擅自公開募集基金行為的刑法規(guī)制研究

袁雪娣

我國的基金活動萌芽于上世紀90年代初，本世紀初隨著開放式基金的陸續(xù)推出，基金市場得到了快速發(fā)展。但隨著金融的創(chuàng)新與深化，基金市場違規(guī)違法現(xiàn)象不斷進入人們的視野。為保障基金市場的健康發(fā)展，修訂后的《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱《證券投資基金法》）于2013年6月1日正式生效。然而，基金市場違規(guī)違法甚至犯罪的現(xiàn)狀和相關(guān)基金的法律適用與研究卻形成了較大反差?；诖耍疚臄M就基金市場違法活動中比較突出的擅自公開募集基金型非法經(jīng)營罪的刑法規(guī)制問題進行具體探究。

一、擅自公開募集基金行為刑法規(guī)制的立法沿革

我國《證券投資基金法》是自2004年6月1日起施行的。其第36條、85條規(guī)定，基金管理人依照本法發(fā)售基金份額，募集基金的，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)提交文件，并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準(zhǔn)；未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準(zhǔn)，擅自募集基金，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這是我國對基金犯罪最早的刑法規(guī)制，但由于該規(guī)定并未涉及犯罪要件構(gòu)成與刑事罰則，僅屬于宣告性規(guī)定，因此，尚需具體的刑法規(guī)制才能予以體現(xiàn)。

2006年6月29日，第十屆全國人大常委會第二十二次會議通過的《刑法修正案（六）》增設(shè)了違法運用資金罪。該罪名雖涉及基金犯罪，并將刑事法網(wǎng)撒向基金市場交易領(lǐng)域，但因其打擊重點為當(dāng)時社保基金等非商業(yè)基金領(lǐng)域中頻現(xiàn)的違法活動，主要保護資金使用的安全性，因此并未觸及基金市場的準(zhǔn)入行為。2008年1月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會頒布的《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》，則直接將非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)定性為非法經(jīng)營罪，但筆者認為，這對于解決非法公開募集基金行為的刑法規(guī)制問題并無實質(zhì)性意義。一是從法律效力看，四部委發(fā)布的是通知而非司法解釋，因而缺乏直接的刑法適用力；二是從法律銜接看，對于基金是否屬于證券業(yè)務(wù)范圍，法律并無明確規(guī)定，司法實踐中亦無定論?；凇胺o明文規(guī)定不為罪”的刑法基本原則，因此，該通知并不能成為將“擅自公開募集基金行為”作為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)而予以刑事追責(zé)的法律依據(jù)。

2009年2月28日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過的《刑法修正案（七）》第5條，將刑法第225條第3項修改為：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。刑法的此次修訂，擴大了金融市場的保護對象，證券、期貨、保險業(yè)務(wù)均被納入刑法保護范圍，使打擊地下錢莊等不法行為有了刑法依據(jù)，卻唯獨沒有將基金亦單獨列為刑法的保護對象。雖然該修正案的第2條第2款在《刑法》第180條內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕交易罪的基礎(chǔ)上還增設(shè)了利用未公開信息交易罪， “標(biāo)志著我國基金犯罪已正式成為獨立的一類犯罪而進入立法者的視野，基金秩序和基金制度作為一類犯罪的客體逐步從證券犯罪中分離出來而予以獨立”， 然而，筆者遺憾地看到，立法者雖已正視基金市場及其發(fā)展所具有的獨立性，認識到基金秩序應(yīng)當(dāng)成為獨立的客體加以刑法保護，但在此次刑法修訂中，仍疏漏了將基金作為非法經(jīng)營罪的犯罪對象，以致刑事司法適用中出現(xiàn)了選擇沖突。

為彌補上述立法上的疏漏，2011年1月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集資金，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。至此，對基金市場準(zhǔn)入犯罪行為有了相應(yīng)的法律依據(jù)。但是，這種以司法解釋形式替代刑法規(guī)制的方式，在司法實踐中既容易引起法律適用上的困惑，也會在適用效力上產(chǎn)生一定的爭議。筆者對此將在后文再加詳述。

