表演者廣播獲酬權(quán)研究

劉迎霜 龍立志

引 言

廣播是指以無(wú)線或有線方式傳送，使公眾能接收聲音或圖像、或圖像和聲音、或圖像和聲音表現(xiàn)物的新聞傳播工具，表演者廣播獲酬權(quán)則是表演者享有的因廣播電臺(tái)使用其已固定的表演而獲得合理報(bào)酬的權(quán)利①表演者廣播獲酬權(quán)是其獲得合理報(bào)酬的權(quán)利之一，并不是表演者從其表演中獲得的全部報(bào)酬。廣義的獲得合理報(bào)酬的權(quán)利包括所有因?qū)σ压潭ǖ谋硌菰俅问褂枚@得報(bào)酬的情況，包括（1）已固定的表演直接或間接地用于廣播和向公眾傳播獲得的合理報(bào)酬；（2）在法定許可使用的情況下，表演者有權(quán)獲得的合理報(bào)酬；（3）表演者授權(quán)復(fù)制、發(fā)行、出租、提供已錄制表演時(shí)享有的獲得報(bào)酬的權(quán)利等。。我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法尚無(wú)表演者廣播獲酬權(quán)條款，2014年6月公布的《著作權(quán)法》修訂草案送審稿第37條和第40條雖有類似相關(guān)規(guī)定，但仍然存在概念模糊、可操作性弱等問(wèn)題②例如，《著作權(quán)法》修訂草案送審稿第37條規(guī)定：“主要表演者享有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利?！笔裁词恰爸饕硌菡摺币约叭绾畏窒硎找?，容易引發(fā)爭(zhēng)議。再如，第40條僅規(guī)定了錄音制品的表演者就錄音制品播放和表演行為的獲酬權(quán)，而對(duì)視聽(tīng)作品中表演者的相關(guān)權(quán)利交代不清。參見(jiàn)法律圖書(shū)館，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20140609090547.htm，最后訪問(wèn)日期：2014年7月30日。。是否及怎樣規(guī)定表演者廣播獲酬權(quán)是一個(gè)重要的法律問(wèn)題。

一、表演者廣播獲酬權(quán)比較法研究

獲得合理報(bào)酬的權(quán)利在《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國(guó)際公約》（以下簡(jiǎn)稱《羅馬公約》）簽訂之前就已經(jīng)成為各國(guó)國(guó)內(nèi)法廣泛承認(rèn)的應(yīng)當(dāng)給予表演者的權(quán)利之一③See Owen Morgan，International Protection of Performers’Right，Oxford and Portland，2002，p.172.。根據(jù)著作權(quán)法中是否規(guī)定鄰接權(quán)制度，著作權(quán)法可以分為“著作權(quán)—鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)”和“著作權(quán)一元結(jié)構(gòu)”兩種保護(hù)模式④前者在著作權(quán)之外，建立了保護(hù)作品傳播者利益的鄰接權(quán)體系；后者僅僅有著作權(quán)，并沒(méi)有鄰接權(quán)的規(guī)定。，兩種模式之下表演者廣播獲酬權(quán)的制度安排具有一定差異。

（一）“著作權(quán)—鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)”保護(hù)模式

表演者權(quán)在“著作權(quán)—鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)”模式下，屬于鄰接權(quán)保護(hù)的范疇，表演者作為鄰接權(quán)人，其所受到的保護(hù)要低于著作權(quán)人。大陸法系國(guó)家多采取這種模式。

德國(guó)是世界上最早對(duì)表演者權(quán)利進(jìn)行立法保護(hù)的國(guó)家⑤楊福軍：《論表演者權(quán)的法律性質(zhì)》，吉林大學(xué)2008年。。1910年，德國(guó)在其《文學(xué)與音樂(lè)作品產(chǎn)權(quán)法》中把表演者視為原作的改編創(chuàng)作者加以保護(hù)。1965年，《著作權(quán)法》確立了表演者廣播獲酬權(quán)的法定許可制度⑥1965年《著作權(quán)法》第2章“與著作權(quán)有關(guān)的保護(hù)權(quán)”第76條第2款規(guī)定：“經(jīng)允許錄制到音像載體上的表演如果已經(jīng)出版，可不經(jīng)藝術(shù)表演者許可通過(guò)電臺(tái)播送；然而為此應(yīng)付給藝術(shù)表演者適當(dāng)報(bào)酬?！保硌菡卟⒉荒茏柚故褂谜邔⑵湟压潭ㄔ谝粝裰破飞系谋硌萦糜趶V播傳送，但是享有請(qǐng)求合理報(bào)酬的權(quán)利。法國(guó)、意大利、日本著作權(quán)法均有類似規(guī)定⑦參見(jiàn)1992年法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第1部分第2卷“著作權(quán)之鄰接權(quán)”；1981年意大利《著作權(quán)法》第2編“行使著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利”；日本1986年《著作權(quán)法》第4章“著作權(quán)鄰接權(quán)”。。

