

(一)適用發(fā)行行為地法

在法理精神上來進(jìn)行考量證券發(fā)行所應(yīng)當(dāng)適用的法律，首先就應(yīng)當(dāng)要明確證券的法律性質(zhì)。在很多國家證券都被視為一種債權(quán)，那么作為合同關(guān)系產(chǎn)生基礎(chǔ)之一的債權(quán)，其適用的法律就應(yīng)當(dāng)是契約關(guān)系性質(zhì)法律，由此角度來考察，證券的發(fā)行就應(yīng)當(dāng)適用契約關(guān)系的法律，契約關(guān)系的發(fā)生最主要的還是契約關(guān)系發(fā)生地，對(duì)于證券投資中的發(fā)行來說就是發(fā)行行為所在地的法律。從契約精神的實(shí)質(zhì)來看，證券投資的發(fā)行適用發(fā)行行為地法律也是目前世界上多數(shù)國家所采用的原則，其主要法理基礎(chǔ)在于“場所支配行為”傳統(tǒng)的私法理念與行為習(xí)慣，證券的發(fā)行涉及資金募集、信息披露等行為許多國家均規(guī)定以行為地法作為準(zhǔn)據(jù)法。早在20世紀(jì)年代初，美洲國家會(huì)議通過的國際私法就作出了相關(guān)規(guī)定，關(guān)于股票或者債券在締約一國內(nèi)的發(fā)行都應(yīng)當(dāng)要按照發(fā)行所屬地法來適用相關(guān)法律。在歐洲的大部分國家里，一般都是采用的股票證券遵循股份發(fā)行地法律，在他們的法律觀念里，證券涉及到國家金融秩序的運(yùn)行，一旦發(fā)生證券發(fā)行或者交易，勢(shì)必會(huì)對(duì)國家金融證券市場產(chǎn)生較大的影響，為了相對(duì)限定這類問題產(chǎn)生的影響，就必然要對(duì)證券投資中法律的適用作出明確的規(guī)定，不至于在沖突發(fā)生的過程中會(huì)出現(xiàn)適用法律依據(jù)不確定的情形，而適用法律常采用證券發(fā)行地法律，便于證券投資發(fā)行行為中的沖突解決。

(二)適用發(fā)行屬人法

在部分國家將證券作為公司股權(quán)的一種存在形式，那么就采用公司內(nèi)部章程相關(guān)管理制度來進(jìn)行證券投資行為。采用屬人法的優(yōu)勢(shì)在于只要確定了證券也即公司股份等有價(jià)證券的所有權(quán)人，就可以立即明確證券發(fā)行所應(yīng)當(dāng)適用的法律，而無需調(diào)查證券發(fā)行過程中的一系列運(yùn)行。在羅馬尼亞國際私法典規(guī)定的適用原則就是屬人法，其具體體現(xiàn)在記名股票、可轉(zhuǎn)讓股票、不記名股票以及有息債券的發(fā)行適用支配發(fā)行股票的法人組織章程的法律，同樣是采用屬人法原則的還有匈牙利國際私法中確定，如果證券涉及社員權(quán)利，證券權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效適用發(fā)行人屬人法。在早期的德國司法實(shí)踐中，也曾經(jīng)在一段時(shí)間里將發(fā)行人的屬人法作為證券交易準(zhǔn)據(jù)法的判例，在一起個(gè)案中將投資者購買的德國以外國家股份有限公司的無記名股票，在購買之后將其寄存于德國，在證券投資的后續(xù)發(fā)行過程中，由于證券的發(fā)行地在德國之外的國家，其取得或者喪失可能會(huì)喪失取得國的公司其他股東利益，那么此時(shí)德國的法律規(guī)定將采用證券屬人法的形式保護(hù)股東利益。

(三)可選擇適用屬人或?qū)俚胤?/h3>

當(dāng)然，不乏有些國家的立法將證券定義為股權(quán)兼具債權(quán)性質(zhì)，在可選擇適用屬人或?qū)俚胤▏襾碚f，一旦發(fā)生證券投資中的法律問題，就會(huì)通過國家有關(guān)國際私法程序的規(guī)定采取選擇性沖突規(guī)范來解決相應(yīng)的問題。最典型的就是瑞士聯(lián)邦國際私法中就有規(guī)定，通過發(fā)起書等形式或類似方式而發(fā)生的證券投資，就可以由公司的準(zhǔn)據(jù)法或者發(fā)行地國家的法律進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制，從這條規(guī)定來看，一旦確定為證券投資中發(fā)生的法律沖突，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述準(zhǔn)據(jù)法沖突規(guī)范來予以解決，而這一法律適用原則的規(guī)定就是典型的無條件選擇性沖突規(guī)范，無論是選擇屬人法還是屬地法，都可以作為解決沖突規(guī)范的依據(jù)，在具體的司法實(shí)踐操作中，就可以根據(jù)密切聯(lián)系以及沖突解決便利原則來確定應(yīng)當(dāng)如何適用。

