知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用

袁秀挺

在我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護實踐中，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任尤其是損害賠償?shù)膯栴}，長期受到廣泛關(guān)注，其中一個重要的原因或許在于，社會上普遍存有司法判決對權(quán)利人的經(jīng)濟損失救濟不足，對侵權(quán)行為遏制不夠的印象，也即存在“侵權(quán)代價低，維權(quán)成本高”的問題。不論這種印象在多大程度上是真實的，客觀上，近年來在立法和司法政策層面都加強了對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度的重視。如最新的著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法的修法過程中，均體現(xiàn)了這一動向。欲完善知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度，一方面要利用好現(xiàn)有規(guī)定，另一方面還需積極探索，進(jìn)行制度和規(guī)則的創(chuàng)新。這之中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的懲罰性賠償制度就是理論和實務(wù)界熱議的一個話題。

一段時間以來，多有論者主張在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度，并就建立該制度的必要性、現(xiàn)實性，以及法理基礎(chǔ)、具體規(guī)則等開展了深入的研究。①較系統(tǒng)的研究見朱丹：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度研究》，華東政法大學(xué)2013屆博士論文；最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度研究》，2012年國家知識產(chǎn)權(quán)局軟科學(xué)研究項目。事實上，隨著商標(biāo)法修改決定的生效實施，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的懲罰性賠償規(guī)則在我國已真正建立，成為法制的“實然”。立法的告一段落，恰恰意味著司法的新的開始。如果說前期有必要關(guān)注懲罰性賠償若干基本問題的話，那么，當(dāng)這一新生事物既成事實，我們的重心則應(yīng)轉(zhuǎn)至對其的理解和實際應(yīng)用上。當(dāng)前，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的研究大都仍限于理論范疇，但不可否認(rèn)的是，這是一個實踐性很強的課題。雖然尚難以預(yù)料涉及懲罰性賠償?shù)乃痉ò咐臄?shù)量，但法官無疑將面對如何適用懲罰性賠償規(guī)則的問題。由此，正確解讀懲罰性賠償條款，并對其適用條件和方法進(jìn)行梳理，在此基礎(chǔ)上對可能的適用狀況和存在的問題加以分析，就具有相當(dāng)重要的現(xiàn)實意義。本文正是基于這樣的出發(fā)點而探索。

一、懲罰性賠償規(guī)則的適用條件

（一）適用條件的一般分析

侵害知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償是傳統(tǒng)的補償性賠償之外的一種補充救濟方式，針對的是相對嚴(yán)重的侵權(quán)行為，因而宜將侵權(quán)人的主觀過錯程度作為歸責(zé)的基本要件。如美國《專利法》第284條雖規(guī)定了不超過補償性賠償金二倍的懲罰性賠償責(zé)任，但對其適用條件卻并沒有做出相應(yīng)規(guī)定，而是留待法院的判例予以明確。美國聯(lián)邦巡回上訴法院成立后，發(fā)展出了“恣意侵權(quán)”制度，即只有當(dāng)侵權(quán)行為構(gòu)成無視他人專利權(quán)存在的恣意行為（willful and wanton misconduct）時，才能適用懲罰性賠償。②和育東著：《美國專利侵權(quán)救濟》，法律出版社2009年版，第195頁。這里的willful和wanton misconduct大致相當(dāng)于我國法上的直接故意和間接故意概念。故一般認(rèn)為，我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償應(yīng)將“侵權(quán)人故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)”作為適用條件。

在故意侵權(quán)之外，是否還有其他適用條件，存在不同的觀點。有人將被告的行為構(gòu)成一般侵權(quán)或權(quán)利人因此而遭受損失也作為承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的條件。本文認(rèn)為，懲罰性賠償責(zé)任必然滿足一般損害賠償責(zé)任的要件，所以，談?wù)搼土P性賠償必須指其特有條件方有意義，通常侵權(quán)損害賠償要求的侵害行為、損害后果、因果關(guān)系、過錯等不在此列。有研究者認(rèn)為，“受害人申請”也是知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用條件。③朱丹：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度研究》，華東政法大學(xué)2013屆博士論文，第158頁。但本文認(rèn)為，受害人申請是提起懲罰性賠償之訴的程序上的要求，換言之，這是法官適用懲罰性賠償規(guī)則裁判案件的程序要件，可以與這里討論的實質(zhì)要件區(qū)分開來。

