論二次獲酬權(quán)制度在中國的構(gòu)建——以著作權(quán)法第三次修改為中心

吳林娟　郭泰佑　張　婷　蔣幸華

西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶　401120

*2014年西南政法大學(xué)本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新活動資助項目(14XZ-BZX-190)。

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論二次獲酬權(quán)制度在中國的構(gòu)建——以著作權(quán)法第三次修改為中心

吳林娟郭泰佑張婷蔣幸華

西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120

*2014年西南政法大學(xué)本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新活動資助項目(14XZ-BZX-190)。

摘要：我國著作權(quán)法第三次修改正在進(jìn)行中，其中“二次獲酬權(quán)”的引進(jìn)引發(fā)學(xué)界激烈討論，本文旨在通過解讀第三次修改草案中關(guān)于“二次獲酬權(quán)”的制度規(guī)定來分析我國建立該制度的特征，并探究“二次獲酬權(quán)”制度的域外歷史發(fā)展，通過借鑒域外先進(jìn)的制度和構(gòu)建經(jīng)驗，結(jié)合我國國情、實際立法情況等，探尋中國引進(jìn)該制度后對于權(quán)利范圍、利益分配、保護(hù)期限、訴訟時效等方面應(yīng)該采取的立法模式，以及我國如何構(gòu)建相應(yīng)的配套制度來保障利益分配的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：二次獲酬權(quán)；域外發(fā)展；制度本土化

我國著作權(quán)法修改草案引入“二次獲酬權(quán)”的概念，體現(xiàn)在《第二稿》第十七條、三十六條中和《送審稿》第十九條及三十七條當(dāng)中。但是，我國草案和送審稿規(guī)定都十分粗略，關(guān)于二次獲酬怎么支付、如何實現(xiàn)以及付多少才算是“合理報酬”等問題并沒有清楚的界定，為此，本文試圖從三個方面對“二次獲酬權(quán)”制度進(jìn)行研究。首先，二次獲酬權(quán)目前在我國僅在著作權(quán)法第三次修改的草案中有所體現(xiàn)，本文將對我國修改草案中關(guān)于二次獲酬權(quán)的規(guī)定進(jìn)行解讀，明確二次獲酬權(quán)的概念、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利主體等；然后，本文將對域外二次獲酬權(quán)建立與實施情況進(jìn)行考察，分析不同法系國家在“二次獲酬權(quán)”制度上的特點；最后，通過分析域外的發(fā)展情況，結(jié)合我國的實際發(fā)展與特點，提出關(guān)于建立本土化二次獲酬制度的建議。

一、二次獲酬權(quán)制度的概念特征

(一)二次獲酬權(quán)的法律規(guī)定解讀

二次獲酬權(quán)這個新概念在《第二稿》中主要體現(xiàn)在第十七條和三十六條的規(guī)定當(dāng)中。第十七條中規(guī)定，“視聽作品的著作權(quán)由制片者享有，但原作作者、編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)。原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲作者有權(quán)就他人使用視聽作品獲得合理報酬?！痹谖覈F(xiàn)行的著作權(quán)法及相關(guān)的法律法規(guī)中，視聽作品的權(quán)利人為制片人，原作作者、編劇、導(dǎo)演等在首次交付權(quán)利獲得報酬后，就不再分享視聽作品后續(xù)使用的利益。而從二稿中這兩條規(guī)定我們可以看出，視聽作品的所有權(quán)歸屬于制片者，而原作作者、編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者，享有署名權(quán)這種“精神權(quán)利”和就他人使用視聽作品獲得合理報酬的“經(jīng)濟(jì)權(quán)利”①，除此之外，還允許主要表演者就他人使用視聽作品獲得合理報酬，這樣一來，導(dǎo)演、編劇、原作作者等其他創(chuàng)作方取得報酬的權(quán)利就合法化了，當(dāng)視聽作品著作權(quán)人也就是制片者對該視聽作品授權(quán)他人進(jìn)行首次發(fā)行后，制片者再授權(quán)他人二次使用時獲得的報酬，原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲作者、主要表演者也有權(quán)從后續(xù)使用中分配收益、再次獲酬。這幾類參與創(chuàng)作的人從視聽作品再次使用中獲得報酬的權(quán)利，被稱為“二次獲酬權(quán)”。