歐共體也出臺(tái)了一系列指令，促進(jìn)各成員國(guó)表演者廣播獲酬權(quán)的立法進(jìn)程。1992年《出租權(quán)指令》第3章鄰接權(quán)第8條第1款規(guī)定，表演者有權(quán)以無(wú)線方式廣播或者公開(kāi)再現(xiàn)其現(xiàn)場(chǎng)表演，同時(shí)，該條第2款規(guī)定，表演者有權(quán)與錄制者分享報(bào)酬，即他人通過(guò)無(wú)線廣播或者公開(kāi)再現(xiàn)的方式使用其錄音制品時(shí)所支付的使用費(fèi)。成員國(guó)應(yīng)該制定使用費(fèi)分配方案，以便在表演者與錄制者未就此達(dá)成協(xié)議的情況下執(zhí)行。1993年《鄰接權(quán)指令》規(guī)定為了確定獲得權(quán)利所應(yīng)支付的報(bào)酬金額，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)考慮廣播的各個(gè)因素，比如實(shí)際收視率、潛在收視率以及語(yǔ)言版本等⑧參見(jiàn)《1993年9月27日理事會(huì)關(guān)于協(xié)調(diào)適用于衛(wèi)星廣播和有線轉(zhuǎn)播的版權(quán)和與版權(quán)相關(guān)權(quán)利的某些規(guī)定的第93/83/EEC號(hào)指令》聲明部分第17條。。2001年《信息社會(huì)版權(quán)指令》不僅創(chuàng)設(shè)了廣義的傳播權(quán)⑨廣義的傳播權(quán)，即以有線或無(wú)線的方式向公眾傳播作品的專有權(quán)。，而且承認(rèn)各成員國(guó)延伸性集體許可證權(quán)利管理安排，鼓勵(lì)表演者與廣播組織之間達(dá)成集體許可安排，以便利相關(guān)權(quán)利使用費(fèi)的結(jié)算⑩See Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society， (26).。

（二）“著作權(quán)一元結(jié)構(gòu)”保護(hù)模式

在“著作權(quán)一元結(jié)構(gòu)”保護(hù)模式下，表演是版權(quán)法保護(hù)的一類作品，表演者被看作是表演的作者，對(duì)表演作品[11]“作品表演”與“表演作品”雖然只有文字排列順序上的差異，但兩者所表達(dá)的含義卻完全不同?！白髌繁硌荨笔恰爸鳈?quán)—鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)”模式下的概念，是鄰接權(quán)保護(hù)的客體；“表演作品”是“著作權(quán)一元結(jié)構(gòu)”保護(hù)模式下的概念，是版權(quán)保護(hù)的客體。享有版權(quán)。英美法系國(guó)家多采取這種模式。

傳統(tǒng)上，美國(guó)版權(quán)法將錄音制品作為保護(hù)的作品類型之一[12]See US Copyright law 102(a)(7).，音樂(lè)作品的表演者可以作為作者（或者合作作者）直接受到版權(quán)法保護(hù)[13]See Capitol Records Inc.v .Mercury Records Corp.，221F.2d 657，1955，p.664.，而對(duì)于音樂(lè)作品之外的其他表演者則只能作為作品作者、制作者的雇員受到勞動(dòng)法、合同法等的保護(hù)。1994年美國(guó)為加入WTO，滿足《TRIPS協(xié)定》要求，在《版權(quán)法》中新增第1101條[14]See US Copyright law 1101(a)(3).，首次規(guī)定對(duì)表演的復(fù)制品或錄音制品的使用必須經(jīng)過(guò)表演者的同意。美國(guó)現(xiàn)行《版權(quán)法》規(guī)定，版權(quán)人僅僅對(duì)錄音制品的數(shù)字廣播享有權(quán)利，而其他不采用數(shù)字廣播的廣播機(jī)構(gòu)（如陸地廣播）無(wú)需向版權(quán)人支付費(fèi)用[15]See US Copyright law 106，114.。2009年，美國(guó)參眾兩院司法委員會(huì)通過(guò)《表演權(quán)法案》，建立“平臺(tái)對(duì)等”原則，即表演者對(duì)其錄音制品的任何公開(kāi)傳播方式使用都享有獲酬權(quán)。若該法案得以通過(guò)，將改變60年來(lái)陸地廣播組織免費(fèi)使用表演的不公平局面[16]See Gary McIntyre， The Performance Rights Act： Radio Broadcasting Faces Major Challenge in Long Battle Against Music Licensing，Journal of Radio & Audio Media，2010(2)，pp.135-150.，廣播組織需要按照政府規(guī)定的比率每年繳納固定的費(fèi)用以獲得對(duì)已固定表演的使用權(quán)。

在表演者廣播獲酬權(quán)方面，雖然大陸法系與英美法系的保護(hù)模式不同，各國(guó)立法也更多體現(xiàn)了本國(guó)廣播產(chǎn)業(yè)發(fā)展的利益，但是，從總體上看，賦予表演者廣播獲酬權(quán)是各國(guó)著作權(quán)法發(fā)展完善的趨勢(shì)。

二、表演者廣播獲酬權(quán)國(guó)際保護(hù)制度的演進(jìn)

國(guó)際條約對(duì)表演者廣播獲酬權(quán)的保護(hù)經(jīng)歷了有無(wú)到有、從弱到強(qiáng)的過(guò)程。

（一）《羅馬公約》

1961年《羅馬公約》是世界上第一部保護(hù)鄰接權(quán)的國(guó)際公約，也是有關(guān)表演者權(quán)保護(hù)的第一個(gè)國(guó)際公約?！读_馬公約》第12條規(guī)定：“如果某種為商業(yè)目的發(fā)行的唱片或此類唱片的復(fù)制直接用于廣播或任何向公眾的傳播，使用者則應(yīng)當(dāng)付一筆總的合理的報(bào)酬給表演者，或唱片制作者，或給二者。如有關(guān)各方之間沒(méi)有協(xié)議，國(guó)內(nèi)法律可以提出分享這些報(bào)酬的條件?！绷_馬公約將這一條歸為“錄音制品的二次使用”條款，關(guān)于該條款的作用和具體操作是各方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題。