基于公募基金、私募基金爆發(fā)式的增長、“老鼠倉”的屢禁不止等各種原因，基金市場急需一部新的基金法律以填補其監(jiān)管“盲區(qū)”與空缺。在此背景下，修訂后的《證券投資基金法》于2013年6月1日正式實施。其第51條明確規(guī)定，公開募集基金，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)注冊。未經(jīng)注冊，不得公開或者變相公開募集基金。該法除了再次確認公募基金發(fā)行的市場準(zhǔn)入原則外，明確了私募基金的法律地位，廓清了非法公募與私募基金行為的打擊范圍及其邊界。曾有學(xué)者據(jù)此認為，“如果未經(jīng)有關(guān)金融主管部門批準(zhǔn)，擅自從事私募基金業(yè)務(wù)的，可認定為非法經(jīng)營罪”的觀點，將隨著本次《證券投資基金法》的修改而失去法律依據(jù)。 但與此同時，該法仍以附屬刑法規(guī)定的機械式立法方式，僅在第150條規(guī)定中作出宣告：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！痹撘?guī)定乍看似乎為今后刑事追究一系列基金違法犯罪行為預(yù)留了無限的法律適用余地，實則卻將刑法置于一種不確定狀態(tài)。因為基金犯罪作為經(jīng)濟犯罪，具有二次性違法特征，而“刑法作為法律的一部分和其他法一起形成了法律體系，通常刑法被稱為是具有補充性、第二次性和制裁性等性質(zhì)的法律?！?因此，凡是刑法典本身包括刑法修正案沒有對相關(guān)基金違法行為作出規(guī)定的，不能認定其為犯罪。

二、擅自公開募集基金行為刑法規(guī)制的不足分析

我國對基金市場刑事立法的不斷推進，使擅自公開募集基金行為逐漸被納入刑事調(diào)整范圍，這對于促進基金市場的健康發(fā)展，具有重要意義和積極作用。但不可忽視的是，因立法理念、技術(shù)、方式及政策等原因，導(dǎo)致對基金違法行為的刑事規(guī)制尚有諸多不足，有待進一步改進與完善。

（一）將基金混同于證券種類，容易擴大打擊范圍

從廣義上講，證券活動一般包括了基金活動?；鹱鳛樽C券市場的有機組成部分，我國《證券法》對證券業(yè)務(wù)的相關(guān)規(guī)定以及證券交易的有關(guān)規(guī)則，同樣可以適用于上市交易的證券投資基金。但是，將基金列入證券業(yè)務(wù)范圍并混同于證券種類，則缺乏充足的法理依據(jù)。首先，根據(jù)《證券法》規(guī)定，證券僅限于股票、公司債券以及由國務(wù)院相關(guān)規(guī)定依法認定的其他證券種類，而基金并非證券的一個種類，因而不具有證券種類的法定性。其次，根據(jù)“證券投資基金”的字面含義，基金是投資于證券市場的一種工具，而對象本身是不應(yīng)當(dāng)包括工具的。再次，根據(jù)《刑法》第225條第3項規(guī)定，其有關(guān)“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)”中的期貨、保險應(yīng)當(dāng)均系獨立的理財或投資品種，故該規(guī)定中與期貨、保險相并列的證券也應(yīng)理解為獨立的投資品種。在基金并不隸屬證券種類的情況下，就不能隨意將基金擴張解釋為證券品種，或?qū)l(fā)行基金份額募集基金擴張解釋為經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，否則不僅與法律規(guī)定不符，而且在刑法適用中，會造成其打擊范圍的擴大，擅自發(fā)行基金份額的行為就會被視作非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)而予以刑事追訴。

（二）附屬刑法規(guī)定的立法方式，容易影響刑法適用

金融、經(jīng)濟等有關(guān)法律附屬刑法規(guī)定的立法方式，一般是在規(guī)定與之相關(guān)的其他違法行為的法律責(zé)任時，才做出“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”等原則性、宣告性規(guī)定。由于這種規(guī)定既未明確具體“構(gòu)成犯罪的”構(gòu)成要件，又未指明具體依照哪一條法律規(guī)定予以“依法追究刑事責(zé)任”或規(guī)定具體的刑事處罰辦法，因此是一種內(nèi)容不確定的附屬刑法規(guī)定的立法方式。由于我國修訂前后的《證券投資基金法》都采用了上述立法方式，且修訂后的該法更是直接用兜底性條款來加以規(guī)定，而不再區(qū)分違法基金行為究竟系行政違法抑或刑事犯罪，導(dǎo)致該法與所依附的刑法規(guī)范之間出現(xiàn)了“皮”與“毛”相分離的狀態(tài)，這在一定程度上造成了司法實踐中適用該法與刑法時的不協(xié)調(diào)、不配套和不銜接，并可能使該法中“依法追究刑事責(zé)任”的條款變成一紙空文，既不利于真正實現(xiàn)打擊基金市場犯罪、規(guī)范基金管理秩序的目的，也有損法律的嚴肅性和權(quán)威性。

