關(guān)鍵詞推廣中的商標(biāo)侵權(quán)問題研究——以關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者的義務(wù)為中心

姚志偉 慎 凱

一、問題的提出

關(guān)鍵詞推廣服務(wù)又可稱為“競價(jià)排名”推廣服務(wù)，是一種以搜索引擎為工具的商業(yè)營銷模式，其具體模式是：推廣者對關(guān)鍵詞進(jìn)行競價(jià)，使得其推廣結(jié)果可以出現(xiàn)在該關(guān)鍵詞搜索結(jié)果的頁面上，而該頁面顯示的信息與推廣者希望推廣的產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)。也就是當(dāng)消費(fèi)者搜索關(guān)鍵詞時(shí)，競價(jià)成功的推廣者的推廣信息就會(huì)出現(xiàn)在搜索結(jié)果的頁面。①通常會(huì)在自然搜索結(jié)果的上方，或者右側(cè)?？蓞⒁姲俣韧茝V的例子， http://e.baidu.com/faq/#，最后訪問日期：2015年4月5日。推廣者能否競價(jià)成功不僅取決于其對某個(gè)關(guān)鍵詞的出價(jià)，還取決于關(guān)鍵詞質(zhì)量等因素，如推廣信息與搜索關(guān)鍵詞之間的密切程度等。②例如百度推廣的規(guī)則是“推廣信息出現(xiàn)在何處，由出價(jià)和質(zhì)量度共同決定”，http://e.baidu.com/faq/#，最后訪問日期：2015年4月5日。

作為一種新的營銷模式，關(guān)鍵詞推廣與傳統(tǒng)推廣方式相比，具有明顯的優(yōu)勢，也在網(wǎng)絡(luò)營銷中占有極其重要的地位。雖然這一營銷模式在商業(yè)上獲得了巨大的成功，但也帶來了一些爭議，其中一個(gè)重要的爭議是商標(biāo)侵權(quán)問題。近年來，關(guān)于關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者在商標(biāo)方面的義務(wù)，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)上有很多爭議。③這方面的詳細(xì)論述可參見宋亞輝：《競價(jià)排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞審查義務(wù)研究》，載《法學(xué)家》2013年第4期。但同時(shí)不可否認(rèn)的是，司法案例上和企業(yè)實(shí)踐方面已經(jīng)出現(xiàn)了一些新的變化。例如，在審查義務(wù)方面，近兩年來，以百度為被告的案例中，法院普遍認(rèn)為百度沒有主動(dòng)的、事前的、全面的審查義務(wù)。在國外，以谷歌為代表的關(guān)鍵詞推廣服務(wù)者也調(diào)整了其關(guān)鍵詞推廣政策。本文旨在考察國內(nèi)外司法判決和相關(guān)企業(yè)政策的基礎(chǔ)上，對關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者在商標(biāo)侵權(quán)方面的義務(wù)做一個(gè)較系統(tǒng)的研討。

二、關(guān)鍵詞推廣中商標(biāo)侵權(quán)的討論

（一）商標(biāo)使用的討論

在傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)討論中，商標(biāo)混淆是集中研討的問題，而對于商標(biāo)使用的問題則相對關(guān)注較少。在傳統(tǒng)環(huán)境下，商標(biāo)使用的問題相對比較簡單，因?yàn)樯虡?biāo)通常是用于商品或服務(wù)上，或者廣告宣傳的媒介上，可以被用戶所感知。到了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，商標(biāo)使用的問題就復(fù)雜了，因?yàn)樯虡?biāo)可以在用戶感知不到的方式下被使用，例如將商標(biāo)作為一個(gè)網(wǎng)頁的內(nèi)碼使用，或者作為關(guān)鍵詞在推廣系統(tǒng)內(nèi)部使用。

正因?yàn)樯虡?biāo)使用在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)雜化了，因此需要討論的是，關(guān)鍵詞推廣中商標(biāo)的使用，是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“使用”。④我國的商標(biāo)法的通說認(rèn)為，對他人商標(biāo)的“商標(biāo)法意義上的使用”是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必備要件，當(dāng)然也存在不同意見，可參見何懷文：《“商標(biāo)性使用”的法律效力》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2014年第2期。在關(guān)鍵詞推廣中，商標(biāo)會(huì)在兩個(gè)階段中被使用：第一，是將商標(biāo)作為關(guān)鍵詞置于關(guān)鍵詞服務(wù)提供者的推廣系統(tǒng)中，這是一種內(nèi)部單純的機(jī)械式使用（以下稱為內(nèi)部使用）。第二，是將商標(biāo)作為關(guān)鍵詞放置于搜索結(jié)果頁面的推廣標(biāo)題、推廣信息（上述兩者可合稱為推廣鏈接），即外部使用。⑤按照商標(biāo)使用理論，內(nèi)部使用屬于對于商標(biāo)的隱形使用，外部使用屬于對于商標(biāo)的顯性使用。