首先，“錄音制品的二次使用”條款適用的前提是當(dāng)事人之間沒(méi)有合同約定。其次，“為商業(yè)目的的發(fā)行”表明該條只涉及已經(jīng)被錄制的表演，并且錄制表演的目的是向公眾傳播。公開(kāi)演奏、通過(guò)廣播或者有線節(jié)目的形式直接向公眾傳播，以及本身已屬?gòu)V播表演的錄音制品不受約束。再次，對(duì)錄音制品或錄音制品的復(fù)制品的使用必須是“直接”使用，只有直接使用人才有付費(fèi)的義務(wù)，間接使用人，比如轉(zhuǎn)播直接使用人節(jié)目的人，并不需要向表演者支付“二次使用”的報(bào)酬。最后，使用的方式被限定為“廣播或任何向公眾的傳播”。

《羅馬公約》第12條在具體適用上仍然存在一些問(wèn)題。一是該條款屬任意性條款[17]《羅馬公約》第16條規(guī)定，締約國(guó)可以聲明部分執(zhí)行或根本不執(zhí)行第12條的規(guī)定。，各國(guó)沒(méi)有具體適用的標(biāo)準(zhǔn)；二是沒(méi)有具體規(guī)定使用者支付報(bào)酬的方法，各國(guó)根據(jù)自己的解釋進(jìn)行適用具有一定的隨意性，導(dǎo)致實(shí)踐中表演者無(wú)法最終取得報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)；三是二次使用條款僅適用于錄音制品，音像制品的表演者并不能從表演的二次使用中獲得合理報(bào)酬。

（二）《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）

1996年WPPT主要為解決國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)用數(shù)字技術(shù)而產(chǎn)生的版權(quán)保護(hù)新問(wèn)題，WPPT在《羅馬公約》第12條的基礎(chǔ)上完善和發(fā)展了表演者廣播獲酬權(quán)[18]WPPT第15條“因廣播和向公眾傳播獲得報(bào)酬的權(quán)利”第1款規(guī)定：“對(duì)于將為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品直接或間接地用于廣播或用于對(duì)公眾的任何傳播，表演者和錄音制品制作者應(yīng)享有獲得一次性合理報(bào)酬的權(quán)利?！薄?/p>

1.將廣播和向公眾傳播的方式從直接使用擴(kuò)大到間接使用，今后間接使用表演的人，如轉(zhuǎn)播他人廣播的人，也負(fù)有向表演者支付合理報(bào)酬的義務(wù)；

2.表演者和錄音制品制作者共享合理報(bào)酬，“和”取代了“或”，提升了表演者的地位，也避免了制作者獨(dú)享報(bào)酬而表演者利益落空的風(fēng)險(xiǎn)。但是，根據(jù)該條約第3條和第15條第3款，WPPT仍然不保護(hù)音像表演者的廣播獲酬權(quán)，并且各締約國(guó)有權(quán)聲明保留。

（三）《北京條約》

2012年《北京條約》是由世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織制定的一個(gè)最新的鄰接權(quán)國(guó)際保護(hù)條約，也是現(xiàn)代技術(shù)環(huán)境下第一個(gè)直接和詳細(xì)規(guī)制視聽(tīng)錄制品[19]“視聽(tīng)錄制品”系指活動(dòng)圖像的體現(xiàn)物，不論是否伴有聲音或聲音表現(xiàn)物，從中通過(guò)某種裝置可感受、復(fù)制或傳播該活動(dòng)圖像?！侗本l約》最大的突破在于不再區(qū)分錄音制品上的表演與音像制品上的表演，對(duì)兩者都提供保護(hù)。參見(jiàn)《北京條約》第2條。中表演的多邊條約。其中，《條約》第11條“廣播和向公眾傳播的權(quán)利”仍然不設(shè)定強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，而向締約方提供了多種選擇[20]《北京條約》第11條“廣播和向公眾傳播的權(quán)利”條款因與第4條國(guó)民待遇條款規(guī)定的締約國(guó)需承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)有著密切的聯(lián)系，因而成為《北京條約》締結(jié)過(guò)程中爭(zhēng)議最激烈的條款之一，這主要表現(xiàn)在歐盟與美國(guó)之間意見(jiàn)的對(duì)立。歐盟由于《鄰接權(quán)指令》以及各成員國(guó)已經(jīng)為視聽(tīng)表演者廣播獲酬權(quán)提供了較為充分的保護(hù)，因而積極推動(dòng)國(guó)際條約提高對(duì)這一權(quán)利的保護(hù)水平，而美國(guó)出于維護(hù)國(guó)內(nèi)龐大的廣播產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益，主張維持現(xiàn)有的國(guó)際保護(hù)水平。雙方利益博弈和妥協(xié)的結(jié)果是《北京條約》第11條仍然不設(shè)定強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，而向締約方提供了多種選擇。參見(jiàn)王遷：《〈視聽(tīng)表演北京條約〉爭(zhēng)議問(wèn)題及對(duì)我國(guó)國(guó)際義務(wù)的影響》，載《法學(xué)》2012年第10期。，締約方可以將廣播權(quán)上升為表演者專有權(quán)予以保護(hù)，或者僅規(guī)定有限制的表演者廣播獲酬權(quán)，或者根本不規(guī)定表演者廣播獲酬權(quán)[21]參見(jiàn)《北京條約》第11條“廣播和向公眾傳播的權(quán)利”條款。。同時(shí)，條約第12條第3款允許各國(guó)均可規(guī)定表演者可因其表演的任何使用而獲得使用費(fèi)和合理報(bào)酬，而不限于廣播和向公眾傳播的情況。顯然，表演者可以獨(dú)享報(bào)酬，相對(duì)于WPPT，表演者的地位再一次提高，對(duì)其視聽(tīng)錄制品中表演的控制也進(jìn)一步加強(qiáng)。

