羈押必要性條件的犯罪學(xué)思考

羈押必要性條件的犯罪學(xué)思考*基金項(xiàng)目：本文是遼寧警察學(xué)院2014年度校局合作項(xiàng)目中期研究成果，項(xiàng)目名稱：偵查中強(qiáng)制措施變更問題研究—以羈押必要性審查為視角。

王曉楠

遼寧警察學(xué)院偵查系，遼寧大連116036

摘要：羈押率過高一直是我國刑事訴訟飽受詬病的頑疾，在新的刑事訴訟法語境下，國家強(qiáng)調(diào)了非羈押性強(qiáng)制措施的適用，然而在執(zhí)行的實(shí)然層面上卻仍然不能夠差強(qiáng)人意。羈押必要性審查是訴訟程序上的環(huán)節(jié)，而審查所依靠的條件的設(shè)定卻也取決于對犯罪人社會危險(xiǎn)性的考量。本文研究羈押必要性條件連接程序與實(shí)體的情況，剖析羈押必要性條件與犯罪人社會危險(xiǎn)性的關(guān)聯(lián)情況，闡述借助保安處分的相關(guān)理念完善羈押必要性條件，使得羈押必要性審查能在人權(quán)保障和訴訟保障中找尋到博弈的平衡。

關(guān)鍵詞：羈押必要性；社會危險(xiǎn)性；保安處分；人權(quán)保障；訴訟保障

中圖分類號：D925.2

作者簡介：王曉楠(1981-)，男，遼寧大連人，碩士，遼寧警察學(xué)院偵查系講師，研究方向：偵查學(xué)。

一、引言

降低羈押率是當(dāng)前刑事訴訟的導(dǎo)向工作，這種背景下所開展的羈押進(jìn)行必要性的審查，試圖通過倒逼的形式加大非羈押強(qiáng)制措施的適用；然而，導(dǎo)向用意良好的改革機(jī)制，在實(shí)踐中卻得不到廣泛的認(rèn)可，尤其是在偵查階段，偵查部門更加傾向于適用羈押性強(qiáng)制措施，設(shè)計(jì)和執(zhí)行出現(xiàn)了斷裂。本文以犯罪學(xué)的視角對羈押必要性條件和審查、羈押必要性條件設(shè)置的依據(jù)、保安處分理念下的羈押必要性條件進(jìn)行解讀，希望能夠從實(shí)體角度解決程序設(shè)計(jì)上的理論問題，將應(yīng)然的頂層設(shè)計(jì)見之于實(shí)然的司法實(shí)踐，將理念照進(jìn)現(xiàn)實(shí)。

二、羈押必要性條件與審查

我國過去一直存在著審判前高羈押的狀況，犯罪嫌疑人在判決執(zhí)行前就已經(jīng)經(jīng)歷了不短的羈押期了，雖然法律規(guī)定審前的羈押期間是可以從最后的判決刑罰期間中加以扣除，但是在行為性質(zhì)未定的情況下就長時(shí)間羈押本身就與現(xiàn)代刑事法律所追求的尊重保障人權(quán)的價(jià)值趨勢相背離。隨著物證技術(shù)的不斷應(yīng)用，刑事訴訟中越來越重視物證對民眾對于刑事訴訟結(jié)果審視嚴(yán)格，近幾年以糾正一系列社會影響大的錯(cuò)案，國家對錯(cuò)案的態(tài)度呈現(xiàn)嚴(yán)厲乃至于零容忍。錯(cuò)案糾正已經(jīng)將觸角深入到偵查羈押階段，如果錯(cuò)誤羈押，國家就要承擔(dān)賠償。糾錯(cuò)和賠償之后并沒有很好的愈合錯(cuò)誤羈押的問題，執(zhí)法公信力還是迭次的遭受沖擊。再有我國逮捕、羈押不分，超期羈押狀況嚴(yán)重，審批也呈現(xiàn)出行政化，對于這樣一種剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強(qiáng)制措施，刑事訴訟法本身只規(guī)定了通過查閱案卷材料和證據(jù)的方式來進(jìn)行審查和控制，實(shí)踐證明弊端很多。①經(jīng)歷了陣痛和審視之后，國家認(rèn)識到要對羈押性強(qiáng)制措施進(jìn)行某種合規(guī)性的限制，于是就有了2012年《刑事訴訟法》第93條規(guī)定。“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！鼻笆鰲l文確立了一項(xiàng)制度：羈押必要性審查。羈押審查是對我國目前羈押問題的反正，捕后繼續(xù)羈押審查制度直指司法實(shí)踐中存在超期羈押頑癥和不必要關(guān)押問題，目的在于對逮捕的合法性和羈押的必要性進(jìn)行審查，保障公民的基本權(quán)利和自由，防止公權(quán)力對公民權(quán)利的侵害，順應(yīng)了司法改革關(guān)于未來將適當(dāng)減少監(jiān)禁刑適用的要求，其理論基礎(chǔ)源自無罪推定原則。②羈押不再是單純的以逮捕進(jìn)行驅(qū)動，國家開始對逮捕所帶來的一般長達(dá)兩個(gè)月的羈押進(jìn)行法律控制，羈押在強(qiáng)制措施中變得不再是理所當(dāng)然而也許要相應(yīng)的支持理據(jù)。

