數(shù)字出版權屬性學理研究*

□文｜董媛媛　劉佳瑩

數(shù)字出版權屬性學理研究*

□文｜董媛媛劉佳瑩

數(shù)字出版權是互聯(lián)網(wǎng)領域新興的權利類型，學術界對這一權利的理論研究尚未深入展開。本文通過對我國數(shù)字出版權的權利內涵及其屬性的分析，即數(shù)字出版權的公權屬性確保它作為數(shù)字化社會中一項重要的法律權利，對相關產業(yè)的法律關系進行調節(jié)，同時，數(shù)字出版權的私權屬性保證了權利主體獲得正當?shù)臋嗬找?，以期在公私權互動語境下探討和反思我國對數(shù)字出版行為的認知與保護等社會問題。

數(shù)字出版權公權屬性私權屬性學理研究

數(shù)字出版權是指利用計算機技術復制作品并通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播的權利形式。盡管在實踐中，數(shù)字出版權的流轉和實施已經創(chuàng)造出巨大的物質財富，但學術界對這一權利的理論研究尚未深入展開，特別是對數(shù)字出版權的權利認知還比較模糊。普遍意義上的數(shù)字出版被理解為傳統(tǒng)出版活動在互聯(lián)網(wǎng)領域的延伸，隨著數(shù)字出版產業(yè)的快速發(fā)展，數(shù)字出版權也具有了獨特的法律特征。在這種情況下，需要立足于對數(shù)字出版權內涵和屬性的思考，研究對數(shù)字出版權的認知和保護問題。

一、數(shù)字出版權的概念及內涵辨析

數(shù)字出版權是與數(shù)字出版產業(yè)發(fā)展相生的學理性概念。最初，對數(shù)字出版權的提法包括電子版權、網(wǎng)絡版權、互聯(lián)網(wǎng)出版權等，不一而足。直到2000年，在最高人民法院頒布的有關網(wǎng)絡著作權的司法解釋中，才將數(shù)字出版權概括為“各類作品的數(shù)字化形式”，這成為數(shù)字出版權概念的肇始。2001年修改的《著作權法》將數(shù)字出版權界定為“信息網(wǎng)絡傳播權”并沿用至今。因此，法律意義上的數(shù)字出版權等同于信息網(wǎng)絡傳播權，是對數(shù)字出版權的狹義界定。然而在學理研究層面，數(shù)字出版權則具有更為廣泛的含義。

廣義上的數(shù)字出版權是出版自由理念在互聯(lián)網(wǎng)領域的實踐，是對利用互聯(lián)網(wǎng)進行傳播的出版權、廣播權、表演權、錄音錄像制品權、信息網(wǎng)絡傳播權等所有權利的綜合。學術界對數(shù)字出版權的學理性研究成果較少，在已發(fā)表的研究成果中，我國學者分別使用了“數(shù)字版權”［1］“數(shù)字出版版權”［2］和“數(shù)字出版權”［3］等概念指代數(shù)字出版的權利形式，這些概念都符合“種+屬別”的定義邏輯。前兩種概念可分別視為“數(shù)字”+“版權”和“數(shù)字出版”+“版權”的結構，但這混淆了“出版權”和“版權”的內涵?！吨鳈喾ā返?7條規(guī)定：“本法所稱的著作權即版權?！边@意味著“數(shù)字版權”是與“數(shù)字著作權”完全相當?shù)母拍?。著作權是知識產權的一級分類，而出版權是包含在著作權之下的法律范疇，兩者不能等同。

