談表見代理的司法認(rèn)定

●劉鵬舉

談表見代理的司法認(rèn)定

●劉鵬舉

一、案例及問題

(一)基本案情

被告乙為某村村委會委員、村黨總支部副書記，原告甲為職業(yè)律師，乙向原告甲借款并由某村村委會丙提供連帶擔(dān)保，借款協(xié)議中甲方處有甲的簽名，乙方處簽有“李某云”字樣并加蓋了“某村村民委員會”的公章，丙方處有乙的簽名。乙到期未能還款，甲起訴至法院。

訴訟中，甲主張乙為借款人，被告丙為連帶擔(dān)保人。乙認(rèn)可其系借款人，并稱公章系其利用職務(wù)之便私自加蓋的。丙稱對借款事實毫不知情，稱協(xié)議上的公章不是真的，并認(rèn)為該借款協(xié)議三方簽字蓋章處有重大瑕疵，其是借款人還是擔(dān)保人無法判定，另稱其公章由主任掌管，主任李某云稱公章不是他蓋的，“李某云”的名字也不是他簽的。經(jīng)司法鑒定，借款協(xié)議上的公章系真實的，“李某云”簽名非本人所寫，另查明，乙借款時曾向甲謊稱，因舊村改造急需資金以乙個人名義代丙借款。

(二)審判概況

一審法院經(jīng)審查認(rèn)為，甲對乙的還款請求合法有效，予以支持。根據(jù)鑒定結(jié)論，村委會主任的簽名非本人所寫，所蓋公章雖然是真實的，但系乙擅自加蓋上的，且公章加蓋在借款人處系明顯錯誤，丙并無提供擔(dān)保之真實意思，即擔(dān)保合同不成立。因此，對于甲要求丙承擔(dān)連帶還款責(zé)任的訴訟請求，不予支持。

甲不服一審判決提起上訴。

二審法院經(jīng)審查認(rèn)為，基于公章的真實性、乙的身份及借款理由，甲有理由相信丙有作借款擔(dān)保人的真實意思表示，且整個事件甲善意不知情。雖然借款協(xié)議形式上存有瑕疵，擔(dān)保人丙的公章加蓋在借款人處，“李某云”三字亦并非本人所寫，但從內(nèi)容來看，該瑕疵不影響丙作為借款擔(dān)保人的地位及該協(xié)議中擔(dān)保條款的法律效力。據(jù)此二審法院對一審判決予以改判，判定丙承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。

(三)問題的引出

表見代理問題雖然不屬于新現(xiàn)象新類型，也不構(gòu)成獨立的一類案由，但在很多案件中是認(rèn)定合同效力、當(dāng)事人責(zé)任的重要因素，對當(dāng)事人的利益影響巨大，而實踐中對所涉法律條文的理解和對此類案件的事實認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一直存在差異，在審理中引起很大的爭議。該案中，乙擅自加蓋丙的公章并仿冒丙簽字，為乙的債務(wù)作擔(dān)保，爭議焦點即為：丙應(yīng)否對涉案借款承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任？乙私蓋公章行為是否構(gòu)成表見代理？

千案千面，差之毫厘謬以千里。表見代理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不能一刀切，應(yīng)當(dāng)立足于其制度功能、構(gòu)成要件、利益衡量等方面，從案件的每個主觀細(xì)節(jié)著手去判定客觀事實，借助經(jīng)驗法則綜合認(rèn)定。

二、表見代理的制度價值

價值取向是法官判斷案件的基礎(chǔ)，合理的價值取向是裁判統(tǒng)一、審判水平提升的前提。在對法律認(rèn)識不統(tǒng)一的情況下，確立正確的裁判價值取向至關(guān)重要。價值取向的確定標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)是法官個人的價值觀，而應(yīng)以一定時期具有支配力的社會倫理或者通行的正義觀為評價標(biāo)準(zhǔn)。①丁巧仁主編：《民商事案件裁判方法》，人民法院出版社2006年版，第180 頁。表見代理是指相對人因信任某種外部授權(quán)而與代理人(并非真實代理人)進(jìn)行交易或其他法律行為，法律擬制規(guī)定該法律行為發(fā)生有權(quán)代理的效果。表見代理作為無權(quán)代理的例外，旨在保護(hù)善意相對人的信賴?yán)婧褪袌龅慕灰装踩?/p>