綜上，國(guó)際條約對(duì)表演者廣播獲酬權(quán)的保護(hù)水平在過(guò)去的半個(gè)世紀(jì)里取得了極大提升，但是，總體上仍停留在“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”和任意性條款的水平上，既沒(méi)有設(shè)定強(qiáng)制性適用標(biāo)準(zhǔn)，允許成員國(guó)聲明保留，也沒(méi)有設(shè)計(jì)統(tǒng)一的爭(zhēng)端解決機(jī)制，對(duì)于表演者視聽(tīng)錄制品中表演的跨國(guó)廣播傳播產(chǎn)生的爭(zhēng)端缺乏規(guī)制[22]See Aaron X.Fellmeth， Introductory Note to Beijing Treaty on Audiovisual Performances， International LegalMaterials，2012(6)，pp.1211-1222.。

三、表演者廣播獲酬權(quán)存廢的爭(zhēng)議

表演者廣播獲酬權(quán)直接牽動(dòng)著表演者和廣播組織的利益，其存廢問(wèn)題往往引起各界的爭(zhēng)議。2009年，美國(guó)參眾兩院司法委員會(huì)通過(guò)《表演權(quán)法案》時(shí)曾在國(guó)內(nèi)引發(fā)了“一場(chǎng)地震”，支持者認(rèn)為賦予表演者廣播獲酬權(quán)有助于建立公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，救濟(jì)表演者長(zhǎng)期無(wú)法從其表演的二次使用中獲得合理報(bào)酬的不公平狀況。而反對(duì)者則將這一法案視為未來(lái)50年美國(guó)廣播業(yè)發(fā)展的最大障礙，認(rèn)為“表演稅”（Performance Tax）的施行，給廣播組織增加了過(guò)于沉重的負(fù)擔(dān)[23]See EDITORIAL： Pay for play： Congress should require AM/FM radio stations to pay royalties to performers whose music they broadcast，Houston Chronicle， March 14，2008.。

2012年《北京條約》成功締結(jié)，又正值我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改前夜，是否對(duì)該條約予以保留和是否在《著作權(quán)法》中增加表演者廣播獲酬權(quán)條款，各方爭(zhēng)議很大。支持者認(rèn)為，我國(guó)《著作權(quán)法》中應(yīng)當(dāng)增加表演者“獲得合理報(bào)酬的權(quán)利”條款[24]原曉爽著：《表演者權(quán)利研究》，法律出版社2010年版，第155頁(yè)。，以激勵(lì)表演者的創(chuàng)作，促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。反對(duì)者則主張我國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)《北京條約》第11條聲明保留，不贊成在《著作權(quán)法》中明確規(guī)定表演者廣播獲酬權(quán)，主要有以下理由：（1）廣播電臺(tái)性質(zhì)特殊。我國(guó)廣播電臺(tái)由政府開(kāi)辦，承擔(dān)著思想政治宣傳和滿足人民文化需求的任務(wù)，若要求廣播電臺(tái)向表演者支付報(bào)酬，將會(huì)給其帶來(lái)較大負(fù)擔(dān)，影響對(duì)外宣傳任務(wù)的完成[25]胡開(kāi)忠：《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織音像表演條約及其對(duì)我國(guó)著作權(quán)立法的影響》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第5期。。（2）表演者集體管理組織發(fā)展滯后。表演者集體管理組織的發(fā)展可以節(jié)省交易成本，降低法律風(fēng)險(xiǎn)。而我國(guó)尚沒(méi)有表演者集體管理組織，因此不適宜承擔(dān)第11條的國(guó)際義務(wù)。（3）民族視聽(tīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益的需要。我國(guó)視聽(tīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀是發(fā)展速度快、進(jìn)口大于出口、逆差逐年擴(kuò)大。如果不對(duì)第11條聲明保留，將進(jìn)一步擴(kuò)大視聽(tīng)產(chǎn)品的貿(mào)易逆差[26]在進(jìn)口視聽(tīng)錄制品時(shí)不僅要向國(guó)外制片商支付購(gòu)買費(fèi)用，而且要向該視聽(tīng)錄制品中的國(guó)外表演者支付合理的報(bào)酬。，阻礙國(guó)內(nèi)視聽(tīng)產(chǎn)業(yè)和廣播業(yè)的發(fā)展。（4）對(duì)國(guó)際條約類似條款態(tài)度一致性的要求。WPPT第15條內(nèi)容與《北京條約》第11條相似，區(qū)別僅僅在于前者適用以“錄音制品”錄制的表演，后者則適用以“視聽(tīng)錄制品”錄制的表演。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》并未區(qū)別“錄音制品”與“視聽(tīng)錄制品”上的表演[27]參見(jiàn)《著作權(quán)法》第37條。，而2006年我國(guó)在決定加入WPPT時(shí)對(duì)第15條聲明了保留[28]參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加入〈世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約〉的決定》，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2007-02/01/content_5357665.htm，最后訪問(wèn)日期：2013年11月19日。，所以仍然應(yīng)對(duì)《北京條約》第11條聲明保留[29]王遷：《〈視聽(tīng)表演北京條約〉視野下著作權(quán)法的修訂》，載《法商研究》2012年第6期。。

可見(jiàn)，在是否規(guī)定表演者廣播獲酬權(quán)這一問(wèn)題上，不僅有表演者與廣播組織的利益博弈，還有視聽(tīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的國(guó)際較量，而解決爭(zhēng)議需要對(duì)上述利益進(jìn)行妥善衡量。

四、表演者廣播獲酬權(quán)的必要性

作者在作品的創(chuàng)作中付出了艱辛和創(chuàng)造性的勞動(dòng)，在最終的文化產(chǎn)品的形成過(guò)程中，表演者也起到非常關(guān)鍵性的作用。表演者的正當(dāng)權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到妥善保護(hù)。

