論專利侵權(quán)糾紛中的現(xiàn)有技術(shù)抗辯

金翔鵬

遼寧師范大學(xué)，遼寧 大連116029

一、概述

專利制度本身即是為了促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，更好地促進(jìn)社會(huì)公共利益而進(jìn)行的制度設(shè)置，因此在其運(yùn)作過程中就不可避免的引入成本效益的分析，避免在審查專利申請(qǐng)的過程中耗費(fèi)過多的成本。具體而言，在發(fā)明專利申請(qǐng)過程中，通過檢索來確認(rèn)對(duì)比文件，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行新穎性的判斷，不滿足此條件即不符合專利授權(quán)條件。由此可見檢索對(duì)于發(fā)明專利授權(quán)的重要性。但是基于成本的考慮，經(jīng)過檢索沒有發(fā)現(xiàn)可以推翻非顯而易見性的對(duì)比文件，且審查員認(rèn)為繼續(xù)檢索找到推翻專利申請(qǐng)的非顯而易見性的對(duì)比文件的可能性很小，因而沒有必要時(shí)，可以停止檢索，這也就從制度層面為不符合專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的申請(qǐng)授予專利權(quán)留下了空間。而實(shí)用新型專利在申請(qǐng)時(shí)只進(jìn)行形式審查，并不進(jìn)行檢索和使用對(duì)比文件判斷新穎性、創(chuàng)造性的工作，因此得到實(shí)用新型專利權(quán)的技術(shù)方案并不一定符合專利授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

二、判斷標(biāo)準(zhǔn)

(一)判斷是否全面覆蓋

現(xiàn)有技術(shù)中的技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)包括與被訴侵權(quán)的技術(shù)特征全部相同或無實(shí)質(zhì)性差異的技術(shù)特征。即被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征應(yīng)在現(xiàn)有技術(shù)方案中全部公開。缺少一個(gè)以上被訴侵權(quán)的技術(shù)特征，不能認(rèn)定為，被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)是現(xiàn)有技術(shù)。

(二)以類似新穎性的角度判斷

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《專利法》中規(guī)定“其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)應(yīng)理解為判斷被控侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)方案是否屬于現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)采用與新穎性判斷基本相同的判斷方式，即只有當(dāng)被控侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)方案與其舉證的一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)相比不具備新穎性的情況下，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立。[1]筆者贊同此觀點(diǎn)。根據(jù)2009年最高法院的司法解釋第十四條規(guī)定可知，法院在審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯時(shí)，應(yīng)采用單一的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對(duì)比，此規(guī)定與《專利審查指南》中關(guān)于新穎性單獨(dú)對(duì)比的審查標(biāo)準(zhǔn)相吻合。由此可見，最高法院司法解釋中，采用的是類似新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三、現(xiàn)有技術(shù)抗辯的意義

(一)現(xiàn)有技術(shù)抗辯符合專利制度的根本目的

現(xiàn)有技術(shù)抗辯能夠不斷發(fā)展的根本原因是因?yàn)槠浞辖?jīng)濟(jì)利益，并能夠不斷發(fā)展的過程中創(chuàng)造出新的價(jià)值。現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則能夠平衡專利權(quán)人與公眾的利益關(guān)系，使其明確化，避免權(quán)利的擴(kuò)大與喪失。這是其存在的根本價(jià)值所在。

專利制度的不斷的發(fā)展，使得人們更多的進(jìn)行創(chuàng)新，從中獲取利益，并且能獲得法律有效的保護(hù)，從而促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步。一方面專利制度能夠鼓勵(lì)人們進(jìn)行創(chuàng)新，并通過建立法律制度對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，使專利權(quán)人能夠從中獲取利益，并以此鼓勵(lì)更多人進(jìn)行創(chuàng)新，促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步。[2]但是，另一方面一些專利權(quán)人濫用法律賦予的權(quán)利，破壞公眾的利益，更有甚者，使用存在瑕疵的專利，利用法律的漏洞，破壞公眾的利益。因?yàn)閷＠麢?quán)一方面保護(hù)發(fā)明人的利益，但同時(shí)也限制了社會(huì)其他公眾對(duì)其的使用，國際鼓勵(lì)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展是為了社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，但是如果專利權(quán)人濫用權(quán)力，必然限制社會(huì)對(duì)新技術(shù)的了解和新的科學(xué)技術(shù)在社會(huì)的應(yīng)用和推廣，不符合公平競(jìng)爭(zhēng)原則。從而有悖于專利制度促進(jìn)科技發(fā)展這一根本目的，使新的科學(xué)技術(shù)不能實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的社會(huì)價(jià)值，最終不利于整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步。在這種情況下，現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則可以平衡專利權(quán)人與公眾的利益關(guān)系，并且也是對(duì)專利權(quán)人的權(quán)利的一種限制，避免其權(quán)利的濫用以及一些專利權(quán)人對(duì)公眾的利益進(jìn)行的不法侵犯，從而實(shí)現(xiàn)專利制度的根本目的。