相對于第二稿，《送審稿》對“二次獲酬權(quán)”的規(guī)定做出了一些修改以及更為細(xì)致的規(guī)定：1.從權(quán)利的主體范圍來看，送審稿對“署名權(quán)”和“分享利益的權(quán)利”主體的范圍進(jìn)行了修改，第二稿中規(guī)定的是“原作作者、編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者”享有署名權(quán)和就他人使用視聽作品獲得合理報酬的權(quán)利，而送審稿中規(guī)定享有“署名權(quán)”和“分享利益的權(quán)利”的主體則是“包括導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者等。”，去掉了二稿中“原作作者、攝影、作詞、作曲”這四類作者，即他們不再明確包含在視聽作品的作者中，并且增加了“專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者”，即送審稿中留下來的有權(quán)請求“分享收益”的主體為“導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者等”和“主要表演者”。2.從著作權(quán)權(quán)利的歸屬來看，第二稿直接將視聽作品的著作權(quán)賦予了制片者，而在《送審稿》中則是規(guī)定著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)的歸屬由制片者和作者約定，當(dāng)無約定或者約定不明時才由制片者享有。從后續(xù)的獲酬來看，《送審稿》中把“二次獲酬權(quán)”定性為分享收益的權(quán)利而不是在“視聽作品后續(xù)使用中的合理報酬”。

(二)二次獲酬權(quán)性質(zhì)特征

“二次獲酬權(quán)”實質(zhì)上是一種“報酬權(quán)”，相對于之前的“一錘子買賣”而言，它具有后續(xù)的持久的效力。視聽作品在后續(xù)的使用中產(chǎn)生的收益為制片人直接獲得，而原作作者、編劇、導(dǎo)演、主要表演者等人則有權(quán)分享，《送審稿》明確了二次獲酬的主體范圍，具有權(quán)利主體特定性。導(dǎo)演、表演者、編劇等人與制片人雙方在合同中約定利益分享，屬于合同之債，具有債權(quán)的性質(zhì)。從法律關(guān)系來看，制片者與后續(xù)使用的使用者之間的合意，以及制片者和權(quán)利主體之間的合意，這兩者屬于不同的法律關(guān)系，前者是外部法律關(guān)系，后者是內(nèi)部法律關(guān)系。

二、二次獲酬權(quán)制度的域外考察

(一)國際條約對二次獲酬權(quán)的規(guī)定

《保護(hù)表演者、唱片制作者和廣播組織的國際公約》(以下簡稱《羅馬公約》)第十二條規(guī)定：如果某種為商業(yè)目的發(fā)行的唱片或者此類唱片的復(fù)制直接用于廣播或者任何向公眾的傳播，使用者則應(yīng)當(dāng)付一筆總的合理報酬給表演者，或者唱片制作者，或者給二者。如果有關(guān)各方之間沒有協(xié)議，國內(nèi)法律可以提出分享這些報酬的條件。

之后，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(以下簡稱“WPPT”)第十五條“廣播與向公眾傳播的報酬權(quán)”的規(guī)定與《羅馬公約》錄音制品二次使用權(quán)基本相同，即“對于將為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品直接或間接地用于廣播或用于對公眾的任何傳播，表演者和錄音制品制作者應(yīng)享有獲得一次性合理報酬的權(quán)利；締約各方可在其國內(nèi)立法中規(guī)定，該一次性合理報酬應(yīng)由表演者、或由錄音制品制作者或由二者向用戶索取。締約各方可制定國內(nèi)立法，對表演者和錄音制品制作者之間如未達(dá)成協(xié)議，表演者和錄音制品制作者應(yīng)如何分配該一次性合理報酬所依據(jù)的條件作出規(guī)定”。

WPPT相對于《羅馬公約》，明確規(guī)定了表演者與錄音制作者為權(quán)利人，共同享有錄音制品廣播與向公眾傳播的報酬權(quán)，權(quán)利的主張與分配辦法由國內(nèi)法規(guī)定；同時規(guī)定表演者和錄音制作者無論對直接使用還是間接使用的情況，以及通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的錄音制品，都有權(quán)獲得報酬，這一規(guī)定擴(kuò)大了保護(hù)的范圍。

兩個國際公約都規(guī)定了錄音制品二次使用權(quán)的使用規(guī)定，只是有所保留，也并未建立起關(guān)于錄音制品二次使用權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)，以至于各國在界定錄音制品二次使用權(quán)性質(zhì)為專業(yè)權(quán)還是獲酬權(quán)、權(quán)利歸表演者和錄音制作者共享或者一方獨享等等上差異很大。