2013年修正的《商標(biāo)法》第63條第1款規(guī)定的“對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額”，確立了我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的懲罰性賠償規(guī)則。值得注意的是，幾乎同期進(jìn)行的著作權(quán)法和專利法的修改中，也涉及到懲罰性賠償?shù)膯栴}。目前能看到的最新草案中，國務(wù)院法制辦2014年6月公布的《著作權(quán)法修訂草案送審稿》（以下簡稱著作權(quán)法草案）第76條第2款規(guī)定：“對于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，人民法院可以根據(jù)前款計算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額”；國家知識產(chǎn)權(quán)局2014年3月公布的《專利法修改草案（送審稿）》（以下簡稱專利法草案）第65條第3款規(guī)定：“對于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，將根據(jù)前兩款所確定的賠償數(shù)額提高至二到三倍”。④據(jù)悉該稿已正式撤回，但最新的動向是：2015年4月1日，國家知識產(chǎn)權(quán)局公布了《專利法》第四次全面修改的初步成果《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》，其中關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定與前稿相比，并無任何變化（包括條文順序）。故本文以之前“草案送審稿”為據(jù)進(jìn)行的分析，仍然具有現(xiàn)實意義。后兩者雖然還未正式生效，但體現(xiàn)了立法者在此問題上的基本看法，必須予以高度重視。因此，以下的分析著重圍繞上述三個條文而展開。

（二）立法相關(guān)條文的分析

首先，商標(biāo)法用的“惡意”一詞，在立法上較為罕見。從語義上講，“惡意”的貶義程度要甚于“故意”，“惡意侵權(quán)”的過錯程度應(yīng)當(dāng)重于“故意侵權(quán)”，但實際上很難對二者作出區(qū)別性規(guī)定或解釋。有觀點認(rèn)為，如果立法上采用“惡意侵權(quán)”概念，容易導(dǎo)致司法適用上對“惡意侵權(quán)”的認(rèn)定和適用產(chǎn)生分歧，從而導(dǎo)致司法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。⑤朱丹：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度研究》，華東政法大學(xué)2013屆博士論文，第156頁。本文基本上認(rèn)同此說。但既然商標(biāo)法確定采用“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)”的表達(dá)，司法實踐中也只能是將其視為較為嚴(yán)重的“故意侵權(quán)”。

對“惡意”后面“情節(jié)嚴(yán)重”的理解可能存在歧義，是指整個侵權(quán)行為嚴(yán)重呢，還是指“惡意”的程度大？如果是后者，則“惡意”本身就是主觀上“情節(jié)嚴(yán)重”的表現(xiàn)，兩個條件疊加在一起，似無必要；如果是前者，則意味著對懲罰性賠償責(zé)任的判斷引入了損害后果的因素，恐會導(dǎo)致更大的爭論。本文傾向認(rèn)為，這屬于立法技術(shù)上的瑕疵，實踐中比較可行的做法，還是將之理解為“情節(jié)嚴(yán)重的故意侵權(quán)”為宜。至于“情節(jié)嚴(yán)重”的具體界定，則不可避免要依賴法官的內(nèi)心確認(rèn)和自由裁量了。

其次，著作權(quán)法草案“兩次以上故意侵犯”的規(guī)定較為特別。從效果上講，有條件設(shè)置過于嚴(yán)苛，不恰當(dāng)?shù)叵拗屏藨土P性賠償責(zé)任適用范圍的擔(dān)心；從操作上講，也帶來一些問題。比如，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)往往是持續(xù)性的，如何劃分行為次數(shù)可能會在實踐中造成很大的困擾；知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為有不同表現(xiàn)，相互關(guān)聯(lián)的行為是否可視為“兩次”（如生產(chǎn)和銷售）；“兩次”的判斷是從侵權(quán)人角度還是權(quán)利人角度，是否必須指兩次對同一知識產(chǎn)權(quán)的故意侵害，甚至兩次是否對同一權(quán)利人的同一客體的故意侵害，等等。司法實踐對故意侵權(quán)的認(rèn)定相當(dāng)嚴(yán)格，原告的舉證負(fù)擔(dān)本就較重。如果不僅要舉證證明侵害人構(gòu)成故意侵權(quán)，還要舉證證明其兩次以上的侵害行為均是故意所為，難度相當(dāng)大。著作權(quán)法草案的規(guī)定在相當(dāng)程度上制約了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償責(zé)任功能的發(fā)揮，極有可能使具體條款因適用的困難而成為一紙空文。事實上，“故意”本就意味著主觀上有更大的可責(zé)難性，“兩次”與否并非根本差別。所以，本文不贊成將“兩次以上”的條件入法。

第三，相對而言，本文最為贊同專利法草案的表述。一方面，將懲罰性賠償?shù)倪m用條件限定為“故意侵犯專利權(quán)”，另一方面，又將侵權(quán)行為的情節(jié)等作為酌定賠償數(shù)額倍數(shù)的因素，既符合主觀歸責(zé)的基本原理，又切合實際情況。需注意的是，這里“侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果”等，并非承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的條件，而是在明確懲罰性賠償責(zé)任之后，確定具體數(shù)額時需考慮的若干要素。這與前述對商標(biāo)法規(guī)定應(yīng)有的理解是一致的。

目前，著作權(quán)法和專利法的修改草案都還未被立法機關(guān)通過。雖然沒有證據(jù)表明相關(guān)法律的制訂和修改中彼此會產(chǎn)生影響，但本文還是希望，將來正式修改通過的著作權(quán)法在懲罰性賠償適用條件的問題上，能借鑒商標(biāo)法、專利法草案的規(guī)定。