與數(shù)字版權相比，數(shù)字出版權的提法更為恰當。我國學者趙文義認為，“學術期刊數(shù)字出版權是指學術期刊數(shù)字內容的網(wǎng)絡傳播權，也就是著作權法所界定的作者著作權中的信息網(wǎng)絡傳播權，因此學術期刊數(shù)字出版權就應該屬于作者的著作權中的一項權利”。［4］這一概念較為準確的界定了數(shù)字出版權的“種”和“屬別”的問題，更接近于對數(shù)字出版權的狹義界定?；谝陨系姆治?，筆者嘗試將數(shù)字出版權的概念表述為：“數(shù)字出版權是指經過特定的程序，將自己或他人合法授權的作品利用互聯(lián)網(wǎng)進行復制和發(fā)行，供公眾進行瀏覽、閱讀、使用和下載的權利表現(xiàn)方式。”這一概念的基本涵義包括以下幾點：①數(shù)字出版權是一種權利的表現(xiàn)方式，是關于權利在數(shù)字出版領域全方位存在的法律判斷，在學理研究中處于核心地位。②數(shù)字出版權是一種授權性法律行為，是主要存在于民事主體間的表達自由與權利處分的合意。③數(shù)字出版權的主體包括創(chuàng)作作品的人和被授權行使權利的人或組織。④數(shù)字出版權包括數(shù)字作品的復制權和發(fā)行權。復制是將作品制作成一份或多份并上傳至服務器的行為；發(fā)行則是許可公眾訪問服務器，并以有償或無償?shù)姆绞皆试S公眾訪問的行為。⑤數(shù)字出版權體現(xiàn)為人類精神活動對程序正義理念的尊重，任何權利的流轉和實施都必須經過正當?shù)某绦颉?/p>

二、數(shù)字出版權的法律特征

數(shù)字出版在產生之初是依附于傳統(tǒng)出版而存在的，不可避免地具有傳統(tǒng)出版權的法律特征，如出版權利的專有性和出版內容的正當性等。隨著科技的發(fā)展，受權利主體和出版規(guī)律等因素的支配，數(shù)字出版成為相對獨立運行的產業(yè)模式。對數(shù)字出版權所確認和保護的法律關系、主客體利益等也隨之被賦予了新的時代特征。

1.數(shù)字出版權的權利主體具有普遍性和平權性

由于受到出版機構年度選題、出版計劃及作品質量等因素的影響，長期以來，出版的話語權掌握在少數(shù)精英手中。數(shù)字出版在很大程度上改變了這種情況，作品的創(chuàng)作更加“草根化”和低齡化，涌現(xiàn)出了大量有影響力的網(wǎng)絡作家、網(wǎng)絡大V和網(wǎng)絡編劇等。在文學作品的數(shù)字出版領域，這種改變表現(xiàn)得尤為明顯。據(jù)統(tǒng)計，截至2009年6月12日，中國作家協(xié)會的個人會員人數(shù)為9301人；［5］而根據(jù)證監(jiān)會2014年9月26日發(fā)布的中文在線招股說明書披露，中文在線公司一家公司就擁有駐站網(wǎng)絡作家30余萬人。這表明，數(shù)字出版打破了精英作家壟斷出版資源的藩籬，對數(shù)字出版權的占有和使用正在成為踐行出版自由，實現(xiàn)公民基本權利的有效路徑。

2.數(shù)字出版權的客體表現(xiàn)為權利的復合型和有機性

數(shù)字出版權的流轉是利益獲取的內在驅動力，權利流轉的數(shù)量越多，速度越快，產生的收益就越高。數(shù)字出版權的領域涵蓋了包括互聯(lián)網(wǎng)期刊、電子書、數(shù)字報紙、博客、在線音樂、網(wǎng)絡動漫、手機出版、網(wǎng)絡游戲和互聯(lián)網(wǎng)廣告等9種業(yè)界形態(tài)。［6］這些業(yè)界形態(tài)在內容上有著內在關聯(lián)性，在權利上有著不可分割性，它們共同組成數(shù)字出版權的有機整體。

根據(jù)授權權利數(shù)量的不同，數(shù)字出版權的流轉可以分為單一型和復合型兩類。權利轉讓和授權使用是數(shù)字出版權流轉的基本方式。權利轉讓是包括對數(shù)字出版所有財產性權利的永久處分，屬于復合型權利流轉。授權使用則需要根據(jù)權利人具體授權的內容確定數(shù)字出版權的流轉類型。出于競爭的需要，被授權人更愿意接受復合型權利流轉，以獲取更多的權利資源。因此，權利人在許可電影機構將其作品改編成影視劇的時候，常常被要求同時轉讓作品的信息網(wǎng)絡傳播權；動漫公司在購買文學作品的動漫改編權時，也期望獲得作品的游戲開發(fā)權等。這種常態(tài)化的復合型權利流轉方式促進了數(shù)字出版權客體的有機融合。

