論辯護(hù)人對(duì)特定證據(jù)的展示義務(wù)——基于對(duì)《刑事訴訟法》第40條的解讀

丁慧媛 侯日欣

1．中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088;2．北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875

2012年新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》(在不致混淆的情況下，以下簡稱《刑事訴訟法》)在刑事辯護(hù)制度方面進(jìn)行了大刀闊斧的改革:明確了辯護(hù)律師在偵查階段的法律地位和權(quán)利，擴(kuò)大了法律援助的范圍，一定程度上改善了辯護(hù)人會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查取證難的狀況，等等;與此同時(shí)，《刑事訴訟法》在第40條增設(shè)了辯護(hù)人對(duì)特定證據(jù)的展示義務(wù)(又稱證據(jù)開示義務(wù))，要求“辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院”。這一規(guī)定將我國刑事證據(jù)展示的主體擴(kuò)大至辯護(hù)人，開啟了我國刑事證據(jù)雙向展示的先河，引起了理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。

一、發(fā)展概覽:我國的刑事證據(jù)展示制度

《刑事訴訟法》修改以前，我國的刑事證據(jù)展示是單向的，只規(guī)定了控方向辯方的證據(jù)展示，并不要求辯方向控方展示證據(jù)，且控方證據(jù)展示的方式為配合辯方的閱卷，即通過保障辯護(hù)人閱卷權(quán)來實(shí)現(xiàn)證據(jù)展示的目的。因此，從辯護(hù)人閱卷權(quán)的變化可反映我國刑事證據(jù)展示制度的沿革。

1979年《刑事訴訟法》體現(xiàn)了強(qiáng)職權(quán)主義的特征，檢察院向法院提起公訴時(shí)須移送全部卷宗，辯護(hù)人在案件移交至法院后便可以查閱本案案卷材料。此后，1996年修改的《刑事訴訟法》開始吸收英美法系中對(duì)抗式主義訴訟模式的一些元素，為防止審判人員庭前接觸證據(jù)，先入為主，形成偏見，采用了起訴書一本主義，檢察院向法院提起公訴時(shí)僅提交起訴書和主要證據(jù)，而非全部案卷材料，這樣一來，辯護(hù)人在審判階段的閱卷范圍也就僅限于檢察院提交的起訴書和主要證據(jù)材料。此外，辯護(hù)人在審查起訴階段也享有閱卷權(quán)，但查閱范圍僅是本案的訴訟文書和技術(shù)性鑒定資料，用于指控的證據(jù)則不在閱卷范圍之內(nèi)。

最新修改的《刑事訴訟法》初步確立了證據(jù)的雙向展示原則，既通過保障辯護(hù)人閱卷權(quán)的方式要求控方充分展示證據(jù)，又明確了辯護(hù)人對(duì)特定證據(jù)的展示義務(wù)。

首先，辯護(hù)人的閱卷權(quán)得到重視。一方面，自審查起訴之日起，辯護(hù)律師可以在檢察院、法院查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料，其他辯護(hù)人經(jīng)許可也可行使上述權(quán)利;另一方面，由于本法恢復(fù)了全案卷宗移送制度，辯護(hù)人得以在審判階段查閱全部案卷材料和證據(jù)，有效保障了辯護(hù)人閱卷權(quán)的實(shí)現(xiàn)。除此之外，本法第39條還賦予了辯護(hù)人申請(qǐng)調(diào)取公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料的權(quán)利，進(jìn)一步促使控方履行證據(jù)展示義務(wù)。