(二)大陸法系國家的相關(guān)規(guī)定

大陸法系國家注重對作者的權(quán)益保護(hù)，一般將視聽作品視為合作作品，即制片人以及編劇等人都是視聽作品的所有權(quán)人，只是合作作者將其著作財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給制片者或者許可制片者使用。各國法律上規(guī)定了較復(fù)雜的“權(quán)利轉(zhuǎn)讓推定”的程序，通過推進(jìn)許可制度把作者的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給制片人，但又通過完善制度保證作者的平等獲酬權(quán)。如制片人在向各個權(quán)利人分配所獲報酬時，應(yīng)設(shè)置合理的報酬基數(shù)，不得通過合同隨意減少此基數(shù)，這種制度確保了制片人對作品的二次使用向作者、主要表演者支付報酬。

德國立法的最初目的是切實保護(hù)作者和表演者的法律地位，因此德國《著作權(quán)法與鄰接權(quán)法》規(guī)定作者和表演者享有平等獲酬權(quán)，即作者和表演者有權(quán)分享因作品二次使用而產(chǎn)生的報酬利益。此外又明確規(guī)定，合同上對二次使用必須有相關(guān)解釋條款，并且表演者對視聽作品享有不可放棄的獲得平等報酬的權(quán)利。在德國，視聽作品被看作是合作作品，著作權(quán)屬于各創(chuàng)作者和制片者，但是如果作者許可他人將自己的作品改編為電影，那么復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)等多項權(quán)利都授予了他人行使，所以說作者的著作權(quán)一開始就被法定轉(zhuǎn)讓給了他人，通常即為制片者。

相比較之下，在法國更是有一套完善的法律規(guī)范來保證作者對于視聽作品再次使用的獲酬權(quán)利的實現(xiàn)。法國視聽作品的作者依法享有二次獲酬的權(quán)利，制片者需要對視聽作品的每一種使用方式向作者支付合理的報酬。此外，法國還規(guī)定了合理報酬需要以收入為基數(shù)按比例計算，通過以收入為基礎(chǔ)的計算方式避免獲酬費用標(biāo)準(zhǔn)的過高或者過低，結(jié)合收入來確定獲酬額更能實現(xiàn)分配的公平。并且為了防止一些不公平現(xiàn)象，法國知識產(chǎn)權(quán)法典還另外規(guī)定了一些有助于實現(xiàn)合理報酬分配的條款。比利時、西班牙對于“二次獲酬權(quán)”的規(guī)定相似，同樣承認(rèn)作者享有制片人就二次使用的報酬權(quán)，但并未賦予作者和主要表演者按收入比例獲得報酬的權(quán)利，都是粗略的規(guī)定為“相應(yīng)報酬”。

(三)英美法系國家相關(guān)規(guī)定

與大陸法系國家相比，英美法系國家并沒有關(guān)于“二次獲酬權(quán)”的規(guī)定，英美法系國家通常將視聽作品視為是雇傭作品，雇主也就是制片者是視聽作品的所有權(quán)人，導(dǎo)演、編劇等創(chuàng)作人員只能按照與制片人的合同規(guī)定獲取報酬，而其后再次獲酬的權(quán)利則是通過已建立完善的工會制度以及勞工法律制度來進(jìn)行保障。

以美國為例，在美國，視聽作品屬于雇傭作品，而根據(jù)美國的版權(quán)法，可以知道視聽作品的所有權(quán)歸屬于雇主，即為制片者所有。具體來看，美國將視聽作品的版權(quán)視為可以分割的權(quán)利，分割成“出版權(quán)、舞臺表演權(quán)、錄音廣播權(quán)”等權(quán)利，也就是說，原作的作者可以授予他人將作品改編成劇本拍成電影的權(quán)利，但是如果他人以后要制作續(xù)集等等，那么原作作者另外享有從續(xù)集的收益中獲取酬勞的權(quán)利。這樣的權(quán)利分割為創(chuàng)作人后續(xù)的二次獲酬奠定了法律基礎(chǔ)。在美國，除了知識產(chǎn)權(quán)法以及版權(quán)法在調(diào)整視聽作品的權(quán)利歸屬與利益分配外，利益雙方的許多利益分配根據(jù)的還是雙方簽訂的合同來進(jìn)行調(diào)整。此外，美國的視聽作品行業(yè)經(jīng)歷了相當(dāng)長一段時間的發(fā)展后，行業(yè)及其協(xié)會現(xiàn)在已經(jīng)建立了相對完善的工會制度以及勞工法律制度來保障一個合理的利益分配，例如美國的編劇協(xié)會針對不同水平編劇設(shè)置了不同的最低稿酬標(biāo)準(zhǔn)，以此來保障編劇獲取合理報酬的權(quán)利。而在實踐中，編劇導(dǎo)演等等創(chuàng)作人也主要是根據(jù)合同以及工會制度獲得合理的二次報酬。