目前，關(guān)于關(guān)鍵詞商標(biāo)使用的主要爭議集中在第一個(gè)階段，即商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的內(nèi)部使用，是否構(gòu)成“商標(biāo)法意義上的使用”（以下簡稱為商標(biāo)使用）⑥第二階段相對無爭議，因?yàn)檫@種使用是將商標(biāo)置于消費(fèi)者可感知的宣傳活動(dòng)中，已經(jīng)可以被納入法律上的商標(biāo)使用概念中。例如我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條規(guī)定，將商標(biāo)用于宣傳活動(dòng)中，屬于商標(biāo)使用。美國《蘭哈姆法》規(guī)定商標(biāo)用于介紹商品或服務(wù)的廣告構(gòu)成商標(biāo)使用?；厮萆虡?biāo)使用的目的，是讓消費(fèi)者能夠識(shí)別商品或服務(wù)的來源，第二階段的使用，已經(jīng)能夠讓消費(fèi)者進(jìn)行這種識(shí)別，因此，確實(shí)可以歸入商標(biāo)使用的范圍內(nèi)。。當(dāng)然，這個(gè)問題比較復(fù)雜，我們可以先看看域外的一些判例。

我國臺(tái)灣地區(qū)有兩個(gè)相關(guān)案例，其判決要旨十分清晰，即內(nèi)部使用不構(gòu)成商標(biāo)使用。第一個(gè)案例是智慧財(cái)產(chǎn)法院2009年判決的“出一張嘴案”，法院認(rèn)定，關(guān)鍵詞推廣內(nèi)容沒有將所爭商標(biāo)作為商品或服務(wù)之營銷使用，消費(fèi)者不會(huì)認(rèn)為關(guān)鍵詞推廣的商品或服務(wù)是由商標(biāo)所有人提供，因此“并非屬商標(biāo)使用行為，從而并未構(gòu)成系爭商標(biāo)權(quán)之侵害。”⑦臺(tái)灣智慧財(cái)產(chǎn)法院98年度民商上字第11號(hào)判決。2012年的“幸福空間案”中，智慧財(cái)產(chǎn)法院維持了“出一張嘴案”的判決邏輯。二審過程中，智慧財(cái)產(chǎn)法院更是強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的可識(shí)別性是商標(biāo)使用的必備要件，商標(biāo)作為關(guān)鍵詞在系統(tǒng)內(nèi)部使用，消費(fèi)者無法接觸到，也就不具備可識(shí)別性，從而也就不構(gòu)成商標(biāo)使用。⑧臺(tái)灣智慧財(cái)產(chǎn)法院101年度民商訴字第22號(hào)判決；臺(tái)灣智慧財(cái)產(chǎn)法院102年度民商上字第8號(hào)判決。

與臺(tái)灣地區(qū)相比，美國的情況則更為復(fù)雜些。在“Merck”案中，美國聯(lián)邦地方法院認(rèn)為被告僅將商標(biāo)用于啟動(dòng)贊助商鏈接，而沒有用于商品或宣傳上，沒有起到指示商品來源的作用，僅為內(nèi)部性使用，不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。⑨Merck & Co.,Inc.v.Mediplan Health Consulting,Inc.,425 F.Supp.2d 402,415(S.D.N.Y.2006).與“Merck”相類似的“Rescuecom”案中，法院的觀點(diǎn)出現(xiàn)反復(fù)，一審中，對于原告提出的商標(biāo)內(nèi)在化使用會(huì)觸發(fā)競爭者推廣信息的訴由，聯(lián)邦地方法院明確提出，內(nèi)在化使用并不符合《蘭哈姆法》對商標(biāo)使用的定義。同時(shí)，內(nèi)在化使用也無法被公眾所感知，法院將這種使用稱之為“非商標(biāo)性使用”。⑩Rescuecom Corp.v.Google Inc.,456 F.Supp.2d 393,396.在二審中，聯(lián)邦第二巡回法院的觀點(diǎn)與一審法院立場相反，認(rèn)為被告谷歌通過“Keywords Suggestion Tool”鼓勵(lì)他人購買涉案商標(biāo)“Rescuecom”，谷歌的行為符合《蘭哈姆法》對商標(biāo)使用的定義。由此，推翻一審判決，將案件發(fā)回重審。[11]Rescuecom Corp v.Google Inc., 562 F.3d 123, (2nd Cir.2009)）.該案發(fā)回重審后，原告Rescuecom撤訴。