二、懲罰性賠償額度的確定

（一）懲罰性額度的立法例

懲罰性賠償?shù)囊粋€重要內(nèi)容就是要確定懲罰的額度，即確定懲罰的標(biāo)準(zhǔn)或幅度范圍。關(guān)于懲罰性賠償額度的規(guī)定，主要有三種立法例。第一種是只原則性規(guī)定對某種侵權(quán)行為可以適用懲罰性賠償責(zé)任，至于懲罰性賠償金的范圍或幅度，則由司法實踐通過“法官造法”的方式予以明確。如加拿大著作權(quán)法規(guī)定，適用法定賠償方法確定侵權(quán)損害賠償金并不影響版權(quán)所有人可能獲得示范性或懲罰性損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。⑥See Section 38.1(7)， Copyright Act of Canada.我國《侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定的“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償”，也屬這種情形。第二種是直接規(guī)定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，也就是將懲罰性賠償作法定賠償處理。如美國《版權(quán)法》規(guī)定，“每部作品的法定賠償金不低于750美元且不超過3萬美元，以法院視正當(dāng)而定。如果侵害人系故意侵權(quán)，法院可酌情決定將法定賠償金增加至不超過15萬美元的數(shù)額⑦See §504(c)， Copyright Law of the United States of America.”。我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”也規(guī)定，“侵害著作權(quán)的法定賠償金在新臺幣1萬元以上100萬元以下，如損害行為屬故意且情節(jié)重大者，法定賠償額得增至新臺幣500萬元?！雹嗯_灣地區(qū)“著作權(quán)法”第88條。該條于2005年修改時，將原規(guī)定的“新臺幣1萬元以上50萬元以下”（補償性法定賠償）和“100萬元”（懲罰性法定賠償）分別改為現(xiàn)在的“新臺幣1萬元以上100萬元以下”和“500萬元”，大大增強了懲罰性賠償?shù)牧Χ取５谌N是規(guī)定懲罰性賠償金與補償性賠償金之間的倍比。如美國《專利法》規(guī)定，不論是由陪審團還是由法院確定損害賠償金，法院都可以將損害賠償金增加到原決定或估定數(shù)額的三倍。⑨35U.S.C.284， United States Code Title 35- Patents.我國臺灣地區(qū)2011年修訂前的“專利法”第89條規(guī)定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。⑩臺灣地區(qū)現(xiàn)行“專利法”在2011年修改時刪除了專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，增加了授予合理權(quán)利金。但耐人尋味的是，2013年5月，在新一輪的“專利法”修改中，臺灣地區(qū)“立法部門”又通過了“恢復(fù)3倍賠償金”的提案。對此的評價和分析，參見李曉秋：《專利侵權(quán)懲罰性賠償制度：引入抑或摒棄》，載《法商研究》2013年第4期，第140頁。我國消費者權(quán)益保護法和食品安全法中也有類似規(guī)定。如根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第49條的規(guī)定，“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的”，增加的賠償額為“消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍”?！妒称钒踩ā返?6條甚至規(guī)定，“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金?！?/p>

（二）我國立法上懲罰性額度規(guī)定的解讀

2013商標(biāo)法修改時采納的是上述第三種立法方式，這種方式的要點在于確立懲罰性賠償與補償性賠償?shù)谋稊?shù)關(guān)系?！渡虡?biāo)法》第63條規(guī)定的懲罰性賠償可以是“上述方法確定數(shù)額”（即補償性賠償）一倍以上三倍以下。顯然，這里的“一倍”是包含本數(shù)在內(nèi)的。[11]即應(yīng)理解為“本數(shù)×1”。這與《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定的“一倍”關(guān)系是一致的，但后者明確針對的是“增加的賠償額”，其實際賠償額為“本數(shù)×2”。否則，就會出現(xiàn)補償性賠償與懲罰性賠償之間的斷檔。從邏輯上講，針對特定情形（如經(jīng)營者提供商品有詐欺行為），設(shè)定具體的數(shù)額或確定的倍數(shù)是可以的，但如果區(qū)分行為的嚴(yán)重程度而設(shè)置一定的賠償范圍，則需要始端與終端之間是連續(xù)的遞進(jìn)關(guān)系。因此，如果計算出的補償性賠償數(shù)額是10萬元，那么懲罰性賠償?shù)念~度就在10萬元以上，30萬元以下。也就是說，最輕微的懲罰性賠償在補償性賠償之上即可，最嚴(yán)重的懲罰性賠償是補償性賠償?shù)?倍。當(dāng)然，在實踐中沒有必要將這一關(guān)系過分細(xì)化?？煽紤]在連續(xù)的線段中采幾個典型值（如1.5倍、2倍、2.5倍、3倍）作為懲罰性賠償?shù)幕緲?biāo)準(zhǔn)。