與此相對(duì)，《刑事訴訟法》首次規(guī)定了辯護(hù)人在偵查、審查起訴階段向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院的展示特定的證據(jù)的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)了雙向證據(jù)展示，在防止審判過程中的證據(jù)突襲、提高刑事審判效率、節(jié)省司法資源等方面具有重大意義。但是，也有不少學(xué)者及司法實(shí)務(wù)工作者對(duì)這一規(guī)定提出質(zhì)疑，指出在刑事訴訟中應(yīng)由控方承擔(dān)舉證責(zé)任，辯方不承擔(dān)舉證責(zé)任，現(xiàn)要求辯護(hù)人在審前程序中把這些證據(jù)及時(shí)告知辦案機(jī)關(guān)，違反了這一基本原理。還有人認(rèn)為，辯護(hù)人何時(shí)向辦案機(jī)關(guān)告知、提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，是辯護(hù)人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由辯護(hù)人根據(jù)訴訟的進(jìn)展和辯護(hù)的策略決定，法律不應(yīng)硬性規(guī)定。還有律師擔(dān)心一旦其將這些證據(jù)告知辦案機(jī)關(guān)，若辦案人員針對(duì)這些證據(jù)“做手腳”，可能會(huì)使這些證據(jù)發(fā)生變化，造成對(duì)辯方不利的局面。①在我國目前實(shí)際上“以偵查為中心”、辯護(hù)方力量薄弱、控辯武裝平等難以實(shí)現(xiàn)的情況下，上述擔(dān)心和質(zhì)疑是完全可以理解且有必要的。

二、立法背景:緣何增設(shè)辯護(hù)人對(duì)特定證據(jù)的展示義務(wù)

關(guān)于增設(shè)辯護(hù)人對(duì)特定證據(jù)的展示義務(wù)的理由，立法機(jī)關(guān)將其解釋為“如果律師掌握了犯罪嫌疑人無罪的確實(shí)證據(jù)，卻為了所謂的辯護(hù)效果故意壓住來搞‘證據(jù)突襲’，既損害了其委托人的合法權(quán)益，不將其及時(shí)解脫出來，違反律師的職業(yè)要求，也不利于司法機(jī)關(guān)及時(shí)糾正錯(cuò)案，改變偵查方向，損害公正司法?！雹谝虼?，一般認(rèn)為，辯護(hù)人對(duì)特定證據(jù)的展示義務(wù)在維護(hù)司法公正和促進(jìn)訴訟效率方面具有重要意義。除此之外，世界主要發(fā)達(dá)國家刑事訴訟中證據(jù)雙向展示的發(fā)展趨勢以及證明犯罪嫌疑人、被告人無罪的證據(jù)重要性都在一定程度上推動(dòng)了在2012年修改《刑事訴訟法》時(shí)增加辯護(hù)人對(duì)特定證據(jù)的展示義務(wù)。

(一)維護(hù)司法公正和促進(jìn)訴訟效率的需要

辯護(hù)人及時(shí)將其掌握的犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院，經(jīng)上述機(jī)關(guān)審查后認(rèn)為上述證據(jù)屬實(shí)，就意味著犯罪嫌疑人依法不負(fù)刑事責(zé)任。在這種情況下，刑事追訴活動(dòng)即應(yīng)終止，犯罪嫌疑人因而得以脫離刑事訴訟活動(dòng)，已采取的強(qiáng)制措施應(yīng)及時(shí)解除，既有利于保障犯罪嫌疑人的各項(xiàng)權(quán)利，促進(jìn)司法機(jī)關(guān)及時(shí)糾正錯(cuò)案，改變偵查方向，實(shí)現(xiàn)司法公正，也有助于提高訴訟效率，避免無謂的訴訟活動(dòng)繼續(xù)進(jìn)行，消耗司法資源。

