規(guī)范性文件附帶審查之實務問題探析

●陳磊

規(guī)范性文件附帶審查之實務問題探析

●陳磊

對被訴行政行為合法性進行審查，不可避免地要對其所依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查。修訂后的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）對規(guī)范性文件的附帶審查作出了新規(guī)定，但對審查的方式、內(nèi)容、程序等問題并沒有做出具體的規(guī)定。本文擬就規(guī)范性文件附帶審查的幾個實務問題進行探討。

一、規(guī)范性文件附帶審查程序的啟動條件

（一）附帶審查的規(guī)范性文件范圍限定

《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織可以對行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件一并請求進行審查。由此可見：

1.該條排除了法院對法規(guī)和政府規(guī)章一并進行審查的權(quán)限，法院僅可以對規(guī)章以下的規(guī)范性文件進行附帶審查。

2.黨委、人大和軍事機關(guān)制定的規(guī)范性文件，因制定機關(guān)不是行政機關(guān)，因此不屬于該條規(guī)定的規(guī)章以下規(guī)范性文件的范圍。

3.不是所有的規(guī)章以下的規(guī)范性文件，行政相對人都可以一并請求進行審查，而是僅限于國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件，不包括國務院制定的規(guī)章以下規(guī)范性文件。

4.不包括對行政相對人權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響的內(nèi)部事務文件等，如內(nèi)部工作制度、表彰獎勵、人事任免等文件。

（二）提請審查的主體僅限于原告，不包括第三人

從《行政訴訟法》第53條的條文表述來看，一并提請附帶審查的主體是提起行政訴訟的公民、法人或者其他組織。而根據(jù)《行政訴訟法》第29條的規(guī)定，第三人是與被訴行政行為或者案件處理有利害關(guān)系的人，不是提起行政訴訟的人。因此，第三人不得請求人民法院對行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件一并進行審查。

（三）不作為案件禁止提請附帶審查

我國行政訴訟對規(guī)范性文件的審查方式是附帶審查，不允許就規(guī)范性文件單獨提請審查。這在域外也有類似規(guī)定，如我國臺灣地區(qū)規(guī)定，人民均不得直接對行政命令提起訴愿或者行政訴訟，法院并無法源依據(jù)得直接審查行政命令，只能在個案中附帶對所適用的行政命令加以審查。①翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第526、607—613頁。據(jù)此，在不作為案件中，由于行政不作為本身并未“依據(jù)”任何規(guī)范性文件，行政相對人提請審查屬于單獨提起規(guī)范性文件審查之訴，人民法院可以在裁判文書中作出或者單獨作出不予準許的決定。

（四）一并提請附帶審查的時間

《適用解釋》第20條規(guī)定，一并提請對規(guī)范性文件進行審查，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。對該條款的把握應當注意以下問題：

1.“正當理由”應作寬泛理解。原因有二：一是規(guī)范性文件附帶審查對于相對人而言，還屬于一項全新的制度，需要一個熟悉運用的過程。二是規(guī)范性文件客觀存在，行政機關(guān)在作出行政行為時就已經(jīng)對是否應當適用相關(guān)規(guī)范性文件作出了選擇，因此，行政相對人在法庭調(diào)查階段提出一并審查的請求，不會對被告的答辯和舉證產(chǎn)生影響，應當允許。

2.二審程序和審判監(jiān)督程序禁止提請審查及例外。根據(jù)《適用解釋》第20條規(guī)定，行政相對人不能在二審程序和審判監(jiān)督程序中提出對規(guī)范性文件進行一并審查。這主要也是基于規(guī)范性文件審查的附帶性。但是，實踐中有些行政機關(guān)在作出行政行為時，并未告知行政相對人其所依據(jù)的規(guī)范性文件，如果行政機關(guān)在一審程序中也沒有提供其所依據(jù)的規(guī)范性文件，而是在二審或者審判監(jiān)督程序中提出，此時，應當允許行政相對人提出一并對規(guī)范性文件進行審查的申請。