二、證券交易的法律適用

(一)證券轉(zhuǎn)讓適用證券所在地法

一些國家將證券視為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，而證券轉(zhuǎn)讓在性質(zhì)上屬產(chǎn)權(quán)交易行為。因此，證券交易適用的法律應(yīng)當(dāng)是適用證券物權(quán)關(guān)系，那么證券交易過程中所涉及的轉(zhuǎn)讓、抵押乃至交易中與第三人產(chǎn)生的關(guān)系，在這些法律關(guān)系中，很多國家都會(huì)參照物權(quán)適用原則采用證券所在地法的原則。在法國民法典國際私法法規(guī)中作出如下規(guī)定，股票轉(zhuǎn)讓人與持有人之間的關(guān)系，及持有人與第三人之間的關(guān)系適用不記名證券所在地法或者適用指示證券支付地法。在新修訂的韓國國家私法中規(guī)定，涉及無記名證券權(quán)利的法律適用要以該無記名證券所在地的法律。在我國證券交易中采取的也是該種規(guī)則，在我國境內(nèi)涉及股票、公司債券和國務(wù)院認(rèn)定的其他證券之發(fā)行和交易，均適用證券法，可見，在中國境內(nèi)證券交易的適用是采用證券所在地的法律，其中，作為連結(jié)點(diǎn)的所在地應(yīng)為實(shí)物證券或者記錄證券持有人名冊(cè)所在地。

(二)證券交易適用證券交易所所在地法

有些國家將交易中的證券視為債權(quán)，采取與其他債權(quán)法律適用一致的模式，如波蘭等國的國際私法典。在證券交易的法律適用多是采用契約關(guān)系的原則，這些國家所采用的跨國證券交易中采用的準(zhǔn)據(jù)法就是以證券交易所所在地為根本，連接到契約關(guān)系中就是契約關(guān)系履行地，匈牙利國際私法中就作出了明確的規(guī)定，通過證券交易所訂立的合同，適用證券交易所所在地的法律，此外，波蘭、加拿大等國家也規(guī)定了與國際私法理念“場所支配行為”相一致的操作規(guī)則。在我國的立法中也是主張我國境內(nèi)股票、公司債券等其他證券的交易適用證券交易所所在地。

(三)適用意思自治及實(shí)際聯(lián)系原則

在跨國證券的國際業(yè)務(wù)中，證券發(fā)行人、投資者、證券交易所等主體間所享有的權(quán)利或者應(yīng)履行的義務(wù)都是通過書面形式合同來予以認(rèn)定的，無論是證券發(fā)行人與承銷人之間的承銷協(xié)議、上市公司與證券所的上市協(xié)議乃至上述各主體相互間的各類證券服務(wù)協(xié)議，都必須是通過合同來予以明確約定?？鐕C券國際業(yè)務(wù)中的合同關(guān)系包含的上述關(guān)系適用的原則，一方面各國之間在民事私法領(lǐng)域內(nèi)的意思自治原則，決定了跨國證券業(yè)務(wù)中也應(yīng)當(dāng)遵循這一根本原則，依據(jù)這一原則確定相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法，同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)清楚地認(rèn)識(shí)到，在意思自治、意志自由的情況下，也應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出必要的限制。另外，當(dāng)事人在意思自治的前提下所選擇的法律不得與法院地有關(guān)資本市場管理的強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸。而對(duì)于那些當(dāng)事人沒有作出選擇或者作出的約定不明確的情況下，各國均主張按照實(shí)際聯(lián)系原則來確定證券服務(wù)協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法，那么，按照實(shí)際聯(lián)系之原則確定相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法，依照聯(lián)系最緊密原則就成為各國普遍的做法得到了推廣，例如在證券承銷協(xié)議中，承銷證券構(gòu)成證券承銷協(xié)議的特征履行行為，因此承銷方的營業(yè)所在地國家的法律應(yīng)為證券承銷協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。

總之，在跨國證券投資的發(fā)行與交易行為中，各國均有不同程度的差異，那么對(duì)于跨國證券發(fā)行與交易中應(yīng)當(dāng)如何確定相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法，或者應(yīng)當(dāng)如何確定在各國間都能適用的平衡性法律規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)要因國而異、因地制宜了。

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