羈押審查的設(shè)置與可期的逐漸完善，為羈押犯罪嫌疑人的權(quán)利構(gòu)筑了防火墻。然而，審查不會將犯罪嫌疑人都屏蔽在羈押之外，審查的設(shè)計(jì)目的還包括確保某些犯罪嫌疑人受到羈押。如是，押與非押需要指引的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)固化在法條中就是擠壓必要性審查的諸條件。這些條件在1996年刑事訴訟法中已經(jīng)有所表述，確立了依靠辨識犯罪嫌疑人社會危險(xiǎn)性的大小作為是否逮捕的依據(jù)，而2012年刑事訴訟法進(jìn)一步對其涉及的外延部分作了具體細(xì)化：“(一)可能實(shí)施新的犯罪的；(二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；(三)可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；(四)可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；(五)企圖自殺或者逃跑的。”第二款規(guī)定“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明，應(yīng)當(dāng)予以逮捕?！辈坏治隽藢?shí)體要素而且要求以程序的證明方式來表達(dá)這些實(shí)體因素。相較于1996年訴法的規(guī)定，2012年訴法的細(xì)化條件規(guī)定有助于實(shí)現(xiàn)三個(gè)轉(zhuǎn)變：一是從“事先授權(quán)”到兼具“事后監(jiān)督”；二是從“一次性批準(zhǔn)”到“動態(tài)監(jiān)督”；三是從“階段控制”到“全程控制”。③通過對社會危險(xiǎn)性內(nèi)涵式的解讀，來細(xì)致的設(shè)定條件。換言之，五個(gè)細(xì)化條件是對社會危險(xiǎn)性的細(xì)致闡述，社會危險(xiǎn)性也可以看成是五個(gè)條件的內(nèi)涵總結(jié)，從不同側(cè)面描述了可能發(fā)生在訴訟中的社會危險(xiǎn)性。

三、羈押必要性條件與社會危險(xiǎn)性的正相關(guān)

最初設(shè)置羈押的本意是為了保證刑事訴訟的流程順利進(jìn)行?，F(xiàn)代社會人權(quán)意識興起之后，羈押又有了保證無罪之人不受羈押的任務(wù)。但是從數(shù)據(jù)可以看出的，它對實(shí)踐的影響是，在中國，在被指控為犯罪嫌疑人、被告人這一群體中，“羈押為絕大多數(shù)、非羈押為少數(shù)”是事實(shí)。④羈押必要性條件規(guī)定在程序法之中，而其要審核的犯罪嫌疑人是否具有社會危險(xiǎn)性卻是屬于實(shí)體法的范疇，當(dāng)確定了要對羈押進(jìn)行審查之后，關(guān)鍵的任務(wù)就是確定羈押的審查條件，而整個(gè)刑事法律體系對于犯罪嫌疑人的評述無不建立在犯罪嫌疑人的社會危險(xiǎn)性上面，社會危險(xiǎn)性決定了犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性。