（五）一并提請附帶審查的形式

根據(jù)《適用解釋》第2條第1款第（七）項之規(guī)定，請求一并審查規(guī)章以下規(guī)范性文件屬于行政訴訟法第49條第（三）項規(guī)定的“有具體的訴訟請求”，因此，一并審查規(guī)范性文件應當在行政起訴狀中作為一項訴訟請求提出，僅以論證理由提出被訴行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件違法的，不能啟動一并審查規(guī)范性文件程序。如果行政相對人在起訴時沒有提出一并審查的請求，而是在立案后法庭調(diào)查結(jié)束前提出的，應當單獨提交書面申請。最高人民法院《行政訴訟文書樣式（試行）》對此作出了格式要求。

二、規(guī)范性文件附帶審查的管轄問題

是否需要根據(jù)規(guī)范性文件的層級來規(guī)定規(guī)范性文件附帶審查的管轄級別，實務領(lǐng)域存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，對于規(guī)范性文件附帶審查不需要單獨考慮其級別管轄和地域管轄問題，根據(jù)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，規(guī)范性文件依附于被訴行政行為接受司法審查，只有在行政相對人“對行政行為提起訴訟時”，才可以一并請求對規(guī)范性文件進行審查，因此，有權(quán)對規(guī)范性文件進行附帶審查的法院應是作出被訴行政行為的管轄法院。另一種觀點認為，被訴行政行為的管轄法院在接到一并審查規(guī)范性文件的申請后，應當中止訴訟，根據(jù)規(guī)范性文件的層級報請更高級別的法院審查：對于國務院組成部門、省級人民政府制定的規(guī)范性文件，由最高人民法院管轄；對于市級人民政府及其所屬工作部門制定的規(guī)范性文件，由高級人民法院管轄；對于縣級人民政府及其工作部門、鄉(xiāng)級人民政府制定的規(guī)范性文件，由中級人民法院審查。②江必新、梁鳳云：《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第201頁。該種觀點雖然對規(guī)范性文件附帶審查設(shè)定了更高的級別管轄，但對于是報請被訴行政行為所在地的人民法院管轄，還是報請規(guī)范性文件制定機關(guān)所在地的人民法院管轄，沒有作出規(guī)定。

筆者認為，在地域管轄方面，由于我國對規(guī)范性文件的審查，其核心是為了解決被訴行政行為的合法性問題，而不是對規(guī)范性文件本身進行單獨審查，因此，規(guī)范性文件管轄問題的確定應依附于被訴行政行為的管轄，由作出被訴行政行為的行政機關(guān)所在地法院進行管轄。關(guān)于級別管轄問題，如果一律允許規(guī)范性文件提級管轄，不僅會造成上級法院工作量的大幅提升，還可能會導致被訴行政行為因中止訴訟而拖延審理，不利于審判效率的提高。因此，筆者認為，原則上規(guī)范性文件的級別管轄法院應是被訴行政行為的管轄法院，遇到特殊情形的，有管轄權(quán)的法院可根據(jù)《行政訴訟法》第24條第2款之規(guī)定 ，將行政行為之訴和規(guī)范性文件審查之訴一并報請上級人民法院審理。

三、規(guī)范性文件附帶審查內(nèi)容及有關(guān)程序

（一）規(guī)范性文件附帶審查的內(nèi)容

根據(jù)《行政訴訟法》第53條和第64條的規(guī)定，人民法院對規(guī)范性文件的合法性進行審查，這意味著法院不能對規(guī)范相關(guān)文件進行合憲性審查和合理性審查。筆者認為，對規(guī)范性文件的合法性審查主要從以下幾個方面進行：

1.規(guī)范性文件是否有效。沒有效力的規(guī)范性文件，自然不具有合法性。一般而言，法院通過檢索文獻或者詢問行政機關(guān)等形式審查方式就能夠確定規(guī)范性文件的效力，人民法院應重點審查是否存在尚未生效、廢止失效或者被撤銷等情形，如果通過形式審查難以確定規(guī)范性文件的效力，可以要求制定機關(guān)對此作出說明。