(一)維護(hù)交易安全

表見代理制度的理論基礎(chǔ)就是外部授權(quán)與內(nèi)部授權(quán)同樣具有效力，相對人對外部授權(quán)的信賴?yán)嬖诜缮鲜侵档帽Ｗo(hù)的。②參見李景義、高鵬：《價值論視野下表見代理制度的構(gòu)成要件》，載《法制與社會》2015年第3期。設(shè)立表見代理制度的目的在于保護(hù)合同相對人的利益,維護(hù)交易安全,只要合同相對人善意無過失，其對法律狀態(tài)下的權(quán)利外觀的合理信賴就應(yīng)予保護(hù)，這符合誠實信用原則的基本要求，降低了交易安全中的不確定因素，提高了交易效率。

(二)兼顧公平正義

公平正義是法律的核心價值追求，旨在尋求各方合法利益的最佳平衡點，達(dá)成法律上的平等。為實現(xiàn)正義,法律需要對發(fā)生沖突的被代理人之利益與相對人之利益進(jìn)行考量,以決定是否由被代理人承受無權(quán)代理行為之效果。相對人的正當(dāng)信賴需要保護(hù),但也不能無條件地予以保護(hù),否則就會走向與絕對意思自治相反的另一個極端。③楊代雄：《表見代理的特別構(gòu)成要件》，載《法學(xué)》2013年第2期。表見代理制度是為提高交易效率維護(hù)交易安全而設(shè)，但不應(yīng)只專注維護(hù)交易安全而以犧牲本人利益為代價,使本人在無權(quán)代理行為中處于絕對弱勢地位。在本人與相對人之間的價值衡量必須以公平正義為尺度，這也是表見代理制度價值應(yīng)有之義。

三、表見代理的構(gòu)成要件

早在1999年，《合同法》第49條就已明確規(guī)定了表見代理制度，但由于制定法的特點，無論是法律還是司法解釋，都沒有明確表見代理的構(gòu)成要件?！逗贤ā返?9條關(guān)于表見代理的構(gòu)成只提到“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”,實踐中究竟什么情況才算是“有理由相信”？“相信”需要達(dá)到一個什么程度？僅憑條文的文義難以斷定。學(xué)術(shù)上也出現(xiàn)了是否以被代理人的過錯為要件的爭論，關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件國內(nèi)主要有兩種學(xué)說?！皢我灰f”認(rèn)為,只要相對人善意且無過失,表見代理即可成立?！半p重要件說”認(rèn)為,表見代理成立需要兩個條件：相對人善意無過失、本人有過錯。近年來，還有的學(xué)者認(rèn)為，表見代理的成立應(yīng)當(dāng)以權(quán)利外觀的形成與本人具有關(guān)聯(lián)性為要件。④參見王利明:《民法總則研究》,中國人民大學(xué)出版社2003年版,第674一675頁。這種觀點被稱為“新雙重要件說”。對表見代理構(gòu)成要件、具體適用規(guī)則認(rèn)識一直存有分歧，導(dǎo)致了司法實踐中表見代理制度適用標(biāo)準(zhǔn)不同，出現(xiàn)了“同案不同判”現(xiàn)象。

涉及表見代理的法律條文主要有：1999年《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?000年《關(guān)于擔(dān)保法若干問題的解釋》第11條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。2009年《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條規(guī)定，表見代理不僅要求客觀上形成具有代理權(quán)的表象,而且要求相對人在主觀上善意且無過失。2015年《民事訴訟法司法解釋》第62條規(guī)定：“下列情形，以行為人為當(dāng)事人：…(二)行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義進(jìn)行民事活動的，但相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的除外；……”