歐洲法院在類似案件的立場上與美國聯(lián)邦第二巡回法院相反，在歐洲法院對著名的谷歌三案的裁決中，歐洲法院認(rèn)為谷歌作為關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者，在其內(nèi)部系統(tǒng)允許用戶購買他人商標(biāo)做關(guān)鍵詞推廣的行為，看起來是將商標(biāo)用于商業(yè)活動(dòng)中，但是其并不符合《歐盟商標(biāo)法指令》第五條規(guī)定的“商業(yè)性使用”定義。歐洲法院認(rèn)為“商業(yè)性使用”意味著要把商標(biāo)用于自身產(chǎn)品或服務(wù)的“商業(yè)溝通”中而非第三方的“商業(yè)溝通”中，其目的應(yīng)是宣傳、推廣自身的產(chǎn)品或服務(wù)。在該案中，谷歌的關(guān)鍵詞推廣商業(yè)模式推廣的是第三方的產(chǎn)品和服務(wù)，因此不符合“商業(yè)性使用”的定義。[12]Judgment of the Court (Grand Chamber) of 23 March 2010.Google France SARL and Google Inc.v Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08), Google France SARL v Viaticum SA and Luteciel SARL (C-237/08) and Google France SARL v Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH)SARL and Others (C-238/08).

以上是對域外相關(guān)判決的簡要回顧，接下來看看國內(nèi)的相關(guān)司法判決情況。

首先是“費(fèi)希爾、慧魚訴百度、美堅(jiān)利”案（以下簡稱“慧魚案”），該案中北京法院明確提出在關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)中對商標(biāo)的內(nèi)部性使用不構(gòu)成商標(biāo)使用，判決書觀點(diǎn)如下：“美堅(jiān)利公司……將相關(guān)文字設(shè)置為推廣鏈接的關(guān)鍵詞系在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部操作，并未直接將該詞作為商業(yè)標(biāo)識(shí)向公眾展示，不會(huì)使公眾將其識(shí)別為區(qū)分商品來源的商標(biāo)，不屬于商標(biāo)性的使用?！盵13]北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第9416號(hào)民事判決書。

在“湯姆叔叔訴芬妮斯、百度案”（以下簡稱“湯姆叔叔案”）中，重慶法院所持觀點(diǎn)與北京法院有所不同。該案與慧魚案的不同之處在于，慧魚案的涉案商標(biāo)僅用于關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)內(nèi)部，是純粹的內(nèi)部使用；而“湯姆叔叔案”中涉案商標(biāo)不僅用于關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)內(nèi)部，而且也在搜索結(jié)果頁面的推廣鏈接標(biāo)題中有呈現(xiàn)，也就是既有內(nèi)部使用，也有外部使用。[14]按照判決書提供的信息，推廣鏈接標(biāo)題有：“湯姆叔叔修鞋皮美邇讓你永遠(yuǎn)領(lǐng)先”、“湯姆叔叔修鞋——皮爾邇皮革護(hù)理連鎖機(jī)構(gòu)”，點(diǎn)擊該鏈接標(biāo)題后即進(jìn)入第一被告公司的網(wǎng)站。參見重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00430號(hào)民事判決書。重慶法院認(rèn)為本案中對商標(biāo)的使用是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，關(guān)鍵是看這個(gè)使用是否起到指示商品或服務(wù)來源的作用。作為同業(yè)競爭者的第一被告把具有一定知名度的原告商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞，使得原告商標(biāo)和被告網(wǎng)頁之間產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)，隨著這種關(guān)聯(lián)在網(wǎng)絡(luò)上的固定長期使用，事實(shí)上產(chǎn)生了指示商品和服務(wù)來源的作用。最后，法院認(rèn)為將商標(biāo)用于關(guān)鍵詞推廣屬于在網(wǎng)絡(luò)中宣傳推廣商品或服務(wù)的活動(dòng)，符合《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條對商標(biāo)使用的規(guī)定，因此是商標(biāo)使用行為。[15]參見重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00430號(hào)民事判決書；重慶市高級人民法院（2013）渝高法民終字第00241號(hào)民事判決書。