2.制定機關(guān)有無制定權(quán)限。行政機關(guān)制定規(guī)范性文件應當在其權(quán)限范圍內(nèi)，越權(quán)無效。首先，無權(quán)限是最嚴重的越權(quán)。例如本應由人民政府發(fā)布規(guī)范性文件進行規(guī)范的事項，政府工作部門以自己的名義發(fā)布。其次，對法律保留事項在規(guī)范性文件中進行規(guī)定，也屬于無權(quán)限。例如根據(jù)《中華人民共和國行政強制法》第13條第1款的規(guī)定，行政強制執(zhí)行只能由最高權(quán)力機關(guān)制定法律進行設(shè)定，任何行政機關(guān)無權(quán)在規(guī)范性文件中設(shè)定行政強制執(zhí)行。再次，有權(quán)機關(guān)制定的規(guī)范性文件內(nèi)容超越了其事務管轄范圍的，亦屬于越權(quán)行為。例如屬于車輛管理部門管轄的車輛登記事項，工商行政部門在其發(fā)布的規(guī)范性文件中規(guī)定由工商行政部門進行登記，屬于超越職權(quán)的情形。

3.是否與上位法相抵觸。從審判實踐來看，規(guī)范性文件與上位法相抵觸的情形主要包括：（1）上位法之外，擴大行政機關(guān)的管理權(quán)限或者減少行政機關(guān)的行政義務。比如，對于進出口貨物的管理權(quán)限，按照海關(guān)法的有關(guān)規(guī)定，應當由海關(guān)行使，鐵道部的規(guī)范性文件規(guī)定由地方政府口岸管理委員會對進出口貨物進行處理，擴大了口岸管理委員會的權(quán)限，與上位法相抵觸。③最高人民法院行政審判庭：《關(guān)于對佳木斯進出口公司第二部訴綏芬河市口岸管理委員會拍賣財產(chǎn)案的答復》[1996]行他字第14號。（2）上位法之外，增設(shè)行政相對人的義務。比如，對于礦產(chǎn)資源補償費計征對象，按照《礦產(chǎn)資源補償費征收管理規(guī)定》的規(guī)定，應當以脫離自然賦存狀態(tài)的原礦為計征對象，煤炭部有關(guān)規(guī)范性文件將計征對象擴大為原煤，增加了行政相對人的義務，與上位法相抵觸。④最高人民法院行政審判庭：《關(guān)于對礦產(chǎn)資源補償費繳費義務主體以及征收對象問題的答復》[1996]行他字第16號。（3）上位法之外，限制行政相對人的權(quán)利。比如，根據(jù)《城市居民最低生活保障條例》的規(guī)定，持有非農(nóng)業(yè)戶口的城市居民，凡共同生活的家庭成員人均收入低于城市居民最低生活保障標準的，均有從當?shù)厝嗣裾@得基本生活保障、物質(zhì)幫助的權(quán)利。如果規(guī)范性文件在“共同生活的家庭成員人均收入低于城市居民最低生活保障標準”的條件之外，另行設(shè)定其他條件，則屬于與上位法相抵觸。（4）擴大或者縮小上位法特定術(shù)語的內(nèi)涵和外延。比如，《道路交通事故處理辦法》第13條規(guī)定，交通事故造成人身傷害需要搶救治療的，……，公安機關(guān)可以暫時扣留交通事故車輛。該處“交通事故車輛”僅限于發(fā)生交通事故的車輛，如果規(guī)范性文件將其擴大到“交通事故責任者的車輛”，則屬于與上位法相抵觸。

4.制定程序是否存在明顯且重大違法情形。對規(guī)范性文件的合法性審查理應包含對程序的合法性審查，包括事關(guān)人民群眾切身利益或者涉及重大事項的規(guī)范性文件在起草時是否向利害關(guān)系人及社會征詢意見、是否按照規(guī)定進行發(fā)布公告和備案等。但是，對規(guī)范性文件的制定程序進行審查就要對整個規(guī)范性文件進行審查，這不符合人民法院對規(guī)范性文件僅進行“附帶”審查的規(guī)定。人民法院對規(guī)范性文件的審查應主要是對具體適用條款的實體審查，不包括對制定程序的審查。當然，如果人民法院在審查中發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件存在明顯且重大的程序違法事項，比如該規(guī)范性文件是秘密的，未向社會公開，則該規(guī)范性文件不具有效力，人民法院不予適用。