同時，也應當看到，在數(shù)字出版領域也存在諸如權利授權不規(guī)范等問題，影響了數(shù)字出版權的實現(xiàn)。這種情況要求思考數(shù)字出版權究竟應該通過國家機構全面干預管理還是事后糾錯的方式來保護的問題。

三、數(shù)字出版權的公權屬性

數(shù)字出版權的公權屬性是由出版權的公權二元性所決定的。在私權公法化的背景下，公權介入到出版領域，對權利的流轉和運行進行深度干預，使出版權在公法的領域具有了二元性。一方面，出版權是出版自由在憲法語境下的表述，受到憲法的確認和保護；另一方面，出版權也是國家賦予出版單位的專有權利，是出版單位從事出版活動的資格。任何絕對的自由都屬于“極端的功利主義”，［7］是荒謬且不可知的。因此，從國家干預的角度分析，出版權具有公權屬性“不僅是人類理智的需要，而且是人類群體生活的一種本能的需要”。［8］盡管在權利的行使方式上，數(shù)字出版權與傳統(tǒng)出版權涇渭分明，但在權利的屬性上，數(shù)字出版權承繼了出版權的特性，與傳統(tǒng)出版權共同構成了出版自由的完整外延。

1.數(shù)字出版權屬于憲法性權利

數(shù)字出版權是互聯(lián)網(wǎng)領域中個體表達自由的法律化?！稇椃ā返?5條規(guī)定：“中華人民共和國公民有……出版……的自由”，這是出版權在憲法中的規(guī)范表述。受立法技術所限，憲法不可能面面俱到地描述出版權的各項權能，而是將對權能的界分授予著作權法行使，并反過來規(guī)范和保護由著作權法界分的這些權能。

數(shù)字出版權的本質在于充分尊重和鼓勵個體的表達自由，并利用技術手段，將表達自由的領域擴展至虛擬空間。首先，數(shù)字出版權顛覆了傳統(tǒng)出版權所保護的對象。傳統(tǒng)出版權保護的對象包括作品的內容及出版物本身，但在數(shù)字出版領域，出版物更多地表現(xiàn)為虛擬化的代碼而非具體的實物。因此，對物的保護逐漸被對內容的保護所主導。其次，數(shù)字出版權模糊了言論自由和出版自由的界限。隨著微博、微信等社交平臺的勃興，作品創(chuàng)作和傳播的形式更為輕松靈活。例如，許多作品以脫口秀的形式出現(xiàn)，這種表現(xiàn)形式既有言論自由的特點也有出版自由的屬性，其權利保護的范圍涵蓋了人格權和著作權領域。

2.數(shù)字出版權屬于政治性權利

政治性權利是指“公民依法享有參與國家政治生活，管理國家以及在政治上表達個人見解和意見的權利”，［9］它包含兩層含義：其一，政治性權利是憲法所確認的基本權利。憲法規(guī)定了公民的多項基本權利，包括社會經濟權利、政治權利和文化權利等，其中，公民的政治權利是通過公民個體與國家機關的互動來實現(xiàn)的。其二，政治性權利是公民參與并影響政治生活的權利。這是數(shù)字出版權區(qū)別于其他公民基本權利——如人身權、勞動權和文化教育權等——的根本特征。

公民對政治生活的影響方式主要表現(xiàn)為參與和監(jiān)督，即通過特定形式的表達，公民對國家職能運行的全過程提出意見、建議或檢舉。數(shù)字出版權以便捷的方式，向公眾提供了對個體利益和社會整體利益判斷及評價的渠道，有助于實現(xiàn)公民的內在政治參與需求。

四、數(shù)字出版權的私權屬性

數(shù)字出版權的私權屬性根源于知識產權的民事權利性質，知識產權具有“無形性、專有性、地域性和時間性”的特點。［10］在互聯(lián)網(wǎng)領域中，數(shù)字出版權對知識產權的特性進行了新的闡發(fā)：一方面，利用互聯(lián)網(wǎng)的即時傳播功能，數(shù)字出版權跨越了知識產權授權的地域限制；另一方面，由于互聯(lián)網(wǎng)傳播的無形性，公眾不再基于對物權的占有而獲得權利，而是通過付費獲得瀏覽、下載作品的機會；在作品授權到期以后，權利人往往許可在服務器上保留作品副本，繼續(xù)提供給已經付費的公眾，這實際上也突破了知識產權授權的時間限制。權利實質上就是意志、利益和行為的有機組合體。［11］在學理意義上，將數(shù)字出版權的特性與個體自由的行為相結合，揭示出數(shù)字出版權的私權屬性與意志和利益直接相關。