但是，如果比較前述著作權(quán)法草案和專利法草案的規(guī)定，則會發(fā)現(xiàn)不一樣的結(jié)果。后兩者都采取了“二至（到）三倍”的表達(dá)，這意味著懲罰性賠償額至少應(yīng)是補償性賠償額的兩倍以上，如果補償性賠償額是10萬元，那么懲罰性賠償額的范圍應(yīng)是20萬元至30萬元，在10萬元至20萬元之間則出現(xiàn)了空白。本文認(rèn)為，這樣的做法抬高了懲罰性賠償?shù)南孪蓿谶壿嬌喜o必然性，在各國立法上也不多見，故還是傾向于接受商標(biāo)法在此問題上的立法模式。

三、懲罰性賠償與法定賠償?shù)年P(guān)系

（一）現(xiàn)有賠償模式

澄清懲罰性賠償?shù)念~度范圍，其實只是了解了其計算方法，要得出懲罰賠償額的具體數(shù)額，還需要掌握其計算的基數(shù)，即前述補償性賠償?shù)臄?shù)額，或者說需搞清楚立法條文中“上述方法確定數(shù)額”是什么。

《商標(biāo)法》第63條第1款在規(guī)定懲罰性賠償之前的內(nèi)容是：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定?！币虼?，下承的“上述方法確定數(shù)額”指的就是按照這幾種賠償方式所確定的數(shù)額，而且彼此之間在適用時有先后順序。需要特別注意的是，這里的賠償方式并沒有列舉法定賠償。

一般認(rèn)為，在2013年商標(biāo)法修改之前，我國知識產(chǎn)權(quán)法上的賠償確定方式有四種：權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的非法獲利、許可費的倍數(shù)和法定賠償。如果說修改后的商標(biāo)法確立了懲罰性賠償制度，那么之前的幾種賠償方式則應(yīng)看作屬于補償性或填平性賠償。但其中關(guān)于法定賠償?shù)男再|(zhì)或有一定異議。所謂法定賠償，指的是由法院在法律規(guī)定數(shù)額幅度或基數(shù)額度內(nèi)確定具體賠償數(shù)額的一種賠償制度，[12]參見周暉國：《知識產(chǎn)權(quán)法定賠償?shù)乃痉ㄟm用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第1期，第3頁。其本質(zhì)是一定范圍內(nèi)由法官酌定賠償數(shù)額。問題在于法定賠償僅確定了賠償?shù)姆秶?，法官在具體裁判時享有較大的自由裁量空間。從實踐操作看，不可否認(rèn)，在許多個案中法定賠償已有一定的懲罰性特征，有的法官針對被告惡意明顯、性質(zhì)惡劣的侵權(quán)行為，在判決書中已明確提到“作為計算賠償額的加重因素考慮”。[13]參見上海市黃浦區(qū)人民法院（2010）黃民三（知）初字第368號民事判決書。因此，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償司法實踐中，實際上已體現(xiàn)了一定的懲罰性因素，那種認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)損害賠償僅具有補償性的觀點并不符合實情。法定賠償?shù)倪@一定位客觀上也構(gòu)成了懲罰性賠償制度得以成立的一個基礎(chǔ)。當(dāng)然，在立法未正式確立懲罰性賠償制度之前，法定賠償總體上還是應(yīng)堅持全面賠償原則，以補償性為主，適當(dāng)兼具懲罰性。這也符合法治進(jìn)程中“現(xiàn)實的法”的發(fā)生機制。

如前所述，商標(biāo)法采取的是規(guī)定懲罰性賠償與補償性賠償之間倍比關(guān)系的立法模式，認(rèn)識到這一點，也就理解了立法者將法定賠償排除在第63條規(guī)定的“上述方法”之外的良苦用心（只有將法定賠償不視為補償性賠償才能自圓其說）。易言之，作為懲罰性賠償基數(shù)的補償性賠償，只能是權(quán)利人有證據(jù)證明的“損失”，而不能是沒有充分證據(jù)證明損失而采取變通方式的法定賠償。此處制度安排背后所體現(xiàn)的理論基礎(chǔ)，當(dāng)是嚴(yán)密的填平損害原則。[14]傳統(tǒng)侵權(quán)法上，填平損害被視為最高指導(dǎo)原則。參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年1月，第15頁。

那么，進(jìn)一步的問題則是，商標(biāo)法對于法定賠償究竟能否適用懲罰性賠償規(guī)則？也即，應(yīng)如何認(rèn)識法定賠償與懲罰性賠償?shù)年P(guān)系。

（二）對《商標(biāo)法》第63條的應(yīng)有理解

孤立地理解《商標(biāo)法》第63條各款內(nèi)容的話，[15]《商標(biāo)法》第63條的完整條文如下（空白處表明不同款）：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。 權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。”似乎應(yīng)認(rèn)為，懲罰性賠償僅針對情節(jié)嚴(yán)重的惡意侵權(quán)，且權(quán)利人已證明其實際損失或侵權(quán)人非法獲利，或存在商標(biāo)許可費的情形。如果權(quán)利人不能證明相關(guān)事實，則由法院在法定賠償范圍內(nèi)裁決。而關(guān)于法定賠償?shù)囊?guī)則，與修改前的《商標(biāo)法》第56條相比并無大的變化，只是將賠償上限從50萬元增加到了300萬元。

