新行政訴訟法確立的行政協(xié)議訴訟制度初探

●李福忠

新行政訴訟法確立的行政協(xié)議訴訟制度初探

●李福忠

一、對行政協(xié)議概念的界定及認(rèn)識理解

行政協(xié)議通常又稱為行政合同、行政契約，它是援用民法上的契約模式來達(dá)到行政目的的，體現(xiàn)了在行政管理領(lǐng)域的協(xié)商民主，實(shí)際生活中越來越被行政機(jī)關(guān)廣泛采用。但對其含義在新行政訴訟法實(shí)施前并沒有相關(guān)法律或者權(quán)威部門予以明確，此次與新修正的行政訴訟法同日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱新司法解釋）第11條第1款才對行政協(xié)議的概念進(jìn)行了界定，該條款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第12條第1款第11項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。

行政協(xié)議不僅僅是一個協(xié)議或者說合同，根據(jù)修正后的行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，它同時又是一個新型的行政行為。其“新”就“新”在它是一個雙方性的、協(xié)商性的行政行為，表現(xiàn)形式也不是一個行政決定，而是以一個協(xié)議或者說合同的形式出現(xiàn)的，這與傳統(tǒng)的單方性的行政行為有很大不同。行政協(xié)議的內(nèi)容有行政相對人的意思表示，并不單純是行政機(jī)關(guān)一方的意志表現(xiàn)，可以說行政協(xié)議是一種同時兼具行政性和契約性的行政行為。所謂行政性主要表現(xiàn)為行政主體對行政協(xié)議享有的行政優(yōu)益權(quán)，即簽訂協(xié)議選擇權(quán)、履行過程指揮權(quán)、單方解除協(xié)議權(quán)、違約行為制裁權(quán)，這也是行政協(xié)議安身立命之所在。①李忠林、鄭娟：《淺析行政合同的二重性及審理模式—從某鎮(zhèn)政府與某公司的協(xié)議說起》，載《山東審判》2009年第5期。所謂契約性主要表現(xiàn)為協(xié)議內(nèi)容是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，體現(xiàn)了一個要約、承諾的合意化過程，這正是行政協(xié)議的優(yōu)勢或者說價值所在。

二、確立行政協(xié)議行政訴訟制度的價值考量

首先，有利于消除分歧，維護(hù)行政相對方的訴權(quán)等權(quán)益。新行政訴訟法對行政協(xié)議訴訟作出明確規(guī)定，在法律層面尚屬首次。之前，因?qū)π姓f(xié)議法律屬性長期缺乏法律定位，導(dǎo)致對一些行政協(xié)議引起的糾紛是通過民事訴訟途徑解決還是通過行政訴訟途徑解決存在較大爭議，無意中對當(dāng)事人行使訴權(quán)設(shè)置了障礙。譬如一件行政機(jī)關(guān)未按照約定履行房屋征收補(bǔ)償協(xié)議引起的糾紛案件，因立案庭工作人員對該案件的定性是民事案件還是行政案件有分歧，導(dǎo)致行政相對方為此往返法院多次均未能立案。出現(xiàn)上述立案難的原因都是因行政協(xié)議法律屬性不明確，缺乏法律定位，從而引起不同的人對此產(chǎn)生不同的理解造成的。行政協(xié)議訴訟制度的確立，消除了因?qū)π姓f(xié)議屬性的不同理解而產(chǎn)生的立案障礙，暢通了司法救濟(jì)渠道，有利于對行政相對方的訴權(quán)保護(hù)，其重要性不言而喻。另外，行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議法律關(guān)系中是以行政職權(quán)的執(zhí)掌者或者行使者的身份出現(xiàn)的，其職權(quán)貫穿于行政協(xié)議法律關(guān)系的全過程。顯然行政機(jī)關(guān)與行政相對方的地位是不平等的，行政相對方明顯處于弱勢地位。之所以將行政協(xié)議納入行政訴訟受理范圍，就是欲通過行政訴訟確立的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任等一些特殊制度來制約行政權(quán)，以平衡雙方之間的權(quán)利。如果采用民事訴訟規(guī)則而不是行政訴訟規(guī)則來解決這一問題，很可能使訴訟程序陷于偏失，不利于維護(hù)行政相對方的合法權(quán)益。②陳昭新：《試論行政合同的訴訟救濟(jì)》，載《山東審判》2000年第5期。