1.數(shù)字出版權彰顯個體表達自由的意志

數(shù)字出版權產生于通過互聯(lián)網(wǎng)自由表達思想的過程中，既是個體意志的展現(xiàn)，也是個體抽象思維的具體化。個體為此付出了勞動，理所應當享有勞動成果的所有權與支配權，這是數(shù)字出版權產生私權屬性的法律根源。其次，自由表達意志的活動不僅包括能否表達和表達什么的自由，還包括如何表達以及在哪里表達的自由，這是數(shù)字出版權與傳統(tǒng)出版權的最大不同。傳統(tǒng)出版如文學作品或音像制品，必須經過出版機構的事先審查并取得許可后方可對外發(fā)行和傳播；數(shù)字出版則不同，國家有關機關主要利用事后監(jiān)督和處罰的方式對其進行管理。盡管數(shù)字出版權的實現(xiàn)必須遵循這種監(jiān)督制度和管理規(guī)范，但這恰體現(xiàn)出國家對此項權利屬于個體意志活動私權屬性的認可。

2.數(shù)字出版權關注個體精神和物質利益的需求

利益表現(xiàn)為客觀對象對人類需求的滿足，國家通過法律規(guī)范將公眾普遍關注和個體特殊保護的利益固定下來，形成了權利?？梢哉f，利益是權利的基礎，權利是利益的表現(xiàn)形式。一個正當化的權利不僅應保護社會整體利益，還在于尊重和實現(xiàn)個體利益。

數(shù)字出版權同時具有關注精神和物質利益兩方面的功能。首先，數(shù)字出版權對精神利益的關注體現(xiàn)為激發(fā)并尊重個體的平等感和認同性。人的平等感的心理根源之一乃是人希望得到尊重的欲望。［12］網(wǎng)絡作家、網(wǎng)絡名人等特定的身份標簽具有較高的社會地位，能夠極大的滿足個體的自我認同和期待尊重的心理。其次，數(shù)字出版權的流轉能夠推動社會及個體快速實現(xiàn)物質利益。據(jù)統(tǒng)計，2013年，我國數(shù)字出版產值突破了2500億元；［13］2014年，網(wǎng)絡作家唐家三少的版稅收益達5000萬元。［14］在這個意義上，對數(shù)字出版權的占有和處置不但能夠滿足個體的精神需要，也能夠產生直接的社會財富。數(shù)字出版權私權屬性的價值核心就在于此。

五、公私權的互動語境下對我國數(shù)字出版權保護的反思

理論上，公權和私權應當在法治環(huán)境中和諧共存，在各自的領域中規(guī)范運行。但實際卻并非如此，公權與私權的沖突時常發(fā)生，這在出版領域表現(xiàn)得尤為明顯。公權的過度作為和不作為都是對私權的直接損害，原因在于：首先，法律制度缺位在先，法律規(guī)范過時在后。我國并沒有形成相對完整的規(guī)范和保護數(shù)字出版的法律體系，相關的法律條文散見于《著作權法》《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》和最高人民法院的司法解釋之中，這些規(guī)范性文件存在著法律條款前后不統(tǒng)一、立法用詞模糊等問題。另外，法律規(guī)范也嚴重滯后于社會經濟的發(fā)展現(xiàn)狀，如《著作權法》第48條規(guī)定著作權的侵權最高法定賠償額為五十萬元，法律威懾力不足。其次，權力本位觀念在先，法律意識淡薄在后。受權力本位觀念的影響，部分存在隨意干涉出版機構的選題和出版計劃、任意擴大“著作權合理使用”的解釋范圍等現(xiàn)象。產生這些現(xiàn)象的原因，在于重公權輕私權的文化傳統(tǒng)以及忽視私權、缺乏尊重私權的主觀意識。因此，在對我國數(shù)字出版權保護的反思過程中，有必要重拾私權神圣的私法原則，尋求公權和私權的平衡，將“權力關進制度的籠子”。