如果上述對《商標(biāo)法》第63條的理解成立，無可回避的一個問題就是，針對法定賠償?shù)那樾?，若侵?quán)人仍然存在“惡意侵權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重”，那么此時的法定賠償還有沒有懲罰性的因素？換句話說，上述理解將法定賠償看作是權(quán)利人舉證不足情形下的一種選擇，但卻無法否認(rèn)懲罰性賠償?shù)倪m用條件在所謂法定賠償時也可能成就的事實。

有學(xué)者在分析《商標(biāo)法》第63條第2款的規(guī)定時認(rèn)為，法律通過修改證據(jù)規(guī)則，減輕了權(quán)利人的舉證責(zé)任，因此，在新的證據(jù)規(guī)則下，填平性賠償將得到較為切實的實施。在這種情況下，就應(yīng)對懲罰性賠償與填平性賠償予以明確區(qū)分，包括法定賠償在內(nèi)的填平性補償就不應(yīng)再具有懲罰性色彩，法定賠償應(yīng)隨之刪除。[16]羅莉：《論懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)法中的引進(jìn)及實施》，載《法學(xué)》2014年第4期，第30頁。對此觀點，本文不敢茍同。誠然，第63條第2款從舉證妨礙的角度強化了對權(quán)利人的保護，但其實施前景如何尚難預(yù)料。從曾任數(shù)年知識產(chǎn)權(quán)法官以及與實務(wù)界人士接觸的個人經(jīng)驗出發(fā)，至少在相當(dāng)一段時間內(nèi)本文對該款內(nèi)容在實踐中的適用并不看好，這與社會的普遍現(xiàn)實、法官的保守傾向以及對法條本身的理解等有關(guān)。況且，即使該款內(nèi)容能極大地促進(jìn)法官對（補償性）賠償數(shù)額的認(rèn)定，但仍然沒有解決懲罰性賠償?shù)臈l件亦可能存在于適用法定賠償?shù)膱龊?。在此情況下，法定賠償不是簡單刪除的問題，而是應(yīng)考慮如何與懲罰性賠償相融合。

事實上，當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度實施中存在的最大問題，就是法定賠償適用比例過高，以致其他的賠償方法在實踐中形同虛設(shè)。如有研究統(tǒng)計了自2008年6月國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施以來，全國各級法院審理的4768件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)有效司法判例，得出結(jié)論：在著作權(quán)侵權(quán)案件的判賠中，采用法定賠償判賠標(biāo)準(zhǔn)的占78.54%；在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件的判賠中，采用上述標(biāo)準(zhǔn)的占97.63%；專利侵權(quán)判決的這一比例則為97.25%。[17]張維：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)獲賠額整體偏低》，載《法制日報》2013年4月18日。該文提到的研究成果是中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心完成的《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案例實證研究報告》，但該報告全文未公開發(fā)行。如此高的比例，一方面說明在現(xiàn)有條件下，當(dāng)權(quán)利人遭受侵權(quán)時，要舉證證明自己的損失有很大的困難；另一方面也提示人們必須重視法定賠償?shù)姆夯罢J(rèn)定的簡單化的問題。如果懲罰性賠償制度的引入，不能于解決法定賠償?shù)膯栴}有所助益，那么就很難說這一改革會是成功的。

其實，仔細(xì)分析《商標(biāo)法》第63條的規(guī)定，是能厘清懲罰性賠償和法定賠償?shù)年P(guān)系的。前已論及，第63條第1款之所以沒提到法定賠償?shù)姆椒?，恰恰是認(rèn)為現(xiàn)有法定賠償并非單純的補償性賠償。因此，如果以下把第3款規(guī)定的法定賠償?shù)膬?nèi)容，尤其是上限增加至300萬元的規(guī)定解釋成懲罰性賠償之外的一種特殊補償性賠償?shù)脑挘y免自相矛盾。最為可靠的理解應(yīng)該是，將法定賠償?shù)姆秶薷臑椤?00萬元以下”本身就具有“懲罰性”的意圖。[18]此處“懲罰性”是相對于按“補償性”觀點確定的法定賠償而言的。事實上，無論將法定賠償看做補償性的還是懲罰性的，其基礎(chǔ)都依賴于法官的主觀判斷。從這個意義上講，“補償性”、“懲罰性”的表達(dá)又不盡準(zhǔn)確，故只能將第63條第3款的規(guī)定的法定賠償理解為包含了“特殊的懲罰性賠償”。之所以是300萬元，一個可能的原因是2008年專利法第三次修改時已經(jīng)專利侵權(quán)的法定賠償上限改為100萬元，從情理上講，撇開懲罰性賠償，商標(biāo)侵權(quán)的法定賠償上限應(yīng)相應(yīng)跟上，也改為100萬元。300萬元剛好是100萬元的3倍，如此，商標(biāo)法修法后的法定賠償與原定范圍的關(guān)系，豈不正是懲罰性賠償?shù)摹?倍以上3倍以下”。[19]實際上，《商標(biāo)法》修改時立法者將法定賠償規(guī)定為“300萬元以下”的真實意圖已不可考（一個流傳甚廣的說法是，立法時主張增加額度，但500萬元似有人覺得太高，故“討價還價”至300萬元），甚至是不重要的。立法文本呈現(xiàn)后，對其的解讀就應(yīng)是獨立的。正如伽達(dá)默爾所言：“文本的意義超越它的作者?！保ǎ鄣拢葙み_(dá)默爾著：《詮釋學(xué)Ⅰ——真理與方法》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2007年版，第403頁。）理解始終是一種創(chuàng)造性的行為，本文只是致力于提供一種有說服力的解釋。至此，我們可以得出結(jié)論：現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定的法定賠償制度實為懲罰性賠償制度的一種特殊情況，只是在立法模式上未采取倍數(shù)的表達(dá)，而直接規(guī)定了數(shù)額。這一點也可通過體系解釋的方法得到證明。正是因為法定賠償屬于懲罰性賠償?shù)奶乩?，在立法安排上才將其?nèi)容（第3款）置于懲罰性賠償?shù)囊话阋?guī)定（第1款）之后。