其次，有利于對公共利益的保護(hù)。對于一個行政協(xié)議糾紛，如果按照民事合同案件審理，就要遵循民事合同的相關(guān)規(guī)范，如簽訂合同的雙方應(yīng)是平等的民事主體，合同的內(nèi)容也應(yīng)是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，任何一方都不存在所謂的特權(quán)。但通說認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議法律關(guān)系中享有一定的行政優(yōu)益權(quán)，顯然按民事合同處理，就無法凸顯行政協(xié)議的行政特性，換句話說就是行政機(jī)關(guān)是不能享有行政優(yōu)益權(quán)的。但根據(jù)新司法解釋對行政協(xié)議概念的界定，行政協(xié)議均是為了公共利益或者說實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)而簽訂的，假設(shè)出現(xiàn)了損害公共利益或者說不能實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的情況，此時行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益可以行使行政優(yōu)益權(quán)單方變更或者解除協(xié)議。但如果按民事合同處理，根據(jù)民事合同主體之間的平等性，可能要對行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)的行為予以否定，也就是說不能支持行政機(jī)關(guān)的單方變更、解除協(xié)議行為，顯然不利于公共利益的保護(hù)。

第三，便于行政協(xié)議案件的審理裁判。民事訴訟程序只是適用于調(diào)整平等主體之間發(fā)生的民事法律關(guān)系，而行政機(jī)關(guān)與公民、法人或其他組織之間的行政協(xié)議關(guān)系與單純平等主體間的民事法律關(guān)系存在顯著差異，所以解決行政協(xié)議糾紛不宜通過民事訴訟途徑解決。另外，根據(jù)新司法解釋對行政協(xié)議概念的界定，行政協(xié)議雙方形成的是一種以公共利益為本位的行政利益關(guān)系，它屬于公法范疇，單獨(dú)由私法來調(diào)整不符合該類案件特點(diǎn)。另外行政協(xié)議中的行政機(jī)關(guān)享有一定的行政特權(quán)和承擔(dān)著特殊義務(wù)，比如行政機(jī)關(guān)享有選擇合同當(dāng)事人、指揮與監(jiān)督合同執(zhí)行、單方變更或者解除合同、對合同相對方行使制裁和強(qiáng)制執(zhí)行行政協(xié)議等特權(quán)，以及對合同相對方的無過失補(bǔ)償?shù)忍厥饬x務(wù)，而且這種行政特權(quán)和特殊義務(wù)不受合同約定的限制、剝奪和免除。所以，對于上述行政機(jī)關(guān)享有的特權(quán)和承擔(dān)的特殊義務(wù)通過合同法等民事法律是難以解釋的，如果按照民事訴訟程序?qū)徖?，適用法律將面臨著一定困難，審理起來也不順暢，顯然通過行政訴訟程序加以救濟(jì)更加適合這類糾紛的特點(diǎn)。

三、如何區(qū)分行政協(xié)議與民事合同

從新法對行政協(xié)議概念的界定看，它與民事合同有很大不同，主要體現(xiàn)在，首先行政協(xié)議雙方中一方主體必須是履行法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)；其次，協(xié)議簽訂的目的是為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)；第三，協(xié)議的主導(dǎo)型權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容是行政法所規(guī)定的。但實(shí)踐中要注意區(qū)分與行政機(jī)關(guān)純粹為了滿足自身需要而簽訂的一些民事合同的不同，如政府機(jī)關(guān)為改善辦公條件而與裝飾企業(yè)簽訂的辦公樓裝修合同、自行購買辦公車輛而與銷售公司簽訂的買賣合同等。當(dāng)然有些合同是民事合同還是行政合同本身就存在較大爭議，如政府采購合同、政府招商引資合同等。審判實(shí)踐中對行政協(xié)議與民事合同區(qū)分起來確實(shí)有一定難度，特別是新司法解釋所規(guī)定行政協(xié)議概念中的“為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)”更不易把握、定位。筆者認(rèn)為，具體是民事協(xié)議還是行政協(xié)議，不能僅從協(xié)議的表面形式去判斷，應(yīng)該根據(jù)協(xié)議的具體內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格界定。譬如，雖然政府招商引資合同的一方主體是政府，有行政公權(quán)力介入，但也不能一概而論所有政府招商引資合同都是行政協(xié)議，如果協(xié)議中政府一方主要義務(wù)僅是“協(xié)助”辦理相關(guān)證件手續(xù)，在既有政策范圍內(nèi)按照法律規(guī)定給予適當(dāng)優(yōu)惠，其權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容并不構(gòu)成所謂的行政法上的主要權(quán)利、義務(wù)，就不宜認(rèn)定為行政協(xié)議。