1.數(shù)字出版權需要尋求公權和私權的平衡

數(shù)字出版權是保護個體無形財產及規(guī)范權利流轉秩序的私法權利，這項權利的流轉和運行與社會整體利益密切相關，因而極易受到公權的干預。在來源上，公權產生于私權的讓渡。公民將歸屬于某個群體或階層所共同關注的正當?shù)墓芾硇枨蠛驮竿尪山o國家，從而形成的權利集合謂之權力。避免公權的無限擴張對私權的侵害，首先需要明確公權和私權之間的界限，以防止國家機關的越權。其次，公權的產生和行使都必須遵循程序和法律的要求。權利讓渡“只能通過政治程序和法律形式進行”，［15］同時，“任何法律決定必須經過正當?shù)某绦颉保?6］這是維護程序正義的要求。再次，科學評估并規(guī)范公權的行使方式，體現(xiàn)著對私權的尊重與否。

2.數(shù)字出版權需要堅持獨特的價值追求

在數(shù)字出版的權利流轉中，對價值的追求體現(xiàn)為個體在對權利狀態(tài)判斷的基礎上，希望通過權利的流轉而實現(xiàn)個體價值目標的行為。在社會主義法律體系中，權利的正當性、合理性、實施效益等價值目標被社會普遍接受和認可。數(shù)字出版權除了追尋這些具有普遍意義的價值目標之外，還應當堅持三個方面的價值追求，即：滿足公眾需求的發(fā)展方向、堅持內容至上的理念和堅持保障平等的創(chuàng)作機會。數(shù)字出版活動應當堅守社會主義核心價值觀，對公權所鼓勵的要積極倡導和保護，對公權所排斥的要嚴格禁止。在公權和私權的互動關系中，公權并非總是對私權起著負面作用。例如，數(shù)字出版的事后審查制度對文學作品的繁榮發(fā)展有著重大意義。因此，數(shù)字出版行業(yè)應當努力要求公權的積極作為，為數(shù)字出版權的流轉和實現(xiàn)創(chuàng)作良好的外部條件。

總之，明確數(shù)字出版權的權利內涵和獨特的法律屬性，將公權屬性和私權屬性置于依法治國的法治環(huán)境中平衡處理，既要防止公權對私權的無端干預，又要滿足私權在公權的正面引導下實現(xiàn)，從而確保數(shù)字出版權的順利落實。

（作者單位：北京交通大學語言與傳播學院賓夕法尼亞大學安南伯格傳播學院）

*本研究成果獲得國家留學基金委資助

注釋：

［1］郝婷.我國數(shù)字出版法律制度的現(xiàn)狀、問題及對策研究［J］.中國出版，2011（8）（下）

［2］張博，張衛(wèi)，楊立東，陳敬良.淺析數(shù)字出版版權保護現(xiàn)狀及其對策［J］.出版發(fā)行研究，2010（4）：58. 馬曉靜.我國數(shù)字出版版權問題探析［J］.中國出版，2014（8）（上）

［3］［4］趙文義.學術期刊數(shù)字出版權研究［J］.科技與出版，2014（8）

［5］中國作家協(xié)會簡介［EB/OL］. http://www.chinawriter.com. cn/zxjg/，［2009-06-02］

［6］［13］中國數(shù)字出版產業(yè)年度報告課題組.轉型升級之年的中國數(shù)字出版——2013-2014年中國數(shù)字出版年度報告（摘要）［J］.出版發(fā)行研究，2014（9）

［7］［英］哈耶克.自由秩序原理（上）［M］.鄧正來譯.北京：生活讀書新知三聯(lián)書店，1997：198

［8］謝暉.法學范疇的矛盾辯思［M］.濟南：山東人民出版社，1999：279

［9］許崇德.中華法學大詞典·憲法學卷［M］.北京：中國檢察出版社，1995：788

［10］溫芽青，南振興.知識產權特性新探［J］.河北法學，2010（7）

［11］程燎原，王人博.權利及其救濟［M］.濟南：山東人民出版社，1993：22

［12］［美］博登海默.法理學：法律哲學與法律方法［M］.鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，1999：288

［14］張杰.在集體創(chuàng)富的路上唐家三少5000萬版稅領跑［N］.華西都市報，2014-12-17

［15］袁曙宏，蘇西剛.論社團罰［J］.法學研究，2003（5）

［16］趙旭東.程序正義概念與標準的再認識［J］.法律科學，2003（6）