如何解讀這兩個(gè)看上去判決要旨存在顯著差異的判決呢？

第一，“湯姆叔叔案”的判決是否就說明重慶法院認(rèn)為商標(biāo)在關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)中的內(nèi)部使用構(gòu)成商標(biāo)使用呢？本文認(rèn)為未必，因?yàn)榕袥Q書中并未明確這點(diǎn)。從該案事實(shí)來看，“湯姆叔叔案”第一被告對涉案商標(biāo)的使用并非單純的內(nèi)部使用，也包括外部使用，即在推廣鏈接中的使用，一審判決中也強(qiáng)調(diào)了這點(diǎn)，并作為認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)使用的核心要件。[16]參見重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00430號(hào)民事判決書。也就是說，“湯姆叔叔案”中法院能夠認(rèn)定商標(biāo)使用，無疑是有商標(biāo)的外部使用情節(jié)作為事實(shí)支撐的。事實(shí)上，該案中推廣鏈接中使用商標(biāo)的事實(shí)，已經(jīng)足以讓法院做出商標(biāo)使用的認(rèn)定。

我們并不能從“湯姆叔叔”案的判決書中推論出，如果沒有外部使用的情節(jié)，僅僅內(nèi)部使用，就能被認(rèn)定為商標(biāo)使用。所以，本文認(rèn)為不能僅從該案推論出重慶法院認(rèn)為商標(biāo)在關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)中的內(nèi)部使用構(gòu)成商標(biāo)使用。

第二， 雖然商標(biāo)內(nèi)部使用問題上，本文尚只發(fā)現(xiàn)“湯姆叔叔案”和“慧魚”案，但搜索的目光稍微放遠(yuǎn)一點(diǎn)，可以找到相關(guān)的案例，即涉及字號(hào)內(nèi)部使用問題的案例——“四通訴百通案”，該案的判決邏輯與“慧魚”案是非常相似的。四通是原告的“字號(hào)”，原告認(rèn)為被告允許他人以其字號(hào)進(jìn)行關(guān)鍵詞推廣，侵犯了其合法權(quán)益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[17]參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3106號(hào)民事判決書。法院在判決書中認(rèn)定，四通作為關(guān)鍵詞僅在后臺(tái)運(yùn)行，并無前臺(tái)網(wǎng)頁搜索結(jié)果的顯示，不具有造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的可能性，因此其他民事主體以四通作為關(guān)鍵詞競價(jià)不會(huì)對原告的權(quán)益造成侵害。[18]參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3106號(hào)民事判決書。

綜上，在關(guān)鍵詞的商標(biāo)內(nèi)部使用問題上，無論是國內(nèi)還是域外司法實(shí)踐都存在一定爭議，但是主流的傾向都是認(rèn)定商標(biāo)的內(nèi)部使用不屬于商標(biāo)使用?？赡苷侵髁饔^點(diǎn)認(rèn)為內(nèi)部使用不構(gòu)成商標(biāo)使用，關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供企業(yè)在商標(biāo)政策方面也不對商標(biāo)的內(nèi)部使用做限制或調(diào)查。[19]谷歌作為全球領(lǐng)先的關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者，其最新的商標(biāo)政策為：“即使收到商標(biāo)投訴，Google 也不會(huì)針對在關(guān)鍵詞中使用商標(biāo)用語而發(fā)起調(diào)查或進(jìn)行限制?！保ㄟ@里的關(guān)鍵詞使用即是指在推廣系統(tǒng)中使用，筆者注），參見https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6118?hl=zh-Hans&ref_topic=1346940，最后訪問日期：2015年9月1日。

（二）商標(biāo)混淆的討論

商標(biāo)混淆是商標(biāo)侵權(quán)的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是在關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)問題上，商標(biāo)混淆的判斷也頗為復(fù)雜。雖然推廣者未經(jīng)授權(quán)使用商標(biāo)，但是商標(biāo)權(quán)人要證明發(fā)生混淆，存在很多實(shí)際困難。因?yàn)樵谶@種情形下，消費(fèi)者雖然在瀏覽檢索結(jié)果時(shí)，可能發(fā)生短暫的混淆，但進(jìn)入推廣者網(wǎng)站后，往往能發(fā)現(xiàn)進(jìn)入的網(wǎng)站并非權(quán)利人的網(wǎng)站，而能很快消除混淆。因此商標(biāo)權(quán)人轉(zhuǎn)而尋求更容易維護(hù)權(quán)利的途徑，主張他人非授權(quán)使用商標(biāo)造成“初始興趣混淆”。初始興趣混淆是一種售前混淆，指消費(fèi)者在實(shí)際購買前對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生了混淆，但在購買時(shí)（售中）卻沒有發(fā)生混淆。