筆者認(rèn)為，上述條文均未將本人有過錯作為表見代理的必備要件，我國在立法上采納的應(yīng)當(dāng)是“單一要件說”，因為表見代理的制度功能主要是為了價值衡平，保護(hù)交易安全，保護(hù)善意相對人，如果再苛以一些當(dāng)事人難以證明的條件，將會導(dǎo)致制度的形同虛設(shè)，背離制度的價值目標(biāo)。在表見代理的認(rèn)定上，只要嚴(yán)格適用構(gòu)成要件、嚴(yán)格把握裁判尺度即能解決“雙重要件說”所提及的問題，而且可以避免“雙重要件說”對表見代理適用可能造成的無限限制。根據(jù)司法解釋的精神，綜合理論及實踐的主流觀點，表見代理除了具備無權(quán)代理的一般屬性外，其實質(zhì)構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)為：

(一)具有使相對人合理信賴的權(quán)利外觀

權(quán)利外觀是指當(dāng)事人進(jìn)行民事活動時對外所宣示的權(quán)利形態(tài)和事實。德國、法國的學(xué)者稱之為“外觀法理”，英美法中稱為“禁反言”。權(quán)利外觀的認(rèn)定是表見代理問題中最核心的問題。莫瑞茨·維斯派徹在他的《對于民法上外部要件事實的信賴》一書中闡述“行為人對于成文法規(guī)或交易觀念上之一定的權(quán)利、法律關(guān)系、其他法律上視為重要因素之外部要件事實為信賴，以致為法律行為時，…其信賴應(yīng)受法律保護(hù)”⑤轉(zhuǎn)引自陳雪：《淺析表見代理的構(gòu)成要件》，載《廣角》2012年7月上旬刊。相對人相信代理人具有代理權(quán)的外觀事實,是無權(quán)代理轉(zhuǎn)化為表見代理的一個最重要的條件。

需要注意的是，表見代理作為一種價值衡平的制度，對權(quán)利外觀效力的認(rèn)定絕不能泛化，信賴?yán)娴玫椒杀Ｗo(hù)的標(biāo)準(zhǔn)不能過低，相對人對權(quán)利外觀的信賴需要達(dá)到足夠高的程度才行。是否形成權(quán)利外觀，需要根據(jù)日常經(jīng)驗及常識，考慮各方面因素綜合認(rèn)定，如代理行為發(fā)生的時間和地點、代理人與本人的內(nèi)部關(guān)系、代理人的職務(wù)與代理行為的關(guān)系、代理人獲得代理權(quán)的方式等，具體情形具體分析。如果本人與外部的客觀事實沒有任何牽連性，這種權(quán)利外觀就不能成立，本人不應(yīng)當(dāng)承受表見代理的后果，比如盜竊、私刻本人的公章等行為應(yīng)當(dāng)由行為人自行負(fù)責(zé)。1998年我國《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中第4條、第5條和第6條對此也已作出了具體的規(guī)定。

(二)相對人善意且無過失

1.相對人善意不知情

善意是指“行為人在從事民事行為時,不知道或無法知道其行為沒有法律依據(jù),而認(rèn)為其行為合法或其行為的相對人有合法權(quán)利的一種主觀心理狀態(tài)”。⑥汪澤:《民法上的善意、惡意及其運(yùn)用》,載《河北法學(xué)》1996年第1期。在代理關(guān)系中，相對人盡了注意義務(wù)，仍不能發(fā)現(xiàn)代理人沒有代理權(quán)，視為善意。

2009年《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條規(guī)定：“人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。”

基于交易安全與公平正義的價值考量，對善意的時間要求應(yīng)當(dāng)是相對人在法律行為完成之前持續(xù)保持善意。否則，本人將面臨巨大的交易風(fēng)險，有失公平正義，法律也將可能成為惡意交易的庇護(hù)傘。