雖然新行政訴訟法及其司法解釋未對國有土地使用權(quán)出讓合同是行政協(xié)議還是民事合同進(jìn)行界定，理論界及實(shí)務(wù)界對此也尚存在爭議。但我們需要注意的是土地管理部門出讓國有土地使用權(quán)之前的拍賣行為、提前收回土地使用權(quán)處理決定、處罰決定、與競得人簽署成交確認(rèn)書等行為，均是行政機(jī)關(guān)單方履行行政職權(quán)而實(shí)施的行政行為，對上述行為不服提起訴訟的，屬于行政訴訟受案范圍應(yīng)無任何異議，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于土地管理部門出讓國有土地使用權(quán)之前的拍賣行為及與之相關(guān)的拍賣公告等行為性質(zhì)的答復(fù)（〔2009〕行他字第55號）及最高人民法院關(guān)于收回國有土地使用權(quán)案件適用法律問題的答復(fù)（〔2012〕行他字第10號）、最高人民法院關(guān)于拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認(rèn)書行為的性質(zhì)問題請示的答復(fù)（〔2010〕行他字第191號）對此分別進(jìn)行了規(guī)定，這與單獨(dú)因履行國有土地使用權(quán)出讓合同引起的糾紛情形是不同的。

四、行政訴訟受理行政協(xié)議糾紛的范圍

現(xiàn)實(shí)生活中行政協(xié)議種類繁多，目前是不是所有的行政協(xié)議糾紛均要納入行政訴訟受理的范圍？根據(jù)新行政訴訟法第12條第1款第11項(xiàng)及新司法解釋第11條第2款的規(guī)定，受理行政協(xié)議訴訟范圍僅列舉了政府特許經(jīng)營協(xié)議及土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議，然后又用“等協(xié)議或其他行政協(xié)議”作為一個兜底條款。為什么上述規(guī)定僅僅重點(diǎn)列明了政府特許經(jīng)營協(xié)議及土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議這兩類行政協(xié)議？在新司法解釋征求意見稿中除上述兩類協(xié)議外，還列舉了土地、礦產(chǎn)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議及行政機(jī)關(guān)委托的教學(xué)科研等協(xié)議。筆者認(rèn)為，正式公布的司法解釋之所以又去掉了土地、礦產(chǎn)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議及行政機(jī)關(guān)委托的教學(xué)科研協(xié)議，這是因?yàn)橐恍﹨f(xié)議是行政協(xié)議還是民事協(xié)議本身就爭議很大，根據(jù)目前規(guī)定對其法律屬性很難界定，譬如國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案件在新行政訴訟法實(shí)施前都是通過民事訴訟途徑進(jìn)行司法救濟(jì)的?！吨腥A人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第11條明確規(guī)定：土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂，“平等、自愿、有償”是典型的民法原則，民法原則調(diào)整的理應(yīng)是民事行為；《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用問題的解釋》也是根據(jù)“《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)踐”制定的，結(jié)合上述規(guī)定，把國有土地使用權(quán)出讓合同定性為民事合同，不能說沒有相應(yīng)依據(jù)。但另一方面國有土地使用權(quán)出讓合同簽訂主體一方是市、縣人民政府的土地管理部門，其簽訂合同職權(quán)是由法律賦予的；出讓土地的目的系基于公共利益或者行政管理目標(biāo)的需要，合同的部分權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容是根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法等行政法律、法規(guī)確定的，顯然該合同也具備行政協(xié)議的條件。綜上，基于一些協(xié)議是行政協(xié)議還是民事協(xié)議爭議較大，對其屬性不易界定考慮，目前對行政訴訟受理的行政協(xié)議范圍還不宜過寬，在沒有充分積累審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的情況下將所有行政協(xié)議都納入行政訴訟受理的范圍不妥，所以才僅僅列舉了政府特許經(jīng)營協(xié)議及土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議這兩類爭議不大的行政協(xié)議。最高人民法院行政庭負(fù)責(zé)人在就《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》答記者問中也明確表示要逐步探索受理其他行政協(xié)議。

目前立法者的意圖是逐步探索擴(kuò)大受理行政協(xié)議的范圍，并不是將所有的行政協(xié)議都納入法院行政訴訟受理的范圍。但存在的問題是，當(dāng)事人因新行政訴訟法及新司法解釋列舉外的行政協(xié)議提起行政訴訟，如果不予受理又有何充分理由？另外，還有《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用問題的解釋》將國有土地使用權(quán)合同糾紛案件納入民事訴訟的范圍，是不是與新司法解釋關(guān)于行政協(xié)議訴訟的規(guī)定不一致？根據(jù)新司法解釋第27條“最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)”的規(guī)定及新法優(yōu)于舊法的原則，是不是《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用問題的解釋》作為舊法已不能適用？這些當(dāng)前亟需解決的問題新司法解釋都沒有予以明確，對今后的行政審判肯定將會帶來一定程度的不利影響。