初始興趣混淆理論來源于美國法院的法官造法，但其應(yīng)用并不多，[20]早期主要的兩個(gè)案例為“Steinway”案和“Mobile Oil”案，對該原則在這兩個(gè)案件中應(yīng)用的介紹可見于溫妮·洪：《限制“初始興趣混淆”原則在關(guān)鍵詞廣告中之適用》，載萬洪、劉永沛主編：《伯克利科技與法律評論：美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例年度評論（2012）》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第143-144頁。進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代后，初始興趣混淆理論在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域得到了相對較多的應(yīng)用?！癇rookfield”案是該理論在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)領(lǐng)域的首次應(yīng)用。該案中，被告網(wǎng)站將原告的商標(biāo)作為其網(wǎng)址一部分以及網(wǎng)站元標(biāo)簽使用。法院認(rèn)為，雖然消費(fèi)者沒有在決定購買時(shí)產(chǎn)生混淆，但消費(fèi)者在用原告商標(biāo)檢索過程中，通過點(diǎn)擊推廣鏈接被誘導(dǎo)到被告網(wǎng)站，導(dǎo)致了消費(fèi)者興趣的轉(zhuǎn)移。在這個(gè)過程中，被告不正當(dāng)?shù)孬@取了來源于原告商譽(yù)的利益。所以，法院認(rèn)為被告構(gòu)成初始興趣混淆，從而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[21]Brookfield Comm'ns, Inc.v.W.Coast Entm't Corp., 174 F.3d 1036 (9th Cir.1999).接下來的代表性案例有“Playboy”案，該案與“Brookfield”案一樣，上訴法院同為第九巡回法院，因此判決思路與“Brookfield” 案基本相同，都是肯定初始興趣混淆在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)案件中的適用。[22]Playboy Enters., Inc.v.Netscape Commc'ns Corp., 354 F.3d 1020(9th Cir.2004).

“Brookfield”案在美國學(xué)界和司法界產(chǎn)生了非常大的爭議，該案中法官Berzon的異議經(jīng)常得到引用。他認(rèn)為用戶以原告的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，出來的是相關(guān)的多條搜索結(jié)果，而并不是直接跳轉(zhuǎn)到購買關(guān)鍵詞推廣者（即競爭對手）的網(wǎng)站，這樣很難說是會(huì)引起用戶產(chǎn)生實(shí)際混淆。在線下，將商標(biāo)用于比較廣告中是合法的，這同樣可能導(dǎo)致消費(fèi)者的興趣發(fā)生轉(zhuǎn)移，但并沒有被認(rèn)為導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，因此，線上同樣也不能僅因消費(fèi)者的興趣轉(zhuǎn)移就認(rèn)定產(chǎn)生混淆。[23]同注釋[21] 。

在批評的聲音中，美國法院的思路已經(jīng)有所改變，特別是近年來美國法院在關(guān)鍵詞推廣商標(biāo)侵權(quán)案例中，對于初始興趣混淆的觀點(diǎn)已經(jīng)有所變化。做出“Brookfield”案裁決的第九巡回法院，在2011年的“Network Automation”案中明確提出，[24]該案系關(guān)鍵詞推廣商標(biāo)侵權(quán)案件，被告通過谷歌（Google）和必應(yīng)(Bing)的關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)使用原告的商標(biāo)做為關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣。要證明初始興趣混淆，僅有消費(fèi)者的興趣轉(zhuǎn)移是不夠的，必須有明確證據(jù)證明實(shí)際混淆的存在，應(yīng)該運(yùn)用“Sleekcraft”案建立的混淆分析八要素來對該案中是否存在混淆進(jìn)行檢驗(yàn)，這與“Brookfield”案僅從消費(fèi)者興趣轉(zhuǎn)移就推出初始興趣混淆的思路相比，無疑是巨大的進(jìn)步。[25]Network Auto.v.Advanced Sys.Con, 638 F.3d 1137 (9th cir.2011).2013年的“1-800 CONTACTS”案也是典型的關(guān)鍵詞推廣中的商標(biāo)侵權(quán)案例，該案中被告Lens.com（同時(shí)也是競爭對手），利用原告的商標(biāo)在谷歌的關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)中進(jìn)行推廣。第十巡回法院雖然表面上承認(rèn)競爭對手利用他人商標(biāo)進(jìn)行推廣，有可能導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生初始興趣混淆，但提出了一個(gè)極高門檻的認(rèn)定用戶產(chǎn)生混淆的標(biāo)準(zhǔn)——超過10%的用戶點(diǎn)擊廣告。該案中谷歌提交的證據(jù)顯示，僅有1.5%的用戶點(diǎn)擊了被告的網(wǎng)站以及不到1%的用戶點(diǎn)擊了被告的附屬網(wǎng)站。因此，第十巡回法院認(rèn)為無法認(rèn)定用戶產(chǎn)生了混淆，[26]1-800 Contacts, Inc.v.Lens.com, Inc., 722 F.3d 1229 (10th Cir.2013).有學(xué)者認(rèn)為，第十巡回法院提出的10%的點(diǎn)擊率門檻是非常高的，高到事實(shí)上“殺死”了初始興趣混淆理論在關(guān)鍵詞推廣商標(biāo)侵權(quán)案件中的適用，因?yàn)橐粋€(gè)關(guān)鍵詞廣告能得到3%的點(diǎn)擊，已經(jīng)是一個(gè)“大新聞”了。[27]Eric Goldman：Tenth Circuit Kills the Initial Interest Confusion Doctrine-1-800 Contacts v.Lens.com，http://blog.ericgoldman.org/archives/2013/07/tenth_circuit_k.htm，最后訪問日期：2015年7月2日。