雖然羈押必要性審查是一個(gè)雙向的通道，符合羈押必要性條件的予以羈押，不符合羈押必要性條件的不予羈押，但是價(jià)值導(dǎo)向上，這個(gè)環(huán)節(jié)在訴訟程序上是以減少羈押、保障人權(quán)為價(jià)值取向的，這也就帶來了一個(gè)問題，就是羈押必要性條件如何能夠兼顧保障訴權(quán)、保證犯罪嫌疑人的到審律，這需要我們對羈押必要性條件進(jìn)行審視。

對羈押必要性條件進(jìn)行梳理可以將其劃分為兩大類，一是妨礙刑事訴訟程序的，包括可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；企圖自殺或者逃跑的。二是存在再犯可能性的，包括可能實(shí)施新的犯罪的；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的。兩類條件各自從保障訴權(quán)和預(yù)防新罪的角度表達(dá)了對于解除羈押的犯罪嫌疑人的擔(dān)憂。兩類條件也確立了一道分水嶺，進(jìn)一步適用羈押性強(qiáng)制措施——逮捕，退一步適用非強(qiáng)制性措施——取保候?qū)彙?/p>

想象一個(gè)身處刑事訴訟流程中的犯罪嫌疑人，他一方面正在接受刑事調(diào)查，面臨的刑事處分的現(xiàn)實(shí)性危險(xiǎn)，另一方面依然選擇妨礙訴訟程序或者再次犯罪的，具有著巨大的對于規(guī)則的背反，在社會共同體中顯得過于具有社會危險(xiǎn)性，這樣，在審查是否需要羈押的時(shí)候，這部分犯罪嫌疑人因?yàn)榫哂羞^高的社會危險(xiǎn)性而不應(yīng)當(dāng)通過非羈押審查的——無論是從解決目前其涉及的刑事案件還是避免其涉及新的刑事案件，都能夠清晰勾勒出這幅畫面。

進(jìn)一步剖析社會危險(xiǎn)性，可以發(fā)現(xiàn)社會危害性至少包括兩個(gè)層面：一是罪行危險(xiǎn)性，即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事實(shí)已有證據(jù)證明，且該犯罪事實(shí)本身說明該犯罪嫌疑人可能給社會帶來的危險(xiǎn)性。二是人身危險(xiǎn)性，具體包括：(1)可能妨礙刑事訴訟的危險(xiǎn)性；(2)可能再次犯罪的危險(xiǎn)性。新修訂的《刑事訴訟法》和關(guān)于社會危險(xiǎn)性內(nèi)涵的界定就是圍繞上述兩個(gè)方面做出的。⑤其中，第一層面是以既存的、引起訴訟的、有證據(jù)材料加以證明的危險(xiǎn)性，這種危險(xiǎn)性是實(shí)然狀態(tài)的；第二層面是防礙國家訴權(quán)實(shí)現(xiàn)或者引起犯罪漣漪效應(yīng)的危險(xiǎn)性，這種危險(xiǎn)性更多的體現(xiàn)在潛行狀態(tài)。實(shí)然狀態(tài)的危險(xiǎn)性不但是國家訴權(quán)發(fā)動的依據(jù)而且是國家對犯罪嫌疑人采取羈押性強(qiáng)制措施的原因。一般來說，具備實(shí)然狀態(tài)的危險(xiǎn)性，就可以考慮適用羈押性強(qiáng)制措施了，從這個(gè)角度，它是一種充分條件，然而在細(xì)化了羈押條件之后，這種引起與被引起的關(guān)系也有被打破的可能性。潛行狀態(tài)缺少實(shí)證的明顯證據(jù)加以佐證，但其又在評價(jià)犯罪嫌疑人社會危險(xiǎn)性中不可或缺，因此對其應(yīng)當(dāng)投入更多的思索。訴訟程序必須關(guān)注潛行狀態(tài)的危險(xiǎn)性，只有同時(shí)具備了潛行狀態(tài)的條件才能夠滿足必要條件，才會將犯罪嫌疑人進(jìn)行羈押，才構(gòu)成充要條件。