（一）表演者廣播獲酬權(quán)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論指出，每一個(gè)人都能夠勞動(dòng)并且享有自己的勞動(dòng)果實(shí)。表演既是表演者的勞動(dòng)過(guò)程，又是表演者的勞動(dòng)果實(shí)，表演者有權(quán)要求獲得這些勞動(dòng)產(chǎn)品的全部經(jīng)濟(jì)價(jià)值。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)創(chuàng)造了有效率地使用資源的激勵(lì)[30]理查德·A·波斯納著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析（上）》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第39-43頁(yè)。，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益最大化和社會(huì)利益最大化。著作權(quán)法制定和修改的經(jīng)濟(jì)目的是激勵(lì)文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作[31]Ruth Towse，The Singer or the Song? Developments in Performers' Rights from the Perspective of aCulturalEconomist，Review of Law and Economics，2007(3), pp.745-766.，然而，沒(méi)有經(jīng)過(guò)表演的作品對(duì)創(chuàng)作者和社會(huì)來(lái)說(shuō)價(jià)值很小，表演者的表演是作品價(jià)值增值的過(guò)程，也是最終能夠產(chǎn)生效用的文化產(chǎn)品得以出現(xiàn)的重要途徑，所以著作權(quán)法既要保護(hù)作品的創(chuàng)作也要激勵(lì)作品的傳播及使用。

表演者在表演過(guò)程中要經(jīng)歷長(zhǎng)期的訓(xùn)練，投入大量的人力物力財(cái)力，加入創(chuàng)造力，并承擔(dān)表演不受公眾歡迎的失敗風(fēng)險(xiǎn)，這些成本要素構(gòu)成了表演者的總投入。在公平交易的情況下，表演者理應(yīng)獲得等額報(bào)酬。廣播電臺(tái)使用錄音制品和視聽(tīng)錄制品最為頻繁，并以此吸引廣大觀眾贏得收視率和廣告收入[32]The Proposed Performance Rights Act Would Result in Additional Costs for Broadcast Radio Stations and Additional Revenue for Record Companies， Musicians， and Performers，GAO Reports，2010，pp.1-63.，但卻僅僅承擔(dān)了向制作者支付一次性購(gòu)買費(fèi)和廣播電臺(tái)自身運(yùn)營(yíng)的平均成本，對(duì)表演者沒(méi)有付費(fèi)義務(wù)。這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)既不能對(duì)表演者形成有效的激勵(lì)，也會(huì)給社會(huì)福利帶來(lái)?yè)p失（見(jiàn)下圖）。

圖 表演者廣播獲酬權(quán)合理性基本經(jīng)濟(jì)學(xué)參數(shù)分析圖解

如圖，在表演者和使用者(廣播電臺(tái))并存的市場(chǎng)上，S曲線表示表演的供給曲線，D曲線表示廣播電臺(tái)使用表演的需求曲線，MC曲線表示表演者使被表演作品每增值一個(gè)單位而付出的邊際成本，MR曲線表示表演者每付出一單位成本能使被表演作品增值的邊際收益。市場(chǎng)均衡出現(xiàn)在MC與MR的交點(diǎn)A，此時(shí)，表演者以P2的價(jià)格提供Q0數(shù)量的表演給使用者廣播電臺(tái)使用，作品因表演而增值的部分等于表演者額外付出的勞動(dòng)價(jià)值。然而，市場(chǎng)上表演者真實(shí)面對(duì)的邊際收益曲線并不是MR，而是AC，AC曲線表示使用者（廣播電臺(tái)）一次性購(gòu)買表演和自身運(yùn)營(yíng)的平均成本。此時(shí)，新的市場(chǎng)均衡出現(xiàn)在AC與D的交點(diǎn)B，表演的價(jià)格由P2下降到P1，“生產(chǎn)”表演的邊際成本大于邊際收益（MC>MR），因此，表演者只會(huì)在F點(diǎn)提供Q2數(shù)量的表演，使用者廣播電臺(tái)的需求Q1得不到滿足（差額為Q1- Q2）。表演者（生產(chǎn)者）剩余減少P1FEP2，使用者(廣播電臺(tái))剩余增加P1BEP2，“缺貨成本”為P1*（Q1- Q2），即FBQ1Q2，社會(huì)福利凈損失（FBQ1Q2-EFB）。

根據(jù)《中國(guó)廣播電影電視發(fā)展報(bào)告（2012）》的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我國(guó)付費(fèi)頻率頻道產(chǎn)業(yè)雖然總體規(guī)模不大，但是發(fā)展迅速。截至2011年，全國(guó)有付費(fèi)電視132套，付費(fèi)廣播14套，付費(fèi)數(shù)字電視用戶數(shù)1760.56萬(wàn)戶，比2010年增加655.53萬(wàn)戶，占數(shù)字電視用戶的比重從2010年的12.46%提高到2011年的15.32%。全國(guó)付費(fèi)數(shù)字電視收入37.68億元，比2010年增長(zhǎng)49.03%，且近五年的年平均增速保持在49%。付費(fèi)頻率頻道產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展更加凸顯了表演者廣播獲酬權(quán)缺失的不合理性[33]“不合理性”是，一方面，廣播電臺(tái)通過(guò)付費(fèi)頻率頻道賺取相當(dāng)大的利潤(rùn)；另一方面，表演者無(wú)法從其表演的二次使用中獲得合理報(bào)酬，這是顯失公平的。。

（二）傳播技術(shù)革新的必然要求

傳播技術(shù)的發(fā)展史就是著作權(quán)法的發(fā)展史[34]MarianaSavu， Economic Rights of the Neighboring Rights Owners Performers’ Rights Management， Challenges of the Knowledge Society，2012(2), pp.1165-1187.，著作權(quán)法因循技術(shù)創(chuàng)新而生，因應(yīng)技術(shù)變革而變[35]吳漢東：《國(guó)際化、現(xiàn)代化與法典化：中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展道路》，載《法商研究》2004年第3期。。傳播技術(shù)促使表演者與其表演相分離，表演者逐漸對(duì)其表演的使用失去控制，表演者廣播獲酬權(quán)應(yīng)運(yùn)而生。