（三）刑事處罰不夠完善，容易導(dǎo)致刑罰不均

審視《刑法》對擅自公開募集基金行為予以刑事處罰所涉及的非法經(jīng)營罪的相關(guān)規(guī)定，其具有以下兩種傾向：

1.自由刑法定最高刑過高，造成同質(zhì)犯罪行為處罰不均衡

在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，人們一般將股票、債券、基金等均同時視作為金融市場的投資品種。但對于擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為構(gòu)成犯罪的，根據(jù)《刑法》第179條規(guī)定，其法定最高刑為五年有期徒刑；而對于擅自公開募集基金行為構(gòu)成犯罪的，目前由于是以非法經(jīng)營罪定罪處罰的，因此，根據(jù)《刑法》第225條規(guī)定，其法定最高刑達十五年有期徒刑。由此可見，盡管上述兩種行為系同質(zhì)犯罪行為，但因適用法律條款不同，刑罰強度也明顯不同，造成了對同質(zhì)犯罪行為刑事處罰上的不均衡，有悖同質(zhì)犯罪行為應(yīng)予同等刑罰強度的刑事處罰原則。

2.罰金刑法定最高刑過低，造成同質(zhì)違法行為處罰不協(xié)調(diào)

根據(jù)《刑法》第225條規(guī)定，違反國家規(guī)定，具有非法經(jīng)營行為的，無論是“情節(jié)嚴重”還是“情節(jié)特別嚴重”，均單處或并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。但在司法實踐中，囿于取證困難，則往往難以充分證明被告人的違法所得，故單純以“違法所得”為罰金依據(jù)，并不能對被告人施以多大的罰金處罰，且限于《刑法》多將罰金刑最高限制于20萬元， 以致以罰金刑直接科以責(zé)任人員財產(chǎn)性處罰的力度不大。反觀《證券投資基金法》，其對擅自公開募集基金行為的行政處罰為“沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一百萬元的，并處十萬元以上一百萬元以下罰款?！庇纱瞬浑y看出，《刑法》所規(guī)定的罰金刑不僅數(shù)額過低，且不盡完善，導(dǎo)致與《證券投資基金法》所規(guī)定的行政處罰數(shù)額及方式的不相協(xié)調(diào)。而刑事罰金刑與行政罰款數(shù)額極易倒掛的現(xiàn)象，顯然與基金犯罪行為的社會危害性不相符合，并且難以真正達到預(yù)防犯罪與遏制犯罪的效果。

（四）一個犯罪行為一解釋，容易造成適用紊亂

正如筆者前文所述，由于《刑法》第225條未將基金與證券、期貨、保險一樣同時作為其保護對象，也未在《刑法》第179條中一并設(shè)立擅自公開募集基金罪，以致對擅自公開募集基金行為究竟是適用《刑法》第225條第三項還是第四項規(guī)定，存在一定的困惑和爭議。如果對其適用該條第三項規(guī)定，則是將基金納入了證券業(yè)務(wù)范圍，那么，對行為人發(fā)生在2009年2月28日《刑法修正案（七）》之前的行為不能追訴，因立法的效力及于頒布生效之日，對此前的行為不具有刑事追溯力；如果適用該條第四項規(guī)定，則表明是以司法解釋形式賦予了基金獨立的刑法保護地位，且因司法解釋的效力及于刑法頒布時，即從現(xiàn)行法律規(guī)定上來說，對擅自公開募集基金行為的刑法追溯力與《刑法修正案（七）》無關(guān)，只要沒有超過法定追訴期，即使是發(fā)生在《刑法修正案》之前的行為仍可以追訴。盡管筆者對此法律邏輯下得出的結(jié)論不太贊同，但畢竟司法解釋只能對現(xiàn)有的法律進行解釋，而不能以司法解釋為名對“非法經(jīng)營罪”這種兜底性的口袋罪名進行“造法”，使法律時常處于變動與不明之中，使民眾對法律也失去了“方向”。