總體而言，美國司法上對于初始興趣混淆原則在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，特別是關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)案件的適用上，并未達(dá)成一致。[28]對美國司法這方面判決更詳細(xì)的分析參見溫妮·洪：《限制“初始興趣混淆”原則在關(guān)鍵詞廣告中之適用》，載萬洪、劉永沛主編：《伯克利科技與法律評論：美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例年度評論（2012）》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第143-144頁。但是考察商標(biāo)法的立法目標(biāo)，特別是美國《蘭哈姆法》的立法史可以發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)法既保護(hù)消費(fèi)者，也保護(hù)商標(biāo)權(quán)人。如果僅因?yàn)橄M(fèi)者的興趣轉(zhuǎn)移，沒有發(fā)生實(shí)際混淆，就成立初始興趣混淆，進(jìn)而構(gòu)成侵權(quán)。這無疑保護(hù)了商標(biāo)權(quán)人的利益，但限制了消費(fèi)者的選擇。[29]關(guān)于初始興趣混淆理論與商標(biāo)法立法目標(biāo)沖突更詳細(xì)的論述可參見Berzon在Brookfield案中的異議書，同注21 。事實(shí)上，“對于初始興趣混淆”理論在關(guān)鍵詞推廣商標(biāo)侵權(quán)案件中的應(yīng)用，其他法域已有被明確否定的判決。上文提到的臺(tái)灣“幸福空間”案中，智慧財(cái)產(chǎn)法院在二審判決中明確指出，臺(tái)灣商標(biāo)法認(rèn)定商標(biāo)混淆注重的是消費(fèi)者交易時(shí)的實(shí)際混淆，僅發(fā)生“初始興趣混淆”情形，消費(fèi)者在進(jìn)入關(guān)鍵詞推廣者網(wǎng)站后沒有發(fā)生混淆，不能被認(rèn)定為商標(biāo)混淆。參見臺(tái)灣智慧財(cái)產(chǎn)法院102年度民商上字第8號(hào)判決。

綜上，考慮到商標(biāo)法立法目標(biāo)的平衡，初始興趣混淆理論在關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)案件中的適用應(yīng)進(jìn)行調(diào)整，傳統(tǒng)的混淆標(biāo)準(zhǔn)在此類案件中仍應(yīng)堅(jiān)持，不能因消費(fèi)者短暫的興趣轉(zhuǎn)移就認(rèn)定為侵權(quán)。如果認(rèn)同這個(gè)結(jié)論，則可以做出如下推理：

第一，當(dāng)商標(biāo)僅以關(guān)鍵詞的形式在系統(tǒng)內(nèi)部使用，而在搜索結(jié)果頁中不展示，消費(fèi)者最多產(chǎn)生短暫的興趣轉(zhuǎn)移，而不會(huì)產(chǎn)生實(shí)際混淆。