不過，羈押必要性審查條件仍然存在這問題，也即，從現(xiàn)在規(guī)定的羈押必要性條件推斷具有較高的社會危險(xiǎn)性是沒有過多問題的，但是并不能夠涵蓋更多的情況，不能夠推斷出更多的社會危險(xiǎn)性。出于偵查利益的考慮，公安機(jī)關(guān)對可捕可不捕的案件傾向報(bào)捕，不具備取保候?qū)彈l件被作為重要理由，且在案卷材料中不附相關(guān)證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)難以在有限的時(shí)間內(nèi)就能否取保候?qū)徸鞒雠袛唷＂藜?xì)化、列舉的條件會不會成為終結(jié)這種惡化情況的有效武器呢社會危險(xiǎn)性判斷尚且如此，證明“采取其它強(qiáng)制措施尚不足以防止社會危險(xiǎn)性”就更是難上加難。實(shí)務(wù)部門流行一種說法，能不能防止社會危險(xiǎn)性是“事后諸葛”，采取取保候?qū)徍鬀]事就是足以防止，若出現(xiàn)了相關(guān)社會危害性行為就是不能防止。此種說法背后掩藏的即是難以對采取其他強(qiáng)制措施防止社會危險(xiǎn)性作出事前判斷。

四、羈押必要性條件與保安處分的正相關(guān)

保安處分是指，以特殊預(yù)防為目的，以人身危險(xiǎn)性為適用基礎(chǔ)，對符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫(yī)療等方法，改善適用對象，預(yù)防犯罪的特殊措施。刑法上用以補(bǔ)充或代替刑罰以維護(hù)公共利益的措施。它適用的對象不限于有犯罪行為的人，也包括有犯罪嫌疑或妨害社會秩序嫌疑的人。⑦與規(guī)范學(xué)的刑法不同，犯罪學(xué)作為實(shí)施學(xué)范疇更加注重犯罪總量的減縮。刑法對犯罪人行為進(jìn)行評價(jià)一定要在犯罪人作出或者不作出某種行為之后，而犯罪學(xué)更加注重如何彌合將要受損的社會關(guān)系，更加注重某種程度上的先發(fā)制人。

行為人實(shí)施犯罪是一個(gè)復(fù)雜的問題，牽涉到很多原因，犯罪后的社會危險(xiǎn)性表現(xiàn)也必然同樣錯(cuò)綜復(fù)雜。羈押雖然并不涉及最后的刑事處分，然而羈押本身就像一種標(biāo)簽，這種標(biāo)簽把被羈押人和不被羈押人劃開的涇渭分明。標(biāo)簽是根據(jù)社會危險(xiǎn)性加以總結(jié)，然而標(biāo)簽又會獨(dú)立于社會危險(xiǎn)性之外，被貼上標(biāo)簽的犯罪嫌疑人很難自動跳出公眾思維定勢的判定，從而在積毀銷骨的有色眼鏡中進(jìn)一步惡化。換言之，一詞處置不當(dāng)?shù)牧b押會帶來更多的羈押，背負(fù)著標(biāo)簽的犯罪嫌疑人很可能開始羈押的惡性循環(huán)。如是，具體化的羈押必要性條件，是以人權(quán)保障為導(dǎo)向的，然而過于傾斜的化就會干涉國家訴權(quán)棄保潛逃現(xiàn)象增多，在積極尋求人權(quán)保障，細(xì)化條件審查羈押的必要性的同時(shí)，我們也擔(dān)心犯罪嫌疑人妨礙訴訟、脫逃、乃至再次犯罪，尤其是人口流動激增的今天“外來流動人員的身份特點(diǎn)決定了他們通常沒有足以提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，也沒有符合條件的保證人，更沒有適合監(jiān)視居住的固定住所，一旦適用羈押以外的強(qiáng)制措施，很難保證犯罪嫌疑人不脫逃?！雹嘁虼?，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適度考慮在必要性審查條件中體現(xiàn)出保安處分的法律傳統(tǒng)。保安處分的實(shí)質(zhì)精神在于風(fēng)險(xiǎn)控制，其得以存在的根基在于對風(fēng)險(xiǎn)的研判，這就需要我們在羈押必要性條件的標(biāo)準(zhǔn)下具體審視犯罪嫌疑人的諸種行為，結(jié)合案件背景來綜合評定。