三、對擅自公開募集基金行為刑法規(guī)制的完善建議

鑒于我國對擅自公開募集基金行為的刑事立法不甚完善，建議針對目前基金地位不明、刑法條款不清、刑罰強度不盡合理等問題，從以下四個方面加以改進和完善，以體現(xiàn)法律的明確性、嚴謹性和統(tǒng)一性。

（一）明確基金獨立的法律地位

“現(xiàn)代法治國家普遍承認這樣一條原則：刑法不具有明確性，即沒有法律效力”。 而刑法的明確性是克服司法恣意的解毒劑，也是實現(xiàn)罪刑法定原則的起點。因此，刑法的明確性要求刑法對諸如犯罪的基本概念、構(gòu)成要件、刑事責(zé)任和刑罰等所有內(nèi)容，都應(yīng)作出明白、清晰、確切的規(guī)定，盡量避免或減少出現(xiàn)含糊不清、難以理解或容易產(chǎn)生分歧的內(nèi)容。

對擅自公開募集基金行為的刑法規(guī)制，同樣應(yīng)體現(xiàn)明確性要求。筆者建議，一是可以《刑法修正案》方式，明確賦予基金與“證券、期貨、保險”同等獨立的法律地位，并將其作為單獨的犯罪對象，以避免因?qū)ζ涫欠駥儆谧C券業(yè)務(wù)范圍而出現(xiàn)爭議不斷、法律適用困難等現(xiàn)象。二是盡量將擅自公開募集基金行為等所涉及的犯罪內(nèi)涵、外延予以明確化，以避免因其法定構(gòu)成要件不明確而仍由司法者直接沿用非法經(jīng)營“證券、期貨、保險”的起刑標(biāo)準(zhǔn)， 從而使此類犯罪行為的刑法適用更加準(zhǔn)確、統(tǒng)一。

（二）設(shè)置單獨的基金犯罪刑法條款

筆者認為，對于擅自公開募集基金行為，不宜以非法經(jīng)營罪定罪量刑，而應(yīng)單獨設(shè)立罪名、罪狀描述，并設(shè)置相應(yīng)的刑事責(zé)任。首先，從罪名設(shè)置上看，基于其與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為同屬違規(guī)發(fā)行金融產(chǎn)品，違反了金融產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入制度，侵犯了金融市場管理秩序，并造成嚴重危害涉眾資金安全性后果的行為，故建議借鑒《刑法》第179條關(guān)于“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的相關(guān)規(guī)定，將其確定為“擅自公開募集基金罪”罪名。其次，就罪狀描述而言，本罪應(yīng)當(dāng)包含三個構(gòu)成要件：一是“違反國家規(guī)定”，即構(gòu)成本罪的前提或基本要件；二是具有“擅自公開發(fā)行基金募集資金”的行為，即本罪客觀行為的本質(zhì)特征；三是“情節(jié)嚴重”， 即構(gòu)成本罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)，可從行為人發(fā)行基金數(shù)額、購買人數(shù)、資金清償?shù)确矫嬗枰跃C合衡量，以全面評價其刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性。再次，從刑事處罰上看，鑒于基金市場的特殊性，無論是開放式基金還是封閉式基金，其均包含基金的募集、交易、申購、贖回、基金份額持有人的權(quán)利行使等，較之于股票或債券，其行為模式更為復(fù)雜，影響的持續(xù)時間更長，導(dǎo)致的后果可能更為嚴重，因此，建議可對本罪設(shè)置兩個量刑檔次，其中“情節(jié)嚴重”的擬設(shè)置為“三年以下有期徒刑”，“情節(jié)特別嚴重”的擬設(shè)置為“三年以上有期徒刑至七年以下有期徒刑”。