第二，商標(biāo)即使在搜索結(jié)果頁面出現(xiàn)，即推廣鏈接中出現(xiàn)，也不能必然就認(rèn)定構(gòu)成混淆。因?yàn)橥茝V者可以明確區(qū)分自己推廣的產(chǎn)品（或服務(wù)）和商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品（或服務(wù)），不誤導(dǎo)消費(fèi)者。這里的混淆判斷仍然需要采用傳統(tǒng)的混淆判斷辦法進(jìn)行。[30]除商標(biāo)使用和商標(biāo)混淆外，關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)還有一個(gè)討論維度是商標(biāo)的合理使用，即使推廣者未經(jīng)授權(quán)使用他人商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)使用和混淆，但仍可以采用合理使用的抗辯。當(dāng)推廣者使用他人商標(biāo)符合商標(biāo)合理使用的要求時(shí)，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。谷歌的關(guān)鍵詞推廣政策在這方面做了特別的規(guī)定，即符合商標(biāo)合理使用的情況下，允許推廣者將他人商標(biāo)用于推廣信息中，谷歌最新的政策又做了微調(diào)，把可以合理使用的推廣者分為兩大類：代理商和信息類網(wǎng)站。https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6118?hl=zh-Hans&ref_topic=1346940，最后訪問日期：2015年7月1日。

三、關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者在商標(biāo)問題上的義務(wù)[31]討論關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者在商標(biāo)侵權(quán)方面的義務(wù)和侵權(quán)責(zé)任，在我國現(xiàn)行法框架下，有一個(gè)非常重要的方面，即廣告法的規(guī)定對于關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者義務(wù)和侵權(quán)責(zé)任的影響。鑒于該問題的復(fù)雜度，且相關(guān)法規(guī)（《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》）正在修訂過程中，同時(shí)考慮到文章篇幅，本文中暫不做探討，留待以后做專題研究。

關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者的義務(wù)問題是關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)問題的核心所在，因?yàn)樗谴_定其侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者在商標(biāo)問題上的義務(wù)可以分為審查義務(wù)和注意義務(wù)。注意義務(wù)，按照民法學(xué)者的定義，是指“義務(wù)主體謹(jǐn)慎、小心地行為（作為或者不作為）而不使自己的行為給他人造成損害的義務(wù)?！盵32]屈茂輝：《論民法上的注意義務(wù)》，載《北方法學(xué)》2007年第1期。從這個(gè)概念出發(fā)，關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者在商標(biāo)侵權(quán)方面的注意義務(wù)可界定為：關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者需謹(jǐn)慎、小心地行為（作為或者不作為），避免通過其系統(tǒng)推廣的信息侵犯他人商標(biāo)權(quán)。

審查義務(wù)是指關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者承擔(dān)主動(dòng)、積極地采取行動(dòng)，包括采取合理的措施，檢查推廣者的推廣信息是否侵犯他人商標(biāo)權(quán)，并在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)時(shí)，采取必要制止措施的義務(wù)。相對而言，注意義務(wù)并不要求關(guān)鍵詞服務(wù)提供者采取積極地檢查行為，相反，它僅要求關(guān)鍵詞服務(wù)提供者在能夠或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)時(shí)，應(yīng)及時(shí)制止侵權(quán)行為。