此次商標(biāo)法修改增加的懲罰性賠償制度是一個重大的變化，但迄今未見對相關(guān)條文適用的權(quán)威解讀。[20]《商標(biāo)法》修改后，相關(guān)權(quán)威部門組織編寫了幾本解讀法條的著作，但對第63條法定賠償規(guī)定的解釋，多簡單概括為“將法定的侵權(quán)賠償額的上限由原來的50萬元提高到300萬元”。參見郎勝主編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第123頁；袁曙宏主編：《商標(biāo)法與商標(biāo)法實施條例修改條文釋義》，中國法制出版社2014年版，第78頁。如果上述理解無誤，則意味著懲罰性賠償與法定賠償實為同種，而非并列或補充的關(guān)系，因而不能將法定賠償與懲罰性賠償并用。無獨有偶，在美國的版權(quán)侵權(quán)司法實踐中，還未出現(xiàn)過在判定法定賠償金之外，再判賠懲罰性賠償金的案例。根據(jù)美國版權(quán)法的規(guī)定，在故意侵害版權(quán)的場合，侵害人對每部侵權(quán)作品承擔(dān)的法定賠償金最高可提高到不超過15萬美元。對這一規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，“因為經(jīng)常用于懲罰侵權(quán)者的故意，這一提高的損害賠償金由此具有懲罰性質(zhì)……在判處法定賠償?shù)膱龊希僮非笤黾討土P性效果并不合適。因此，法院在法定賠償之外拒絕判處懲罰性賠償并不令人意外?！盵21]Marketa Trimble Landova，Punitive damages in copyright infringement actions under the US Copyright Act，E.I.P.R.2009， 31(2)，p.110.可見，美國學(xué)者的理解與我們有異曲同工之妙。

最后，我們再來看看著作權(quán)法草案和專利法草案的規(guī)定。兩者關(guān)于法定賠償規(guī)定的體例幾乎一致，在分別規(guī)定了法定賠償?shù)幕緝?nèi)容之后，[22]《著作權(quán)法草案》第76條第1款規(guī)定：侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，在計算損害賠償數(shù)額時，權(quán)利人可以選擇實際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利交易費用的合理倍數(shù)或者一百萬元以下數(shù)額請求賠償。《專利法草案》第65條第2款規(guī)定：權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。兩部草案接下來都是懲罰性賠償?shù)臈l文，即懲罰性賠償可在法定賠償基礎(chǔ)上適用。[23]參見前文所引《著作權(quán)法草案》第76條第2款、《專利法草案》第65條第3款。顯然，這是將法定賠償視為與權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人非法獲利及權(quán)利許可費用并列的補償性賠償方法。如此設(shè)計的好處是適用方法明確、直接，不致發(fā)生法定賠償是否具有懲罰性的爭議。而且就其效果而言，應(yīng)該說有助于減少現(xiàn)有法定賠償?shù)臑E用，毫無疑問也加大了對權(quán)利人的保護力度。但另一方面，否認(rèn)法定賠償?shù)膽土P性，既與實踐做法相抵牾，也不合乎理論邏輯，可能會導(dǎo)致適用法定賠償和適用法定賠償基礎(chǔ)上的懲罰性賠償?shù)幕靵y?？傮w上，在明確法定賠償?shù)膽土P性的基礎(chǔ)上，本文贊成商標(biāo)法的立法模式，邏輯清楚、層次分明，著作權(quán)法和專利法修改時可加借鑒。如在立法技術(shù)上更為注意，將懲罰性的法定賠償也統(tǒng)一為“倍數(shù)”的關(guān)系，就更為圓滿了。