1845年，第一臺(tái)快速印刷機(jī)在德國(guó)誕生，正式開(kāi)啟了印刷技術(shù)的機(jī)械化時(shí)代。西歐許多文學(xué)家、藝術(shù)家的作品被印刷出來(lái)并迅速流傳到世界各地，這些國(guó)家也相應(yīng)地開(kāi)始重視版權(quán)的國(guó)際保護(hù)。1886年，《伯爾尼公約》簽訂，標(biāo)志著國(guó)際版權(quán)保護(hù)體系的初步形成。這一時(shí)期，印刷技術(shù)的發(fā)展并沒(méi)有對(duì)表演者造成沖擊，表演仍然局限于現(xiàn)場(chǎng)表演，公眾除了欣賞之外并不能以其他方式利用表演者的表演，因此《伯爾尼公約》并沒(méi)有涉及鄰接權(quán)問(wèn)題，更沒(méi)有表演者廣播獲酬權(quán)的內(nèi)容。

1877年，愛(ài)迪生制造出人類史上第一部留聲機(jī)。得益于錄音技術(shù)的迅速發(fā)展，表演者的表演能夠被固定下來(lái)，公眾不必要蒞臨現(xiàn)場(chǎng)觀看，而只需購(gòu)買相應(yīng)的錄音制品就可以觀賞到表演。從此，表演者再也不能像以前那樣完全控制對(duì)自己表演的利用了。20世紀(jì)20年代以后，廣播技術(shù)的發(fā)展使得新興的廣播電臺(tái)逐漸成為主流的傳播媒介，它們通過(guò)播放錄音制品贏得了大量的觀眾，公眾不必要購(gòu)買錄音制品，而只需一臺(tái)收音機(jī)就可以隨時(shí)隨地欣賞到免費(fèi)的音樂(lè)節(jié)目，表演者進(jìn)一步喪失了對(duì)自己已固定表演的控制。因此，1961年《羅馬公約》對(duì)因傳播技術(shù)的發(fā)展帶來(lái)的表演者廣播獲酬權(quán)保護(hù)問(wèn)題做出了回應(yīng)[36]《羅馬公約》第12條。。隨著數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的來(lái)臨，海量的視聽(tīng)錄制品迅速傳播，公眾可以更便捷地欣賞各種視聽(tīng)節(jié)目，而表演者幾乎不可能控制對(duì)已固定在視聽(tīng)錄制品上的表演的使用，一方面，技術(shù)上難以跟蹤和控制；另一方面，已有的國(guó)際公約并不保護(hù)表演者固定在視聽(tīng)錄制品上的表演[37]《北京條約》之前，國(guó)際條約普遍保護(hù)表演者固定其表演的權(quán)利，但是對(duì)已固定的表演卻差別對(duì)待，即僅保護(hù)已固定在錄音制品上的表演的二次使用，而不保護(hù)已固定在視聽(tīng)錄制品上的表演的二次使用，這就造成了表演者無(wú)法就廣播組織使用視聽(tīng)錄制品上的表演取得合理報(bào)酬的不公平局面。。2012年《北京條約》首次將對(duì)表演者的保護(hù)延伸到了視聽(tīng)錄制品中的表演，是因應(yīng)傳播技術(shù)最新發(fā)展的必然結(jié)果。

可見(jiàn)，傳播技術(shù)的革新是表演者廣播獲酬權(quán)問(wèn)題產(chǎn)生的根源和發(fā)展的動(dòng)力，它不僅擴(kuò)大了權(quán)利保護(hù)的范圍，而且推動(dòng)著權(quán)利運(yùn)行機(jī)制的完善。因此，從應(yīng)對(duì)傳播技術(shù)不斷革新的角度，在著作權(quán)法中規(guī)定表演者廣播獲酬權(quán)是必要的。

（三）利益再平衡的考量

法律是利益關(guān)系調(diào)整的基本手段。廣播電臺(tái)性質(zhì)特殊，其為公眾提供信息、對(duì)外宣傳的政治屬性體現(xiàn)了公共利益；而表演者從其已固定表演的二次使用中獲得合理報(bào)酬是表演者的私人利益。當(dāng)廣播電臺(tái)與表演者之間出現(xiàn)利益失衡或沖突時(shí)，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)利益均衡機(jī)制，實(shí)現(xiàn)公共利益與私人利益的再平衡。

我國(guó)著作權(quán)法不區(qū)分公益性廣播與商業(yè)性廣播，當(dāng)其履行公共服務(wù)廣播[38]公共服務(wù)廣播（Public Service Broadcasting）的概念起源于20世紀(jì)20年代的英國(guó)，它的主要職能是獨(dú)立、客觀、公正地提供信息以保障公民的基本文化權(quán)利，是一國(guó)文化公共服務(wù)的重要組成部分。See Yik Chan Chin， Public service broadcasting， public interest and individual rights in China，Media，Culture & Society，2012(7), pp.898-912.的職能，使用已固定的表演為公眾提供公共文化服務(wù)時(shí)，表演者的廣播獲酬權(quán)應(yīng)當(dāng)被限制。然而，這種限制應(yīng)當(dāng)以不損害公共利益為限度，不能因?yàn)楸Ｗo(hù)公共利益而完全否認(rèn)私人利益，造成重大失衡，而我國(guó)的現(xiàn)狀正是如此。 “十一五”以來(lái)，我國(guó)廣電行業(yè)發(fā)展迅速，全國(guó)廣播電視創(chuàng)收收入增長(zhǎng)明顯，廣告收入成為廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的主要收入來(lái)源，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)基本上實(shí)現(xiàn)了收支平衡，東部地區(qū)有盈余。我國(guó)廣播電臺(tái)的盈利能力足以保障其實(shí)現(xiàn)文化公共服務(wù)職能，規(guī)定表演者廣播獲酬權(quán)并不會(huì)給廣播電臺(tái)增加過(guò)分的負(fù)擔(dān)。從公共利益與私人利益的再平衡角度，保護(hù)表演者廣播獲酬權(quán)是必要的。