（三）配置合理的基金犯罪刑罰強度

追求刑罰的理性化是法治社會孜孜以求的刑罰目標(biāo)。貝卡里亞認為，刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行，其目的僅僅在于阻止罪犯重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。他用經(jīng)典力學(xué)解釋認為，刑罰就是制造一種阻力，來抵消犯罪的引力。 基金犯罪作為侵犯金融市場秩序的經(jīng)濟犯罪，尤其應(yīng)當(dāng)注重其刑罰強度的合理、科學(xué)配置，以便既嚴懲犯罪，以消除犯罪對社會的嚴重危害，保障國家金融及基金市場的運行安全，又預(yù)防犯罪，以維護并規(guī)范國家金融及基金市場管理秩序。對于擅自公開發(fā)行基金犯罪行為的刑罰配置，應(yīng)根據(jù)其罪惡大小、社會危害程度，從兩個方面加以改善：一是適當(dāng)降低自由刑。建議可與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券等犯罪行為的社會危害性相比較，對本罪配置兩個自由刑刑罰檔次，并將原處罰中法定最高刑的15年有期徒刑降至7年有期徒刑。二是適度提高罰金刑。刑法規(guī)制中可參考并借鑒《證券投資基金法》的相關(guān)規(guī)定及處罰方式，對本罪的罰金刑作出必要調(diào)整。建議可適度提高現(xiàn)行罰金刑比例或數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并增加 “募集資金金額”為罰金刑依據(jù)，以改變僅將“違法所得”作為罰金刑依據(jù)的單一處罰模式。

（四）構(gòu)建科學(xué)的基金刑法體系

意大利刑法學(xué)家曼托瓦尼認為：“刑法體系的發(fā)展是無止境的。人們要想保障該體系的完好性和有效性，就應(yīng)該針對擴張刑法體系的定罪化作用力，保持一種非刑事化的反作用力，把所有不再具有重大社會意義的行為放到次要的位置上去。” 基金市場是近幾年出現(xiàn)的新事物，較之證券、期貨、保險等業(yè)務(wù)發(fā)展要晚些，且創(chuàng)新性、活躍性要求與刑法的相對穩(wěn)定性、滯后性之間也處于彼此矛盾沖突之中。因此，需積極構(gòu)建科學(xué)的基金刑法體系，以便既有力打擊擅自公開發(fā)行基金募集資金等犯罪行為，又保障基金市場的蓬勃健康發(fā)展。

一要完善立法保障，規(guī)范基金市場運行。基金如同其他金融創(chuàng)新產(chǎn)品一樣，其活躍性特征及其自身蘊含的發(fā)展機會，都會令投機者趨之若鶩，也必然會有侵犯各種基金關(guān)系的犯罪出現(xiàn)。因此，應(yīng)借鑒金融市場比較發(fā)達的英美法國家及其他大陸法系國家的立法經(jīng)驗，針對基金犯罪復(fù)雜多變的特點，可將證券、期貨及基金犯罪規(guī)定于非刑事法律中，而不是規(guī)定于刑法典中。 要改變目前只附屬刑法規(guī)定并籠統(tǒng)規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的立法方式，可直接在金融、經(jīng)濟等相關(guān)法律附屬刑法規(guī)定時明確有關(guān)基金違法犯罪行為所對應(yīng)的具體罪名、罪狀與刑責(zé)，刑法典只需對較為穩(wěn)定的基金犯罪作出明確規(guī)定，以便既符合金融市場刑事立法規(guī)律，有效解決基金市場活躍性與刑法條文滯后性之間的矛盾沖突，又為基金市場的規(guī)范、良性運作提供有力的法律保障。

二要謹慎使用刑法，維護基金市場創(chuàng)新。新加坡總理李光耀曾指出，中國的GDP勢必會趕上美國，但是它的“創(chuàng)新力”卻可能永遠趕不上?？梢?，保護中國市場經(jīng)濟創(chuàng)新力尤為重要?；鹨蛲顿Y性與投機性兼具，其創(chuàng)新與發(fā)展更需要一個自由、寬松的市場環(huán)境。因此，一方面，刑法立法應(yīng)充分遵循并體現(xiàn)謙抑性原則，以“成熟一條、制定一條”的經(jīng)驗型立法理念，對基金市場的違法犯罪行為進行明確性立法，以維護基金市場的正常運行秩序；另一方面，司法實踐中應(yīng)優(yōu)先適用非刑事調(diào)整手段干預(yù)基金市場的不法行為，切忌刑法的直接介入或刑事干預(yù)，以有效維護基金市場的創(chuàng)新活力和健康發(fā)展。