五、當(dāng)前行政協(xié)議訴訟案件審判實(shí)務(wù)中需要關(guān)注的兩個問題

（一）行政相對方違約不履行行政協(xié)議情況下行政機(jī)關(guān)予以救濟(jì)的途徑

新行政訴訟法及新司法解釋只是規(guī)定了原告對行政機(jī)關(guān)不履行、未按照約定履行協(xié)議或行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議不服而提起行政訴訟的司法救濟(jì)途徑，卻未對行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的救濟(jì)途徑予以規(guī)定。筆者認(rèn)為，之所以未對行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的救濟(jì)途徑予以規(guī)定，是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)對行政協(xié)議均享有一定的行政優(yōu)益權(quán)或者說行政特權(quán)，當(dāng)行政相對方違約不履行行政協(xié)議時，行政機(jī)關(guān)能夠根據(jù)相關(guān)行政法律規(guī)定通過行使行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行自救，如對行政相對方可以實(shí)施行政處罰或者單方變更、解除協(xié)議，其救濟(jì)手段多樣。顯然行政機(jī)關(guān)所享有的行政優(yōu)益權(quán)如果行使得當(dāng)，是足以能夠有效監(jiān)督和制約行政相對方在行政協(xié)議中的違約行為。再說，行政機(jī)關(guān)與行政相對方相比，不論訴訟能力等各方面都強(qiáng)于行政相對方，行政相對方相對于強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)來說是弱勢的?；谶@種情況，如果在行政訴訟法中對行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)途徑或者說救濟(jì)方法進(jìn)行專門規(guī)定，就不利于雙方權(quán)利的平衡，且也違背行政訴訟法總則中規(guī)定的優(yōu)先保護(hù)行政相對方合法權(quán)益的立法宗旨。

既然新行政訴訟法及新司法解釋已把行政協(xié)議作為一種行政行為，那么在行政相對方在法定期間既不提起訴訟又不履行協(xié)議的情況下，是不是行政機(jī)關(guān)可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行或自行強(qiáng)制執(zhí)行行政協(xié)議。另外，根據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條“補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟”的規(guī)定，針對房屋征收補(bǔ)償協(xié)議，行政機(jī)關(guān)在被征收人違約不履行協(xié)議的情況下可以提起訴訟，而且審判實(shí)踐中是作為民事案件受理的。上述問題如何處理也亟需權(quán)威部門予以明確。

（二）判決解除行政協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效后所面臨的困惑。

根據(jù)新司法解釋第15條第2款的規(guī)定：原告請求解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理。對政府特許經(jīng)營協(xié)議這類行政合同，如果判決解除，根據(jù)行政相對方的請求及合同法第97條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”的規(guī)定，同時判決行政機(jī)關(guān)賠償損失、采取補(bǔ)救措施等；如果判決確認(rèn)特許經(jīng)營協(xié)議無效的，根據(jù)行政相對方的請求及合同法第58條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的損失”的規(guī)定，同時判決被告行政機(jī)關(guān)賠償相應(yīng)損失等，對上述兩種情況的判決應(yīng)該說沒有什么異議。但是，如果對房屋征收補(bǔ)償協(xié)議判決解除或者確認(rèn)無效，后續(xù)問題處理起來就沒那么簡單。譬如，某縣政府以舊城區(qū)改建為由針對某地塊作出房屋征收決定。在房屋征收決定規(guī)定的簽約期限內(nèi)被征收人宋某某與房屋征收部門縣住建局簽訂了房屋征收補(bǔ)償協(xié)議。后宋某某向法院提起行政訴訟，要求解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效。假如法院經(jīng)審理作出判決解除房屋征收補(bǔ)償協(xié)議或者判決確認(rèn)協(xié)議無效，那么這種情況下是不是可以仍視為房屋征收部門與被征收人未達(dá)成協(xié)議，能否根據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第26條的規(guī)定再由房屋征收部門報請縣級人民政府作出房屋征收補(bǔ)償決定？筆者認(rèn)為，房屋征收部門應(yīng)該可以報請縣級人民政府作出房屋征收補(bǔ)償決定，如果不允許這樣做的話，政府的征收將陷于僵局，無法繼續(xù)往下進(jìn)行，這將有可能損害到公共利益。

（作者單位：東明縣人民法院）

責(zé)任編校：王磊