2.相對人無過失

任何人不能基于自己的錯誤而獲益，在民事活動中相對人必須無過失才會得到表見代理制度的保護(hù)。無過失是指相對人不存在主觀上的疏忽大意、審查不嚴(yán)，盡到其應(yīng)有的審查義務(wù)仍不知代理人無代理權(quán)的主觀狀態(tài)。這一構(gòu)成要件也與權(quán)利外觀密切聯(lián)系，如果權(quán)利外觀充分、可靠，表明相對人已經(jīng)盡了審查義務(wù)，不存在過失。但是，我國目前處于社會轉(zhuǎn)型期，各種欺詐現(xiàn)象嚴(yán)重，為盡量減少無權(quán)代理人假冒他人名義造成損害，應(yīng)當(dāng)賦予相對人一定的審核義務(wù)，即在已經(jīng)形成某些權(quán)利外觀的情況下要求他們?nèi)皂氝M(jìn)一步核實代理人的身份。⑦王利明等：《民法學(xué)》，法律出版社2005年版，第152頁。如果案件事實表明相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有代理權(quán)，或在審查過程中未滿足一般標(biāo)準(zhǔn)，則無論權(quán)利外觀如何充分，都不能成立表見代理。⑧劉麗園：《司法實踐中認(rèn)定表見代理的若干問題》，載《公民與法》2012年第2期。

大陸傳統(tǒng)民法理論將過失程度分為“重大”、“一般”和“輕微”三種。一般而言，表見代理應(yīng)當(dāng)以“一般過失”作為衡量依據(jù)，“一般過失”是指民事活動中未盡到一般人應(yīng)有的審查注意義務(wù)。只要相對人盡了一般人的注意義務(wù)而未能發(fā)現(xiàn)代理人欠缺真實的代理權(quán),即可認(rèn)定為無過失,反之即為有過失。但是，如果相對人是某行業(yè)專業(yè)人員，在進(jìn)行與該行業(yè)相關(guān)的交易時就應(yīng)當(dāng)以“輕微過失”作為衡量有無過失的標(biāo)準(zhǔn)，因為基于其行業(yè)知識和經(jīng)驗，所盡的注意義務(wù)程度相應(yīng)更高，不能用一般人的要求標(biāo)準(zhǔn)。所以，相對人的過失標(biāo)準(zhǔn)并不是固定的，需要區(qū)分不同案件、不同情形，結(jié)合相對人的身份、行業(yè)特征與慣例、標(biāo)的大小、審核成本、經(jīng)濟(jì)形勢等因素綜合考慮。

四、表見代理的司法認(rèn)定

厘清了表見代理的立法本意、價值定位、構(gòu)成要件之后，司法實踐中表見代理的認(rèn)定就水到渠成。

(一)前述案件中擔(dān)保合同能否認(rèn)定為表見代理？

首先需要明確的是，該案中，乙私蓋公章，假冒簽名，丙對借款事實完全不知情，丙沒有提供擔(dān)保之真實意思，也沒有事后追認(rèn)的意思表示，所以該擔(dān)保合同為無權(quán)代理，這是判定表見代理的大前提。下面分析該案擔(dān)保行為能否構(gòu)成表見代理。

1.權(quán)利外觀并未形成

首先，雖然三方簽字蓋章處有一點瑕疵，乙方與丙方簽署的位置顛倒，但根據(jù)協(xié)議內(nèi)容及常理不難判斷當(dāng)事人各自的主體地位，此瑕疵應(yīng)當(dāng)屬于手誤，不影響合同效力。其次，乙擅自加蓋丙的公章，不存在私刻偽造、盜竊等非法情形。再次，從乙的身份看，乙系某村黨委會副書記，其作為丙的代理人也在情理之中。對一般人來說，基于這些權(quán)利載體及身份關(guān)系基本可以“有理由相信其有代理權(quán)”， 可以形成表見代理的權(quán)利外觀。

然而，乙假冒丙負(fù)責(zé)人的簽字卻是該案表見代理成立的一個重大阻卻事由。因為，簽字代表的是個人的意志，乙若為丙的代理人，則簽名理應(yīng)為乙，并表明其代理人身份，但他不能冒簽丙方負(fù)責(zé)人(法定代表人)的名字。乙仿冒簽名行為對丙沒有法律效力，恰恰暴露了其沒有代理權(quán)的事實。所以，乙的簽名對權(quán)利外觀的形成構(gòu)成了阻礙。