四、懲罰性賠償適用的證據(jù)與程序問題

（一）舉證妨礙制度與懲罰性賠償

懲罰性賠償作為一項制度創(chuàng)新，其目標(biāo)在于遏制嚴(yán)重的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，強化對權(quán)利人的救濟。但加強知識產(chǎn)權(quán)保護是一個系統(tǒng)工程，為實現(xiàn)這樣的愿景，還需要配套制度的跟進(jìn)及全面落實。有學(xué)者在分析侵權(quán)行為的泛濫時曾指出：“遏制專利侵權(quán)行為的障礙并不在于立法上是否應(yīng)規(guī)定懲罰性賠償，而是不完善的舉證責(zé)任和法官積痼的觀念”。[24]張廣良：《懲罰性賠償并非破解中國知識產(chǎn)權(quán)保護難題的良策》，載《中國專利與商標(biāo)》2012年第1期，第87頁。當(dāng)然，我們不能否認(rèn)懲罰性賠償?shù)墓τ?，但也不能忽略相關(guān)制度尤其是證據(jù)制度對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠绊憽?/p>

基于知識產(chǎn)權(quán)客體的無形和侵權(quán)的隱蔽、多發(fā)等特性，權(quán)利人在遭受侵害時本就難以證明，我國在證據(jù)的出示和舉證責(zé)任的分配方面，又未建立類似美國的證據(jù)開示（evidence discovery）制度，因而導(dǎo)致實踐中權(quán)利人的舉證能力大大受制約，往往很難證明其實際損害。這的確是當(dāng)前補償（填平）性賠償實施效果不佳，法定賠償大行其道的一個重要原因。2013年商標(biāo)法修改時，引入了舉證妨礙制度，明確“在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證”而相關(guān)證據(jù)又“主要由侵權(quán)人掌握的情況下”，法院可以責(zé)令侵權(quán)人提供該證據(jù)，侵權(quán)人不提供或者提供虛假證據(jù)的，“可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額”。該規(guī)定為第63條第2款，恰好處于第1款規(guī)定的懲罰性賠償和第3款規(guī)定的法定賠償之間。所以，可以說第63條的整個規(guī)定構(gòu)成了確定賠償數(shù)額的基本內(nèi)容。

實際上，商標(biāo)法關(guān)于舉證的規(guī)定并非創(chuàng)新之舉，2001年通過的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條即明確，“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！贝舜紊虡?biāo)法修改只是予以重申和細(xì)化。探尋證據(jù)規(guī)定為何在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害判定的實踐中未得到很好應(yīng)用，以及商標(biāo)法修改以后所謂“舉證妨礙”制度是否會發(fā)揮重要作用，并非本文主旨所在，唯舉證妨礙與懲罰性賠償及法定賠償在適用上的關(guān)系問題，值得在此說明。

從體系上考察，《商標(biāo)法》第63條第1款確立了損害賠償?shù)幕具m用方式分別是實際損失、侵權(quán)獲利和商標(biāo)許可使用費（此三者為補償性賠償），以及懲罰性賠償。理論上在適用上述方法確定賠償數(shù)額時，具體數(shù)額是確定查明的（對懲罰性賠償而言，能查明的是懲罰的基數(shù)）。第63條第2款針對的是實際無法查明損害，但可推定查明的情形，此時，適用上述四種賠償方法均無障礙。但是，對于無法查明也不能推定查明的，則不得不適用法定賠償，這就是第63條第3款的規(guī)定。當(dāng)然，如前所述，此時的法定賠償已涵蓋懲罰性的內(nèi)容。實踐中，需要澄清一種誤識，即認(rèn)為懲罰性賠償只在能夠查清實際損害的案件中適用。這一理解沒有認(rèn)識到懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)，將大大限制其功用的發(fā)揮。其實，將法定賠償看做一種特殊的懲罰性賠償即可避免犯錯誤。當(dāng)無法適用第63條第1、2款時，由法官根據(jù)情形判處補償性法定賠償（符合一般侵權(quán)要件）和懲罰性法定賠償（惡意侵權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重）。

（二）懲罰性賠償適用中的程序問題

制度的良好運行離不開恰當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ希瑧土P性賠償在實踐中還可能遭遇相關(guān)程序上的問題。前面已論及，有作者將受害人申請也作為懲罰性賠償適用的條件之一，但嚴(yán)格地講，探討懲罰性賠償是否成立，關(guān)注的應(yīng)是侵害人的行為有何影響，至于受害人是否能實際獲得賠償，則與其訴求及訴訟能力，甚至執(zhí)行力度等有關(guān)，這并非同一層面的問題。當(dāng)然， 從受害人（權(quán)利人）的角度而言，最終目標(biāo)是為了得到充分救濟，司法程序本身不應(yīng)成為障礙。為此，有必要對懲罰性賠償?shù)靡詫崿F(xiàn)的程序性要求做一些說明。