(二)現(xiàn)有技術(shù)抗辯可以避免瑕疵專利的大量存在

專利權(quán)的授予必須符合創(chuàng)造性，實(shí)用性，新穎性。由于我國前幾年的急功近利，過分追求專利的數(shù)量，而忽視了專利的質(zhì)量，并沒有嚴(yán)格的進(jìn)行審查，從而導(dǎo)致了我國存在著大量的瑕疵專利。[3]我國在授予實(shí)用新型專利的過程中是根據(jù)初步審查的原則，這就導(dǎo)致了一些根本不具有授予專利條件的瑕疵專利的存在。對(duì)于實(shí)用新型專利，審查員不可能從根本上判斷這項(xiàng)專利在之前是否存在相同或等同的專利，因?yàn)橛捎诂F(xiàn)在客觀條件的限制，審查員無法了解所有公眾所知的實(shí)用新型專利。其次審查員的自身業(yè)務(wù)水平不一，而且對(duì)授予適用新型時(shí)對(duì)于新穎性，實(shí)用性，創(chuàng)造性的理解的差異，從而導(dǎo)致了即使是通過了專利審查了的專利，也有可能是瑕疵的專利，其并不具備實(shí)用性，新穎性以及創(chuàng)造性。由于我國存在大量的瑕疵專利，導(dǎo)致公眾無法對(duì)的公知技術(shù)合法有效的適用，這對(duì)公眾來說是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，不利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在這種情況下，被告可以通過現(xiàn)有技術(shù)這一概念來對(duì)原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為進(jìn)行抗辯，從而避免了專利權(quán)人的權(quán)利濫用，促進(jìn)了社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。

(三)現(xiàn)有技術(shù)抗辯有利于提高訴訟效率

當(dāng)今社會(huì)里，法院應(yīng)該追求判案質(zhì)量的同時(shí)，也應(yīng)該提高訴訟現(xiàn)有技術(shù)抗辯增加法院的審判負(fù)擔(dān)，現(xiàn)有技術(shù)抗辯設(shè)立的基本初衷是為了提高辦案的效率，減輕法院的審判負(fù)擔(dān)，但是事與愿違，在我國實(shí)際的運(yùn)行過程中，現(xiàn)有技術(shù)抗辯反而增加了法院的審判負(fù)擔(dān)。首先，一審法院要通過原告專利的權(quán)利要求書的內(nèi)容，根據(jù)新穎性實(shí)用性創(chuàng)造性來判斷被訴的技術(shù)是否落入了原告的權(quán)利要求書所保護(hù)的范圍，在此過程中需要大量的取證進(jìn)行對(duì)比，增加了運(yùn)至的成本。其次，如果一審法院未審查被訴技術(shù)是否落入原告專利保護(hù)范圍，而僅按構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)抗辯。

四、對(duì)現(xiàn)有技術(shù)抗辯的司法完善建議

盡管現(xiàn)有技術(shù)抗辯的概念寫入法條在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展過程中是一個(gè)長足的進(jìn)步，但是現(xiàn)有技術(shù)抗辯在我國的發(fā)展是不成熟的。

之所以出現(xiàn)上述問題的原因是因?yàn)樵谖覈ㄔ翰⒉痪邆湫袑＠麢?quán)無效的權(quán)力，只有專利的復(fù)審委員會(huì)具有該項(xiàng)權(quán)利。專利復(fù)審委員會(huì)的審查范圍包括發(fā)明專利，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。如此的法院與復(fù)審委員會(huì)的分工容易導(dǎo)致循環(huán)訴訟的問題。即使法院認(rèn)為專利權(quán)無效，也無法從根本上解決專利權(quán)無效的問題，只有經(jīng)過專利復(fù)審委員會(huì)才能確定專利權(quán)的無效，這就導(dǎo)致了在宣判無效的過程中，專利權(quán)人可能繼續(xù)利用這種瑕疵專利以一種合法的方式謀取一定的利益。

我國在司法實(shí)踐中應(yīng)擴(kuò)大法院在審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的權(quán)力，允許法院在審理專利侵權(quán)案件時(shí)就該專利是否明顯無效作出判決。這樣可以免除該案被控訴侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任，還可以從根本上消除專利權(quán)人日后追究其他人侵犯其專利權(quán)責(zé)任的可能性。

五、結(jié)論

在我國的司法實(shí)踐中，現(xiàn)有技術(shù)抗辯也是應(yīng)客觀現(xiàn)實(shí)的需要而產(chǎn)生，并在08年被寫入專利法?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯這一概念的產(chǎn)生有效地限制了專利權(quán)人的權(quán)利，平衡了其與公眾的利益，避免了權(quán)利的濫用，并且提高了訴訟的效率。

通過現(xiàn)有技術(shù)抗辯在我國法律與美國德國法律適用中的對(duì)比中，可以發(fā)現(xiàn)，我國專利制度采取了專利侵權(quán)糾紛和專利有效性糾紛通過不同的法律途徑分別獨(dú)立的予以解決的模式。盡管我國現(xiàn)在的法律規(guī)定與德國相近，但是由于我國前幾年過于追求專利的數(shù)量，導(dǎo)致的瑕疵專利眾多的這一現(xiàn)實(shí)狀況，我國法院應(yīng)該在判斷被訴專利是否屬于現(xiàn)有技術(shù)的同時(shí)，應(yīng)被賦予宣布專利無效的權(quán)利。這樣可以有效的提高了訴訟效率，避免了瑕疵專利周而復(fù)始的進(jìn)行訴訟，還可以減輕了法院的負(fù)擔(dān)還極大的保障了社會(huì)公共秩序。

綜上，在我國現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)之上，我國應(yīng)該授予審理法院有權(quán)直接宣告專利權(quán)無效的權(quán)利，能夠更為徹底的解決問題，不但可以免除該案被控訴侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任，而且還可從根本上消除專利權(quán)人日后追究其他人侵犯其專利權(quán)責(zé)任的可能性。

[1]最高人民法院.關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見[N].人民法院報(bào)，2011:71.

[2]國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南[M].北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010:70.

[3]曹新明.現(xiàn)有技術(shù)抗辯研究[J].法商研究，2010，12(4):15.