（二）規(guī)范性文件制定機關(guān)的訴訟地位

1.是否應當追加制定機關(guān)為被告或第三人?，F(xiàn)階段對規(guī)范性文件的司法審查無需追加制定機關(guān)為被告或第三人，理由是：第一，對規(guī)范性文件的審查強度要低于對被訴行政行為的審查，人民法院僅對客觀存在的規(guī)定是否違反上位法等內(nèi)容進行審查，對舉證的要求相對較低；第二，對規(guī)范性文件的附帶審查并非對規(guī)范性文件的整個制定過程和全部條款件進行全面審查，制定機關(guān)不答辯或不質(zhì)證，并不影響人民法院依法進行審查；第三，由于行政行為涉及的規(guī)范性文件特別多，如果人民法院要求制定機關(guān)作為被告或第三人參加庭審，則會給制定機關(guān)帶來極大的工作負擔。綜上，原告一并提出對規(guī)范性文件進行審查請求的，不需要追加規(guī)范性文件制定機關(guān)作為被告或第三人參與訴訟。

2.人民法院可以要求制定機關(guān)作出說明。法院對規(guī)范性文件的合法性審查與制定機關(guān)具有利害關(guān)系，根據(jù)正當程序原則，制定機關(guān)有權(quán)就其制定的規(guī)范性文件的合法性進行說明，在法院要求其就相關(guān)問題作出說明的情況下，這也是其必須履行的一項義務。原告一并向人民法院提出對規(guī)范性文件進行審查的請求時，人民法院應當書面通知制定機關(guān)原告一并提請審查的規(guī)范性文件名稱和具體條款，并告知其有向法院作出說明的權(quán)利。人民法院認為確有必要的，可以向制定機關(guān)發(fā)送限期說明通知書，制定機關(guān)有義務在人民法院規(guī)定的時間內(nèi)作出說明。

（三）規(guī)范性文件附帶審查無需中止訴訟

對規(guī)范性文件進行審查，原則上不能中止訴訟。因為，對規(guī)范性文件的審查不是獨立于案件之外的單獨的訴訟程序，而僅是“本案”的一個訴訟請求，一旦中止訴訟，意味著對規(guī)范性文件的審查程序也要停止，因此，因一并審查規(guī)范性文件而中止訴訟，本身就是一個悖論，不能成立。如果法院遇到特殊情況，需要規(guī)范性文件的制定機關(guān)作出書面說明的，應當給制定機關(guān)留出足夠的時間，此時，人民法院可以中止訴訟，等制定機關(guān)提交說明后，再恢復案件審理。人民法院也可以通過延長審理期限的方式，來解決規(guī)范性文件審查有可能占用過多審理時間的問題。

（四）人民法院不能依職權(quán)附帶審查規(guī)范性文件

對規(guī)范性文件的附帶審查，應當嚴格按照法律規(guī)定的界限和程序進行。根據(jù)《行政訴訟法》第53條和第64條的規(guī)定，對規(guī)范性文件的附帶審查只能由原告在對行政行為提起訴訟時一并提出，人民法院一般不能依職權(quán)啟動審查程序。當然，人民法院在審理行政案件時，不可避免地要對行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查，但該種審查僅限于最終作出選擇適用，不同于新行政訴訟法規(guī)定的附帶審查行為。

四、規(guī)范性文件附帶審查后的處理

根據(jù)《行政訴訟法》第64條和《適用解釋》第21條的規(guī)定，人民法院對規(guī)范性文件附帶審查后，應作如下處理：

（一）不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)