(二)世界范圍內(nèi)刑事證據(jù)雙向展示的普遍趨勢

證據(jù)展示制度起源于英國，并在美國得到了繼承和發(fā)揚(yáng)，在奉行當(dāng)事人主義的訴訟模式的英美法系國家，證據(jù)展示制度作為起訴狀一本主義的依附是其必經(jīng)程序之一。③而且，英美法系國家的證據(jù)展示義務(wù)由原本的僅要求控方向辯方展示其收集到的證據(jù)，后來通過判例逐步確定要求辯方也需向控方展示證據(jù)，形成雙向的證據(jù)展示制度。在實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式的大陸法系國家，由于在起訴中多采用全案卷宗移送制度，因此辯護(hù)人主要通過在審判前通過閱卷來了解全案的證據(jù)材料，閱卷成為證據(jù)展示的一種方式，其證據(jù)展示義務(wù)是單向的。但日本在職權(quán)主義訴訟模式的基礎(chǔ)上吸收大量當(dāng)事人主義模式的因素，形成混合式訴訟模式，證據(jù)展示義務(wù)也從原來僅由控方承擔(dān)，發(fā)展為控辯雙方都需要在審前整理程序中向?qū)Ψ秸故咀C據(jù)和表達(dá)主張。由此可見，證據(jù)展示雖一開始主要是控方承擔(dān)的義務(wù)，但在當(dāng)事人主義模式下，尤其是在辯護(hù)律師具有調(diào)查取證權(quán)的情況下，證據(jù)展示責(zé)任應(yīng)當(dāng)是相互的，即使也許一方的責(zé)任更大。④我國刑事訴訟長期以來都實(shí)行控方向辯方單向的證據(jù)展示，以2012年修改《刑事訴訟法》吸收不少當(dāng)事人主義訴訟模式的因素為契機(jī)，適時(shí)引入辯方向控方展示特定證據(jù)符合世界范圍內(nèi)相關(guān)刑事證據(jù)規(guī)則的發(fā)展趨勢。

(三)不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)證明犯罪嫌疑人不負(fù)刑事責(zé)任的直接性

犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，能夠直接證明其并未實(shí)施相關(guān)犯罪行為，或者雖然實(shí)施了犯罪行為，但因欠缺刑事責(zé)任能力而不負(fù)刑事責(zé)任。以上證據(jù)一經(jīng)查證屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)直接終止刑事追訴程序，已被采取強(qiáng)制措施的應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除強(qiáng)制措施。正是因?yàn)槿绱?，《刑事訴訟法》第40條才僅將這三項(xiàng)證據(jù)規(guī)定為辯護(hù)人證據(jù)展示義務(wù)的內(nèi)容。

三、問題剖析:對(duì)《刑事訴訟法》第40條的深入解讀

《刑事訴訟法》第40條規(guī)定:“辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院?！边@一條文確立了我國的辯護(hù)人對(duì)特定證據(jù)的處理原則。筆者擬結(jié)合《刑事訴訟法》的其他相關(guān)規(guī)定，從以下幾個(gè)方面切入，對(duì)第40條的不足之處予以剖析。

(一)義務(wù)主體:辯護(hù)人

1．辯護(hù)律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)

由《刑事訴訟法》第40條可知，辯護(hù)人對(duì)特定證據(jù)需向公安機(jī)關(guān)告知，意味著其在偵查階段就負(fù)有證據(jù)展示義務(wù)，展示的前提當(dāng)然是其掌握了上述證據(jù)，而掌握的途徑就是其在偵查階段進(jìn)行調(diào)查取證。辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)規(guī)定在《刑事訴訟法》的第41條，直接沿用了1996年《刑事訴訟法》的第37條，未作修改，但由于《刑事訴訟法》相較于1996年《刑事訴訟法》將辯護(hù)律師介入案件的時(shí)間提前到偵查階段，而根據(jù)第41條第一款中“也可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)查證據(jù)”的表述，似乎將辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)限定在審查起訴和審判階段。此外，《刑事訴訟法》第36條集中規(guī)定了偵查期間辯護(hù)律師的權(quán)利，也未涉及調(diào)查取證權(quán)。辯護(hù)律師在偵查階段是否享有調(diào)查取證權(quán)問題在學(xué)界引起了不少爭議。有學(xué)者指出，如果辯護(hù)律師在偵查階段不能取證，顯然不可能獲得有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)并告知公、檢機(jī)關(guān)。⑤

2．其他辯護(hù)人的調(diào)查取證權(quán)

在我國，辯護(hù)人既包括辯護(hù)律師，也包括其他有特定資格并受犯罪嫌疑人、被告人委托的非律師辯護(hù)人。兩者雖都冠以“辯護(hù)人”的頭銜，但在具體行使權(quán)利方面存在諸多差異。比如，在案件偵查階段，犯罪嫌疑人只能委托律師作為辯護(hù)人;辯護(hù)律師在一般情況下可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見和通信，自案件審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料，而其他辯護(hù)人在行使上述權(quán)利時(shí)則需經(jīng)辦案機(jī)關(guān)的許可。《刑事訴訟法》第41條更是明確將享有調(diào)查取證權(quán)的主體限定為“辯護(hù)律師”，而將其他辯護(hù)人排除在外?！缎淌略V訟法》未賦予其他辯護(hù)人調(diào)查取證權(quán)是基于多方面考慮的結(jié)果，但在其無權(quán)調(diào)查取證的情況下要求其履行證據(jù)展示義務(wù)不免有強(qiáng)人所難之嫌。