三、二次獲酬權(quán)制度的中國建構(gòu)

(一)權(quán)利內(nèi)容的明確

明確“二次獲酬權(quán)”的范圍以及“一次獲酬”與“二次獲酬”的界限，旨在明確在何種情況之下作者擁有二次獲酬的權(quán)利?！兜诙濉返谑邨l及三十六條中和《送審稿》第十九條及三十七條中對于二次獲酬權(quán)的權(quán)利范圍都沒有明確規(guī)定，對于“后續(xù)利用”的起算點、“一次獲酬”與“二次獲酬”的界限以及權(quán)利使用的范圍應(yīng)當(dāng)給予明確的規(guī)定。本文認(rèn)為二次獲酬權(quán)的涵蓋范圍主要應(yīng)當(dāng)包括以下兩個方面：(1)后續(xù)在其他播放平臺播放獲得的利益(如在不同的視頻門戶)；(2)后續(xù)在原視聽作品基礎(chǔ)上制作前傳續(xù)集以及其中角色的相關(guān)商品所獲得的利益。

(二)收益分配

依照《送審稿》第三十七條規(guī)定，以及大多數(shù)專家學(xué)者的意見，收益分享的數(shù)額和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)先以制片者和權(quán)利主體合同中約定的內(nèi)容為準(zhǔn)，其次未約定或約定不明的由制片者享有。但是《送審稿》只規(guī)定了權(quán)利主體享有收益分享權(quán)，而對于無明確約定或約定不明的情況下收益分享的方式和標(biāo)準(zhǔn)沒有明確說明。

因此，本文建議立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國實際情況規(guī)定最低標(biāo)準(zhǔn)額，在最低標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，作者與制片者根據(jù)雙方簽訂的合同約定決定具體的付酬額或者付酬比例。同時為保護(hù)投資方利益，遵循公平公正的原則，收益分享權(quán)應(yīng)建立在作品已經(jīng)開始盈利的情況下，而在作品入不敷出的情況下，權(quán)利主體不享有利益分享權(quán)。簡言之，“二次報酬”的收益分配應(yīng)先依照合同約定，約定不符合法律最低標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的、未約定或者約定不明的，應(yīng)當(dāng)遵循公平公正原則，按照法律規(guī)定執(zhí)行。

最低標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)結(jié)合實踐經(jīng)驗，針對不同的作者，通過更合理的經(jīng)濟(jì)方法確定，如依照利潤原則、比例原則，以及比較不同權(quán)利主體對作品貢獻(xiàn)劃分適當(dāng)比例的方法等?？紤]到作者不同其創(chuàng)作成果不同，對于作品的貢獻(xiàn)也不同，本文建議應(yīng)以再次的收益額為計算基數(shù)，根據(jù)視聽作品性質(zhì)以及作者的層次確定相應(yīng)的最低獲酬比例，從而得出相應(yīng)的最低標(biāo)準(zhǔn)額，這樣既能協(xié)調(diào)不同權(quán)利主體的權(quán)益，又對國家文化軟實力的提高起到積極作用。

另外，為保證權(quán)利的實現(xiàn)，建議視聽作品的投入和收入情況應(yīng)當(dāng)向權(quán)利主體公開，并接受權(quán)利主體的監(jiān)督，從而避免制片者和后續(xù)使用者之間的暗箱操作、義務(wù)主體與權(quán)利主體信息不對稱等損害權(quán)利主體利益的情況發(fā)生。

(三)“二次獲酬權(quán)”權(quán)利實現(xiàn)的保護(hù)

1.法律保護(hù)

《送審稿》中把“二次獲酬權(quán)”定性為分享收益的權(quán)利而不是在“視聽作品后續(xù)使用中的合理報酬”，且在第二稿的基礎(chǔ)上增加了“專門為試聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者”。雖然送審稿對二次獲酬權(quán)進(jìn)行了一定的細(xì)化，但是作為權(quán)利人來說，在權(quán)利實現(xiàn)的層面，需要更為明確的權(quán)利規(guī)定，即針對不同的權(quán)利主體，將二次獲酬權(quán)明確規(guī)定為具體的個體權(quán)利，如導(dǎo)演分享收益權(quán)、編劇分享收益權(quán)等，有了這樣的明確規(guī)定，當(dāng)權(quán)利主體的權(quán)利受到侵害時，權(quán)利人才能有明確的法律規(guī)范依據(jù)來主張權(quán)利，而不是一個概括性的包含各類權(quán)利主體的規(guī)定。