規(guī)范性文件相關(guān)條款被認定為不合法的，人民法院不能依據(jù)該條款認定行政行為合法。雖然司法解釋仍然沒有明確人民法院是否可以在判決中宣告相關(guān)條款的效力，但相關(guān)條款的合法性已經(jīng)在附帶審查中得到了確認，其對于今后類似的案件具有一定的預決效力，一旦其它案件的原告向受理法院提出相關(guān)條款已經(jīng)被法院的生效判決認定為不合法，則該生效判決對本案具有拘束力。

（二）作出審查結(jié)論并進行評述

請求附帶審查規(guī)范性文件的合法性是行政案件一項具體的訴訟請求，人民法院有義務對該訴訟請求作出審查結(jié)論并進行詳細闡述，不能置之不理、避重就輕，否則有遺漏訴訟請求的嫌疑。首先，人民法院有權(quán)就不合法的規(guī)范性文件作出否定性評價。其次，審查結(jié)論和評述要在裁判理由中予以詳細闡釋，以積極回應原告一并提請附帶審查的主張和理由。再次，裁定駁回起訴的案件，由于尚未對被訴行政行為進行實體審查，規(guī)范性文件也無審查之必要，因此，駁回起訴裁定書中不需要對規(guī)范性文件的合法性表態(tài)。

（三）提出處理建議，抄送有關(guān)機關(guān)

根據(jù)《行政訴訟法》第64條和《適用解釋》第21條的規(guī)定，經(jīng)審查認為規(guī)范性文件不合法的，人民法院應當向制定機關(guān)提出處理建議。

1.處理建議本質(zhì)上是一種司法建議。有觀點認為，規(guī)范性文件的制定機關(guān)不是案件當事人，因此，對其提出的處理建議不屬于司法建議。筆者認為，向規(guī)范性文件制定機關(guān)提出的處理建議本質(zhì)上是一種司法建議。從《最高人民法院關(guān)于加強司法建議工作的意見》第7條規(guī)定來看，司法建議并非僅針對案件當事人，且人民法院本身有監(jiān)督依法行政的職能，其對行政機關(guān)提出的建議理應看做是一種司法建議。

2.可以不提出處理建議的情形。盡管相關(guān)法條用的是人民法院“應當”向制定機關(guān)提出處理建議的表述，但筆者認為，不能機械執(zhí)行，應當允許例外。有下列情形的，人民法院可以不向制定機關(guān)提出處理建議：（1）作出行政行為時規(guī)范性文件違法，但因上位法或規(guī)范性文件被修改，規(guī)范性文件在法院裁判時已經(jīng)合法了的；（2）人民法院作出裁判時規(guī)范性文件已經(jīng)被撤銷、廢止或者失效的；（3）被訴行政行為以調(diào)解結(jié)案的；（4）其他不宜提出處理建議的情形。

3.處理建議需要抄送的有關(guān)機關(guān)或部門?！哆m用解釋》規(guī)定將處理建議抄送制定機關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機關(guān)，旨在便于上級機關(guān)的監(jiān)督，以及時督促制定機關(guān)修訂規(guī)范性文件。除此之外，筆者認為，人民法院還可根據(jù)實際情形，將處理建議抄送以下單位：（1）同級人民政府法制部門；（2）規(guī)范性文件的備案審查機關(guān)；（3）逐級抄送至最高人民法院（有利于法院系統(tǒng)內(nèi)部建立備案查詢制度，統(tǒng)一裁判標準）。

（四）人民法院不可針對規(guī)范性文件作出判決

人民法院經(jīng)審查認為被訴行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件合法的，在認定行政行為合法性時應當承認其效力，并且在裁判文書中引用。不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)。人民法院可在裁判理由中對規(guī)范性文件是否合法進行評述。但是，這一“評述”不同于“判決”，人民法院不具有對規(guī)范性文件的處分權(quán)和形成權(quán)，無權(quán)對規(guī)范性文件作出撤銷或變更判決，人民法院僅可以對規(guī)范性文件行使淺層次的司法評價權(quán)。

（作者單位：淄博市中級人民法院）

責任編校：劉崢