(二)告知對(duì)象:公安機(jī)關(guān)、人民檢察院

由告知對(duì)象是公安機(jī)關(guān)、人民檢察院可知，辯護(hù)人的證據(jù)展示義務(wù)僅限于公訴案件，那么在自訴案件中，辯護(hù)人是否有必要向自訴人展示特定證據(jù)?筆者認(rèn)為，自訴案件中由自訴人對(duì)被告人構(gòu)成犯罪承擔(dān)舉證責(zé)任，但由于自訴人往往是該刑事案件中的被害人，作為個(gè)人并不享有偵查權(quán)，而只有搜查證據(jù)這一保障性的權(quán)利，僅依靠其力量完成刑事訴訟中的證明任務(wù)已經(jīng)非常艱難，遑論收集有關(guān)被告人無罪的證據(jù)。況且，在偵查機(jī)關(guān)享有強(qiáng)有力的偵查權(quán)力的情況下，辯護(hù)人收集的上述證據(jù)尚需展示給公安機(jī)關(guān)、人民檢察院，而面對(duì)取證能力薄弱的自訴人，辯護(hù)人則不需履行這一義務(wù)，實(shí)屬不妥。因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)辯護(hù)人收集到了有關(guān)被告人無罪的證據(jù)，應(yīng)及時(shí)告知自訴人，以便自訴人根據(jù)實(shí)際情況選擇繼續(xù)訴訟或撤回自訴。

(三)告知內(nèi)容:有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)

辯護(hù)人作為受犯罪嫌疑人、被告人或其監(jiān)護(hù)人、近親屬委托的人或者受指派為其辯護(hù)的人，與犯罪嫌疑人、被告人的聯(lián)系密切，通過與其會(huì)見、通信以及一定程度上的調(diào)查取證、了解情況，易于優(yōu)先于控方獲得上述證據(jù)材料，尤其是不在犯罪現(xiàn)場以及未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的證據(jù)，往往不需要過多的調(diào)查即可獲知。但有關(guān)犯罪嫌疑人是否屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)則要通過鑒定獲得。

在我國，偵查中的鑒定是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院指派或者聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人，就案件中某些專門性問題進(jìn)行鑒別、判斷的一種偵查活動(dòng)。根據(jù)《刑事訴訟法》第144條，以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的相關(guān)條文，我國刑事案件的鑒定啟動(dòng)權(quán)在公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，由職權(quán)機(jī)關(guān)壟斷鑒定啟動(dòng)權(quán)，將其作為職權(quán)機(jī)關(guān)辦案手段的專門性措施。⑥雖然我國《刑事訴訟法》第146條規(guī)定了“如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請(qǐng)，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定”，但犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人畢竟仍無權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)鑒定程序，辯護(hù)人因而也無法主動(dòng)收集犯罪嫌疑人屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)并向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)及時(shí)告知。

(四)控方收集證據(jù)的原則

由控方承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任是刑事訴訟無罪推定的一項(xiàng)具體內(nèi)容和要求，《刑事訴訟法》第49條具體明確了這一要求，第50條還要求“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”。因此，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院基于其調(diào)查取證的權(quán)力，一方面需收集證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的證據(jù)，以履行其證明有罪的證明責(zé)任，另一方面，也需收集證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的證據(jù)。盡管由于偵查行動(dòng)的前提預(yù)設(shè)或其心理動(dòng)機(jī)本身就是以有罪推定為前提，偵查機(jī)關(guān)片面收集有罪證據(jù)在所難免，⑦但是要求辯護(hù)人將其收集到的無罪證據(jù)必須向控方展示，在一定程度上縱容了偵查機(jī)關(guān)怠于收集無罪證據(jù)，甚至故意不向人民法院提交上述證據(jù)材料的行為。