2.相對人甲的主觀狀態(tài)存在過失

首先，該案中，乙是借款人，而乙又作為丙的代理人讓丙為自己的借款承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。很明顯，在這個法律關(guān)系中，乙與丙存在直接利益沖突，乙作為代理人能否履行忠實義務(wù)、能否最大限度地為本人利益服務(wù)非常值得懷疑，且乙作為代理人沒有明確的授權(quán)。在這種情形下，甲方只要盡到一般的注意義務(wù)就應(yīng)當(dāng)懷疑乙作為丙方代理人的真實性；還需注意的是，甲辯稱是乙的借款理由使其相信乙有代理權(quán)，二審法院也將此作為認(rèn)定表見代理的因素之一。問題是，如果乙是替丙借款，那么實際情況將是丙在為自己的借款作擔(dān)保，該擔(dān)保的風(fēng)險是顯而易見的，按照常理，作為風(fēng)險承擔(dān)者甲理應(yīng)具有更多的審查核實義務(wù)而不是在未經(jīng)任何查證的情況下輕信這一借款理由，甲的這一辯詞恰恰說明了甲主觀上存在過失。

其次，甲方是職業(yè)律師，作為法律專業(yè)人士，在進(jìn)行民事活動時，理應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)，否則很難以“無過失”來抗辯。如前所述，在表見代理的認(rèn)定上，作為一名專業(yè)人員，只要其存在輕微的過失，表見代理就不能成立。而該案中這些問題明顯應(yīng)當(dāng)注意而甲卻未注意，顯然不滿足表見代理中相對人“無過失”的構(gòu)成要件。

綜上，筆者認(rèn)為，該案中擔(dān)保合同不能認(rèn)定為表見代理。

(二)法院的裁判值得商榷

該案中，一審與二審法院分別作出了完全不同的裁判。筆者認(rèn)為兩審法院的裁判理由及裁判結(jié)果均值得商榷。

一審法院從合同的有效要件上，分析了丙無擔(dān)保的真實意思表示，由此判定擔(dān)保合同不成立，丙不承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。這一點毋庸置疑沒有問題，但一審法院僅從合同的效力上進(jìn)行了判定，欠缺了對表見代理是否成立的正面評價，致使當(dāng)事人又上訴繼續(xù)主張權(quán)利，一審法院的裁判沒有窮盡法源，說理不夠全面透徹，審判思路稍過簡單化。

二審法院在一審裁決的基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析了表見代理的問題，但僅基于協(xié)議中公章的真實性即認(rèn)可了權(quán)利外觀的效力，認(rèn)定了表見代理的成立。前文已述，表見代理作為一項特殊的制度，是一種基于公平正義原則的利益衡量，司法實踐中必須嚴(yán)格適用，絕不能任意限制本人利益而無條件保護(hù)相對人的利益。二審法院缺乏全面地考察案件的其他影響因素，更沒有從法律的價值衡量角度去深究，裁判結(jié)果不符合日常經(jīng)驗，不符合公平正義原則，未免有教條化、形而上學(xué)之嫌疑。

德國學(xué)者哈貝馬斯說，“為了實現(xiàn)法律秩序的整合功能和法律的合法性主張，法庭判決必須同時滿足判決的自洽性和合理的可接受性這兩個條件。因為這兩者不容易調(diào)和，兩套標(biāo)準(zhǔn)必須在司法實踐中達(dá)成妥協(xié)?！狈ㄔ旱牟门心康氖菫榻鉀Q社會糾紛，而不是引起更多的糾紛，是為彌合社會關(guān)系的分歧而不是導(dǎo)致社會關(guān)系的分裂，在表見代理認(rèn)定問題上亦是。法院裁判案件時，應(yīng)當(dāng)借助法律解釋學(xué)，基于多個、多樣、多維、多類的事實、法律規(guī)范和其他社會因素進(jìn)行綜合考量，比較權(quán)衡，既要符合法律的外在要件，也要符合社會生活邏輯的合理性，符合法律的立法價值，避免落入法律形式主義和法條主義的窠臼，真正做到公平正義。

(作者單位：山東法官培訓(xùn)學(xué)院)

責(zé)任編校：劉崢