2.協(xié)會支持

在保護(hù)勞動者的合法權(quán)益方面，工會或行業(yè)協(xié)會是勞動者們尋求救濟(jì)的平臺，在二次獲酬權(quán)的權(quán)利實現(xiàn)層面，各行業(yè)的協(xié)會支持也是權(quán)利主體們實現(xiàn)權(quán)利的重要途徑。從比較法的角度來看，美國的視聽作品行業(yè)經(jīng)歷了相當(dāng)長一段時間的發(fā)展后，行業(yè)及其協(xié)會現(xiàn)在已經(jīng)建立了相對完善的工會制度以及勞工法律制度來保障一個合理的利益分配，例如美國的編劇協(xié)會針對不同水平編劇設(shè)置了不同的最低稿酬標(biāo)準(zhǔn)，以此來保障編劇獲取合理報酬的權(quán)利。而在實踐中，編劇導(dǎo)演等等創(chuàng)作人也主要是根據(jù)合同以及工會制度來得到合理的再次獲酬的。在我國，行業(yè)協(xié)會雖然一直存在，但其發(fā)揮的作用甚微。如中國電影導(dǎo)演協(xié)會，其宗旨為團(tuán)結(jié)電影工作者，維護(hù)導(dǎo)演尊嚴(yán)，保障導(dǎo)演權(quán)益等，但是一直以來很少見到該協(xié)會為保障導(dǎo)演權(quán)益所采取的行動，國內(nèi)的導(dǎo)演們在自身權(quán)益受到侵害時，也很少轉(zhuǎn)向協(xié)會來尋求幫助。由此可見，建立有效的視聽作品行業(yè)的工會制度以及勞工法律制度，完善視聽作品行業(yè)各工會組織如編劇協(xié)會、導(dǎo)演協(xié)會、制片者協(xié)會關(guān)于保障協(xié)會成員的合法權(quán)益的規(guī)章制度十分必要。

(四)訴訟時效

權(quán)利主體與制片方存在合約，雙方之間是債的關(guān)系，權(quán)利主體擁有債權(quán)，既然是債權(quán)請求權(quán)，就應(yīng)當(dāng)使用訴訟時效制度，權(quán)利人怠于行使自己的權(quán)利之時，權(quán)利將消失，權(quán)利主體不能再向制片者主張自己的收益分享權(quán)。訴訟時效開始之時應(yīng)當(dāng)是權(quán)利主體明知自己參與的視聽作品正在被后續(xù)使用且制片者獲得了純收益的情況下開始計算，至于訴訟時效的期限可以認(rèn)定為一般的訴訟時效，即2年。

(五)權(quán)利保護(hù)期限

一項權(quán)利必須要加之以一定的保護(hù)期限才能更好的維護(hù)社會的公共利益和他人的權(quán)利，同其一般的權(quán)利一樣，“二次獲酬權(quán)”也應(yīng)當(dāng)要有保護(hù)期限的設(shè)置。例如著作權(quán)中，作者為公民的，保護(hù)期為作者有生之年及死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日；作者為法人和其他組織的，保護(hù)期為50年，截止于作品首次發(fā)表后第50年的12月31日；但作品自創(chuàng)作完成后50年內(nèi)未發(fā)表的，著作權(quán)法不再保護(hù)。因此，在確定二次獲酬權(quán)的保護(hù)期限時，可參照各類權(quán)利的保護(hù)期限來確定。但考慮到公共利益的需要，保護(hù)期限不能過長。

四、結(jié)論

現(xiàn)在著作權(quán)法第三次修改還沒有完成，關(guān)于二次獲酬權(quán)制度的建立處于初步探索階段，權(quán)利的歸屬、利益的分配等相關(guān)法律都沒有制定完善，權(quán)利人很難憑借相應(yīng)的法律依據(jù)來有效維護(hù)自己的權(quán)利，二次獲酬權(quán)制度的完善仍然需要相當(dāng)長的時間。因此，在探索建立的過程中，要汲取域外先進(jìn)制度的優(yōu)點，同時還要結(jié)合我國的特殊性，建立能夠切實有效運行的本土化制度。

[注釋]

①宋海燕.論中國版權(quán)法修改稿中涉及試聽作品的“二次獲酬權(quán)”[J].中國專利與商標(biāo)，2012(4)：67.

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作者簡介：吳林娟(1993-)，女，漢族，重慶奉節(jié)人，西南政法大學(xué)本科生，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D923.41

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)15-0024-03