依照保安處分的理念來理解和設(shè)計(jì)羈押性必要條件，確保羈押必要性審查機(jī)制不會矯枉過正，從逮捕率過高過渡到逮捕率過低，蓋因如果不采取羈押性強(qiáng)制措施那么公安機(jī)關(guān)就要承擔(dān)大量的非羈押性強(qiáng)制措施執(zhí)行的責(zé)任，就會把工作量和矛盾全部下壓到公安基層一線，就目前的警力來說是不足以應(yīng)對如此大量的工作。更不要說被采取非羈押性強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人中存在著妨礙訴權(quán)和再次犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，不能夠以降低錯(cuò)捕律為由頭放縱這種風(fēng)險(xiǎn)。

按照保安處分理念羈押必要性審查條件應(yīng)當(dāng)擴(kuò)容，加入犯罪嫌疑人的背景審查，通過調(diào)閱檔案、人際關(guān)系走訪、金融信用調(diào)查、心理測試等一系列綜合評定來作為必要性審查的補(bǔ)充，這樣能夠更好的保證犯罪嫌疑人在使用非強(qiáng)制性措施之后不至于為刑事訴訟流程帶來風(fēng)險(xiǎn)，不至于為社會帶來風(fēng)險(xiǎn)，也能夠使犯罪嫌疑人更好的適應(yīng)社會生活。將風(fēng)險(xiǎn)管控在采取非羈押強(qiáng)制措施之前，也避免了因?yàn)闂l件審查疏忽或者條件審核未有成效而使得犯罪嫌疑人，先獲得自由而后失去，降低此種感覺對比，避免更強(qiáng)的社會遺棄感、挫折感，使其能夠更好的接收刑事審判，也為日后服刑和服刑完畢的回歸社會理順關(guān)系。

五、結(jié)語

正相關(guān)是兩個(gè)變量同增同減的比照聯(lián)系，羈押必要條件與犯罪學(xué)中對于社會危險(xiǎn)性的判斷以及預(yù)防就存在這種同增同減的比照關(guān)系。以上述犯罪學(xué)對危險(xiǎn)性的分析、控制為視角將訴法細(xì)化的羈押必要性條件，盡可能的在人權(quán)保障和訴權(quán)保障之間尋求博弈的平衡點(diǎn)而不是讓二者處于零和狀態(tài)才是未來羈押必要性審查機(jī)制構(gòu)建的必由路徑，也是羈押必要性條件設(shè)計(jì)、選擇的價(jià)值依歸。

[注釋]

①徐鶴喃.中國的羈押必要性審查——法制生成意義上的考量[J].比較法研究，2012(11)：84.

②樊崇義，張書銘.細(xì)化逮捕條件完善逮捕程序[EB/OL].http：//news.jcrb.com/jxsw/201204/t20120416_843390.html，2015-5-15.

③王樹茂.“羈押必要性審查”的理解與適用[J].法學(xué)評論，2013(6)：120-121.

④郭爍.徘徊中前行：新刑訴法背景下的高羈押率分析[J].法學(xué)家，2014(4)：87.

⑤楊秀莉，關(guān)振海.逮捕條件中社會危險(xiǎn)性評估模式之構(gòu)建[J].中國刑事法雜志，2014(1)：63.

⑥曾勉.中國境遇下羈押必要性審查的難題及其破解——以羈押必要性審查配套制度的構(gòu)建為中心[J].政治與法律，2013(4)：156.

⑦h(yuǎn)ttp：//baike.baidu.com/link?url=wGKXF23soknqYZ7HCz77pcu

BpcibWhVPykJcjSoyyPyatdJFWOcj7hLdjYAZiYxp7-D2gMtGEXu_vO-Z8Ta6Pq，2015-5-19.

⑧屠曉景，王武良.外來流動人員犯罪司法處置平等問題研究[J].法學(xué)雜志，2009(11)：119-121.