五、我國(guó)表演者廣播獲酬權(quán)的立法和完善

在著作權(quán)法的修訂中，應(yīng)加入表演者廣播獲酬權(quán)條款，并建立和完善相應(yīng)配套制度，保障表演者廣播獲酬權(quán)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。

（一）在《著作權(quán)法》中增加表演者廣播獲酬權(quán)條款

在信息時(shí)代，表演者廣播獲酬權(quán)已經(jīng)成為各國(guó)國(guó)內(nèi)法廣泛承認(rèn)的應(yīng)當(dāng)給予表演者的權(quán)利之一，也是國(guó)際條約中重點(diǎn)推進(jìn)的需要保護(hù)的權(quán)利之一。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，2014年6月公布的《著作權(quán)法》修訂草案送審稿第37條和第40條雖然有類似相關(guān)規(guī)定，但是仍然存在概念模糊、可操作性低等問(wèn)題。鑒于此，應(yīng)在我國(guó)著作權(quán)法修改中增加表演者廣播獲酬權(quán)條款，明確規(guī)定廣播電臺(tái)付酬的對(duì)象、方式和標(biāo)準(zhǔn)。具體制度安排，美國(guó)《表演權(quán)法案》可資借鑒。

該法案規(guī)定廣播電臺(tái)應(yīng)當(dāng)按照年收益和電臺(tái)的類型（商業(yè)電臺(tái)或非商業(yè)電臺(tái)）向表演者支付使用費(fèi)[39]The Proposed Performance Rights Act Would Result in Additional Costs for Broadcast Radio Stations and Additional Revenue for Record Companies， Musicians， and Performers，GAO Reports，2010，pp.1-63.，小型的、非商業(yè)的、教育用的或者公共用的陸地廣播站可以通過(guò)繳納固定的許可費(fèi)代替本應(yīng)支付的使用費(fèi)。廣播電臺(tái)與著作權(quán)人可以達(dá)成付費(fèi)協(xié)議，無(wú)法達(dá)成協(xié)議時(shí)可以請(qǐng)求版稅委員會(huì)依“平臺(tái)對(duì)等”原則代為設(shè)定[40]版稅委員會(huì)代為設(shè)定版稅標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照“平臺(tái)對(duì)等”原則，綜合考慮以下因素設(shè)定適用費(fèi)率：（1）何種的稅率能最大化創(chuàng)意作品的可用性；（2）多大數(shù)額能給權(quán)利人和受讓人公平的回報(bào)；（3）權(quán)利人及各方對(duì)音樂(lè)傳播所作的貢獻(xiàn)，例如技術(shù)和投資等。。

在《著作權(quán)法》修改草案送審稿的基礎(chǔ)上，建議修改相關(guān)條款如下：

第三十四條表演者對(duì)其表演享有下列權(quán)利：

（一）表明表演者身份；

（二）保護(hù)表演形象不受歪曲；

（三）許可他人以無(wú)線或者有線方式公開(kāi)播放其現(xiàn)場(chǎng)表演；

（四）許可他人錄制其表演；

（五）許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租其表演的錄制品或者該錄制品的復(fù)制件；

（六）許可他人以無(wú)線或者有線方式向公眾提供其表演，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得該表演，以及通過(guò)技術(shù)設(shè)備向公眾傳播以前述方式提供的表演；

（七）就其已固定表演直接或間接地用于廣播或向公眾傳播獲得合理的報(bào)酬。

前款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期不受限制；第（三）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，自該表演發(fā)生后次年1月1日起算。

被許可人以本條第一款第（三）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)規(guī)定的方式使用作品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可。

第四十條以下列方式使用錄音制品的，其錄音制作者享有獲得合理報(bào)酬的權(quán)利：

（一）以無(wú)線或者有線方式公開(kāi)播放錄音制品或者轉(zhuǎn)播該錄音制品的播放，以及通過(guò)技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該錄音制品的播放；

（二）通過(guò)技術(shù)設(shè)備向公眾傳播錄音制品。

外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人其所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)承認(rèn)中國(guó)錄音制作者享有同等權(quán)利的，享有本條第一款規(guī)定的權(quán)利。

第六十二條著作權(quán)集體管理組織的授權(quán)使用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門公告實(shí)施，有異議的，由中級(jí)以上人民法院組織專門委員會(huì)裁定，裁定為最終結(jié)果，裁定期間收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不停止執(zhí)行。

（二）在《著作權(quán)法》中明確規(guī)定建立表演者集體管理組織

傳播技術(shù)的進(jìn)步使得單個(gè)表演者幾乎不能控制已固定表演的二次使用[41]Aurobinda Panda， Atul Patel， Role of Collective Management Organizations for Protection of Performers' Right in Music Industry： In the Era of Digitalization，The Journal of World Intellectual Property，2012(2), pp.155-170.。表演者集體管理組織在表演者與廣播電臺(tái)之間搭建了一座便利交易的橋梁。