首先，從不告不理的原則出發(fā)，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，若受害人作為原告并未明確提出請求，法官是無權(quán)主動適用懲罰性賠償?shù)?。因為這是原告的權(quán)利，原告可主動放棄，法官不能既是裁判者又以運動員的角色介入雙方的糾紛之中。只有當(dāng)起訴時，原告在訴訟請求中明確要求適用懲罰性賠償?shù)?，法官才可對此事實加以審查，并進(jìn)行法律適用。如原告在起訴時并未申請適用懲罰性賠償，但在案件審理過程中，經(jīng)法官釋明，被告有可能符合承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的條件的，原告可依據(jù)同一事實，變更（實為增加）其訴訟請求，要求被告承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。此時法院應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許，只是需注意，原告提出申請的時間節(jié)點應(yīng)是在一審辯論終結(jié)以前，否則會導(dǎo)致訴訟拖延，不利于被告訴訟權(quán)利的保障。

其次，原告在侵權(quán)案件中僅主張補償性賠償而未申請懲罰性賠償，但在該案終結(jié)以后，是否可另行起訴要求懲罰性賠償？對此，本文認(rèn)為，補償性賠償與懲罰性賠償在訴訟理論上本屬“一事”，即基于同一法律關(guān)系而形成的同一訴訟標(biāo)的，只是因為對事實的不同評價而出現(xiàn)不同的結(jié)果。本質(zhì)上，懲罰性賠償是附加在補償性賠償基礎(chǔ)上的加重責(zé)任，并非一項獨立的請求權(quán)，不能與補償性請求權(quán)分離，故只能與補償性賠償請求一起提出和裁判，它也不能作為一項獨立的權(quán)利予以轉(zhuǎn)讓和繼承。正如美國學(xué)者愛德華·J·柯恩卡所言，“懲罰性賠償并不是一項可以恢復(fù)的權(quán)利，而僅在維護公正和公眾利益時由陪審團裁量適用?！盵25]［美］愛德華·J·柯恩卡著：《侵權(quán)法》（第2版）（美國法精要·影印本），法律出版社1999年版，第318頁。因此，一旦原告在所涉案件中放棄申請適用懲罰性賠償，就不得提起另案訴訟要求給予先前訴訟中沒有主張的懲罰性賠償。

第三，如原告在訴訟中籠統(tǒng)提出法定賠償?shù)囊?，按照修改后的商?biāo)法的規(guī)定，法院也是要進(jìn)行懲罰性的審查的，這點在前面已強調(diào)。從實體內(nèi)容上看，“300萬元以下”的法定賠償本就意味著可能有懲罰性；從法條適用的技術(shù)講，法定賠償?shù)膬?nèi)容均在第63條第3款，屬于同一請求權(quán)基礎(chǔ)，法官必須全面予以審視。當(dāng)事人主張法定賠償是當(dāng)前司法實踐中的常態(tài)，在商標(biāo)法修改決定實施后，因法定賠償已具有懲罰性內(nèi)容，可以預(yù)料這種做法還將是實踐中的主流。

結(jié) 語

修改后的商標(biāo)法在我國首開知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度之先河，可以肯定，著作權(quán)法和專利法隨后也將出臺類似的規(guī)定。懲罰性賠償規(guī)則的確立無疑豐富和發(fā)展了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度。在應(yīng)用研究的立場，隨著懲罰性賠償制度的正式建立，研究的重點不應(yīng)是其“存廢”或“利弊”分析，而應(yīng)關(guān)注其具體應(yīng)用及對實踐的影響。從這個意義上講，懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的引入樹立了一種理念，未來很大程度上可能帶來司法實踐的革新，值得我們認(rèn)真審視。

一直以來，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)膶嵺`做法頗遭詬病，其中很重要的一點就是普遍適用的法定賠償并未真正“填平”權(quán)利人的損失，法官裁量的空間也太大，缺乏規(guī)范的操作指南。為解決此難題，路徑之一是追求法定賠償?shù)念愋突途?xì)化，如致力于明確法定賠償?shù)膮⒆靡蛩睾途唧w標(biāo)準(zhǔn)等。但本文認(rèn)為，法定賠償作為無法查清當(dāng)事人的實際損失或非法獲利而采用的一種替代方式，其本質(zhì)就是賦予法官一定的自由裁量權(quán)，在符合利益平衡價值觀的前提下盡量使法律事實接近客觀事實。就此而言，法定賠償?shù)木_其實是“不可欲”的。懲罰性賠償恰恰不以“填平”或“補償”損害為目的，那種認(rèn)為懲罰性賠償必須以查明損害為前提的觀點是錯誤的。因此，懲罰性的理念可以在法定賠償中得到體現(xiàn)。只要符合懲罰性賠償?shù)囊?，在無法查明損害的情況下，法官也可在法定范圍內(nèi)加以“懲罰”。這意味著，未來的損害賠償實踐仍將有大量的法定賠償存在，但其內(nèi)涵已發(fā)生改變，故而對法定賠償與實際損害不符的指責(zé)也就無從談起。至于裁量權(quán)的擴大對法官素質(zhì)和公正程序的進(jìn)一步要求，則屬題中之義而無需在此討論了。