(五)處理方式及法律后果

對(duì)于收集到的特定證據(jù)，辯護(hù)人有兩種選擇:依照第40條的規(guī)定及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院;或者違反第40條的規(guī)定不告知公、檢機(jī)關(guān)，而在法庭審理中進(jìn)行“證據(jù)突襲”，使控方措手不及。相應(yīng)地，也會(huì)產(chǎn)生兩種法律效果，前者產(chǎn)生公、檢機(jī)關(guān)對(duì)被告知證據(jù)的審查義務(wù)，后者則產(chǎn)生辯護(hù)人的違法責(zé)任問題。

辯護(hù)人及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院上述證據(jù)，并不直接導(dǎo)致該證據(jù)被采納從而終止訴訟程序，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院需對(duì)被告知及提交的證據(jù)材料進(jìn)行審查，確認(rèn)這些證據(jù)符合客觀性、關(guān)聯(lián)性以及合法性。但在實(shí)踐中，由于辦案人員的素質(zhì)參差不齊，不少辯護(hù)律師擔(dān)心一旦將上述證明犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)告知給偵查機(jī)關(guān)，偵查機(jī)關(guān)的辦案人員有可能出于種種原因針對(duì)上述證據(jù)“做手腳”。尤其對(duì)于言詞證據(jù)，在辦案人員的“威逼利誘”下，證人極易改變證言，做出不利于辯方的證言，形成不利于辯方的訴訟局面，因此，有經(jīng)驗(yàn)的律師一般并不收集并向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院展示言詞證據(jù)，而僅收集并提交客觀性較強(qiáng)的實(shí)物證據(jù)。

若辯護(hù)人雖掌握了上述特定證據(jù)，但出于辯護(hù)策略等原因怠于向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院展示證據(jù)，而在法庭審理過程中直接提出上述證據(jù)進(jìn)行抗辯，顯然違反了第40條的規(guī)定，但本條并未規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，《律師法》等相關(guān)法律法規(guī)也未對(duì)其作出規(guī)定。法律責(zé)任付諸闕如的現(xiàn)象在我國的《刑事訴訟法》中普遍存在，缺少法律責(zé)任的規(guī)定易導(dǎo)致訴訟主體的肆意違反，使得該項(xiàng)程序形同虛設(shè)。為督促辯護(hù)人積極履行該義務(wù)，有的學(xué)者提出的所謂的“程序性制裁”，還有的學(xué)者主張可以對(duì)辯護(hù)律師進(jìn)行警告、吊銷營業(yè)執(zhí)照等實(shí)體性處罰，筆者認(rèn)為，都是可以嘗試的解決路徑。

四、結(jié)語

《刑事訴訟法》規(guī)定的辯護(hù)人對(duì)特定證據(jù)的展示義務(wù)，在我國首次確立了刑事訴訟雙向證據(jù)展示制度，這在有效防止證據(jù)突襲、提高法庭辯論的針對(duì)性、提高審判效率等方面具有重要意義。但是，該制度的建立與完善也不是一蹴而就的，仍需在規(guī)范層面加強(qiáng)與其他制度的協(xié)調(diào)，也需也需在司法實(shí)踐中逐漸摸索出一條適合該制度的適用進(jìn)路。

［ 注 釋 ］

①陳光中主編．＜中華人民共和國刑事訴訟法＞修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)［M］．北京:人民法院出版社，2012．37．

②全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編．＜關(guān)于修改＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的決定＞條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2012．33．

③徐麗英．關(guān)于刑事證據(jù)開示制度的思考［J］．中國刑事法雜志，2013(9)．

④龍宗智．刑事訴訟中的證據(jù)開示制度研究(上)［J］．政法論壇，1998(1)．

⑤陳光中，于增尊．關(guān)于修改后＜刑事訴訟法＞司法解釋若干問題的思考［J］．法學(xué)，2012(11)．

⑥郭華．切實(shí)保障刑事訴訟法中司法鑒定條款的實(shí)施［J］．法學(xué)，2012(6)．

⑦陸而啟．論不在犯罪現(xiàn)場的證明［J］．證據(jù)科學(xué)，2014(5)．