著作權(quán)的集體管理本質(zhì)上是一種市場(chǎng)交易行為，集體管理組織也是一個(gè)公益化的自發(fā)性社團(tuán)組織[42]陳明濤：《權(quán)力與市場(chǎng)的錯(cuò)位——修改中的著作權(quán)法集體管理制度之殤》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2012年9月28日，第5版。。在國(guó)外，集體管理組織是基于契約自由發(fā)展起來(lái)的，而我國(guó)在移植著作權(quán)集體管理制度過(guò)程中沒(méi)有發(fā)揮市場(chǎng)的基礎(chǔ)作用，不僅集體管理組織的設(shè)立、變更、注銷需要相關(guān)權(quán)力部門的審批等層層程序，而且授權(quán)使用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門制定。公權(quán)力色彩過(guò)重，并過(guò)度主導(dǎo)市場(chǎng)化組織的模式是我國(guó)著作權(quán)集體管理組織發(fā)展停滯的主要原因。

如果在表演者廣播獲酬權(quán)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和獲取方式方面存在一個(gè)市場(chǎng)普遍認(rèn)同的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論是國(guó)內(nèi)表演者還是締約方表演者都可以直接獲得二次使用的報(bào)酬，那么，集體管理組織會(huì)失去其存在價(jià)值，整個(gè)社會(huì)的效益會(huì)實(shí)現(xiàn)最大化。目前，在市場(chǎng)發(fā)展并不充分的情況下，我們應(yīng)當(dāng)盡快建立自愿性表演者集體管理組織[43]強(qiáng)制性表演者集體管理組織和延伸性集體管理安排都將存在風(fēng)險(xiǎn)，即表演者集體管理組織不能真正代表表演者的利益，反而成為侵害表演者權(quán)利的途徑。，培養(yǎng)市場(chǎng)普遍認(rèn)同的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。因此，我國(guó)的《著作權(quán)法》中應(yīng)明確規(guī)定，我國(guó)應(yīng)建立表演者集體管理組織。

（三）逐步取消對(duì)《北京條約》第11條的保留

我國(guó)廣播電視行業(yè)、視聽(tīng)產(chǎn)業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展利益要求我們選擇適用或部分適用《北京條約》第11條。

首先，廣播電臺(tái)播放錄音制品對(duì)唱片銷售的影響發(fā)生了變化[44]The Proposed Performance Rights Act Would Result in Additional Costs for Broadcast Radio Stations and Additional Revenue for Record Companies， Musicians， and Performers，GAO Reports，2010，pp1-63.。以前，廣播電臺(tái)對(duì)錄音制品的播放雖然會(huì)影響一些觀眾的購(gòu)買動(dòng)力，但是也有一些觀眾為了滿足反復(fù)欣賞的需求而選擇購(gòu)買唱片或者支付門票觀看現(xiàn)場(chǎng)表演，總體上對(duì)唱片銷售起“促進(jìn)”作用。但是，現(xiàn)在這種關(guān)系變得模糊了，人們可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)等其他途徑獲得表演，從而對(duì)表演者利益的影響更大。因此，從利益均衡的角度出發(fā)，法律對(duì)固定在錄音制品上的表演的保護(hù)水平應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提高。

其次，廣播電臺(tái)對(duì)錄音制品中表演的使用與對(duì)視聽(tīng)錄制品中表演的使用，對(duì)表演者利益的影響程度不同。廣播電臺(tái)播放載有表演的錄音制品，確實(shí)會(huì)影響一些觀眾的購(gòu)買動(dòng)力，但是也有一些觀眾為了滿足反復(fù)欣賞的需求而選擇購(gòu)買唱片或者支付門票觀看現(xiàn)場(chǎng)表演。但是，廣播電臺(tái)播放載有表演的視聽(tīng)錄制品，觀眾全面欣賞表演者的形象和聲音后，基本上就會(huì)放棄購(gòu)買該視聽(tīng)錄制品。顯然，后者對(duì)表演者利益的影響更大。從實(shí)質(zhì)公平的角度出發(fā)，法律對(duì)固定在視聽(tīng)錄制品上表演的保護(hù)水平應(yīng)當(dāng)高于對(duì)錄音制品中表演的保護(hù)。

因此，《北京條約》第11條是在WPPT第15條基礎(chǔ)上的重大發(fā)展，為視聽(tīng)表演者提供了更高的國(guó)際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。由于實(shí)際情況和立法目的的變化，對(duì)WPPT第15條聲明保留不是對(duì)《北京條約》第11條聲明保留的充分條件。

最后，在國(guó)際條約中，表演者廣播獲酬權(quán)條款往往與國(guó)民待遇條款聯(lián)系在一起，如果一國(guó)不保護(hù)另一國(guó)表演者的廣播獲酬權(quán)，那么本國(guó)表演者在該國(guó)也無(wú)法獲得相應(yīng)權(quán)利。美國(guó)是世界上廣播業(yè)、視聽(tīng)產(chǎn)業(yè)最為發(fā)達(dá)的國(guó)家，但是在《表演權(quán)法案》通過(guò)以前，美國(guó)只規(guī)定數(shù)字廣播有付費(fèi)義務(wù)，表演者對(duì)于其他廣播形式對(duì)表演的使用沒(méi)有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，美國(guó)表演者每年因此在全世界范圍內(nèi)要損失至少1.5億美元。我國(guó)廣播業(yè)、視聽(tīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，未來(lái)在全球范圍內(nèi)必將擁有更大的利益，從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展角度，我國(guó)應(yīng)當(dāng)逐步取消保留，而選擇適用或部分適用第11條，明確規(guī)定表演者依法享有廣播獲酬權(quán)，使我國(guó)對(duì)表演者的保護(hù)提升到國(guó)際平均水平，并以此獲得國(guó)際條約中互惠基礎(chǔ)上的國(guó)民待遇。