關(guān)鍵詞推廣服務(wù)本質(zhì)上是一個(gè)技術(shù)服務(wù)，關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者是一個(gè)技術(shù)服務(wù)提供者的角色，屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一種。判斷一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是否屬于技術(shù)服務(wù)，關(guān)鍵是看服務(wù)提供者是否有能力知道和控制其系統(tǒng)中的信息，是否在服務(wù)過程中處于一個(gè)技術(shù)性、中立性和被動(dòng)性的地位。從關(guān)鍵詞推廣服務(wù)的流程來看，服務(wù)提供者提供的是一個(gè)推廣平臺(tái)，推廣者在平臺(tái)上自主選定關(guān)鍵詞、自主設(shè)置推廣標(biāo)題、推廣信息和推廣網(wǎng)址、關(guān)鍵詞競價(jià)的價(jià)格。競價(jià)的過程，及競價(jià)成功后推廣的展示都是系統(tǒng)通過自動(dòng)計(jì)算完成。同時(shí)，由于關(guān)鍵詞推廣的數(shù)量是海量，[33]按百度公司法律顧問在公開文獻(xiàn)中的披露，中國的某搜索引擎服務(wù)商，其系統(tǒng)中每日推廣者投放的推廣物料達(dá)到4500萬次，物料存量累計(jì)達(dá)到30.4億次，每小時(shí)有近25%的廣告主更新物料。參見陳晨、趙玉瑾：《互聯(lián)網(wǎng)+時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)廣告審核責(zé)任的再思考》，http://unt.cssn.cn/fx/fx_jjfx/201508/t20150810_2113108.shtml，最后訪問日期：2015年8月21日。該文第一作者為百度公司法律顧問。所以關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者對其系統(tǒng)中的信息一般情況下是無法知曉和控制的，其應(yīng)屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。這個(gè)邏輯在歐洲法院對谷歌法國三案的裁決中被確認(rèn)，歐洲法院認(rèn)為，雖然谷歌在關(guān)鍵詞推廣服務(wù)中收取了費(fèi)用，但并不影響其可以享有歐盟《電子商務(wù)指令》第14條給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)（即宿主服務(wù)的避風(fēng)港條款），只要谷歌在服務(wù)過程中是處于中立的地位，其服務(wù)是技術(shù)的、自動(dòng)的和中立的。[34]同注釋[12] 。我國的司法實(shí)踐也同樣認(rèn)可這個(gè)邏輯，如 “武漢回歸案”中，法院認(rèn)為：“百度作為提供搜索服務(wù)的提供者，其提供的競價(jià)排名服務(wù)本質(zhì)上仍是搜索引擎服務(wù)。”[35]北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第22956號(hào)民事判決書。其他認(rèn)為關(guān)鍵詞推廣屬于信息檢索服務(wù)的類似判決還有“陳茂蓬案”[36]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海民初字第18071號(hào)民事判決書。、“沃力森案”[37]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海民初字第26988號(hào)民事判決書。、“大眾搬場案”[38]參見上海市第二中級人民法院（2007）滬二中民五(知)初字第147號(hào)民事判決書。、“捷順案”、[39]參見深圳市中級人民法院（2011）深中法知民終字第651號(hào)?！八耐ò浮盵40]參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3106號(hào)民事判決書。。[41]至于認(rèn)為關(guān)鍵詞推廣服務(wù)不屬于技術(shù)服務(wù)，而屬于廣告的司法判決，筆者只找到“港益訴谷歌案”和“盛世訴走秀、搜狗、達(dá)聞案”這二件，分部參見廣州市中級人民法院（2008）穗中法民三終字第119號(hào)民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院（2010）海民初字第23795號(hào)民事判決書。

明確了關(guān)鍵詞服務(wù)提供者的法律性質(zhì)后，對其義務(wù)可以做如下分析：

其一，關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者沒有審查關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)的義務(wù)。關(guān)鍵詞服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一種，享有進(jìn)入避風(fēng)港的資格?？梢赃M(jìn)入避風(fēng)港，意味著關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者沒有審查關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)的義務(wù)。[42]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有主動(dòng)審查義務(wù)是國際通例。例如美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）第512條（m）項(xiàng)規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任限制不以其監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、主動(dòng)搜尋設(shè)計(jì)侵權(quán)的事實(shí)為前提”，學(xué)界和司法界一般認(rèn)為該款免除了服務(wù)提供者的審查義務(wù)。該原則為后續(xù)《歐盟電子商務(wù)指令》說繼承和明確，指令第15條明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不承擔(dān)監(jiān)督的一般性義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)要求主動(dòng)收集信息表明違法活動(dòng)的事實(shí)或情況的一般性義務(wù)?？晒╊惐鹊氖?，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》其第8條2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動(dòng)進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯(cuò)。”

近些年來的司法實(shí)踐中，法院也傾向于認(rèn)定關(guān)鍵詞服務(wù)提供者沒有審查義務(wù)，如“陳茂蓬案”中，法院認(rèn)為：“百度公司向公眾提供搜索引擎服務(wù)，僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，其對網(wǎng)絡(luò)信息不具備編輯控制能力，對網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有監(jiān)控義務(wù)，對被搜索到的信息內(nèi)容是否侵權(quán)無法承擔(dān)審查責(zé)任?！盵43]北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海民初字第18071號(hào)民事判決書?！拔錆h回歸案”中，法院認(rèn)為“百度作為提供搜索服務(wù)的提供者……因而其并無主動(dòng)審查義務(wù)?！盵44]北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第22956號(hào)民事判決書。類似的觀點(diǎn)還能在“美麗漂漂案”[45]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2011）海民初字第10473號(hào)民事判決書。、“沃力森案”、[46]參見北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第2779號(hào)民事判決書。“捷順案”[47]參見深圳市中級人民法院（2011）深中法知民終字第651號(hào)民事判決書。等案件中找到。[48]明確提及關(guān)鍵詞商標(biāo)服務(wù)提供者具有商標(biāo)審查義務(wù)的案例，筆者僅找到港益訴谷翔案和“大眾搬場案”，分別參見廣州市中級人民法院（2008）穗中法民三終字第119號(hào)民事判決書和上海市第二中級人民法院（2007）滬二中民五（知）初字第147號(hào)民事判決書。

其二、關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者對關(guān)鍵詞的商標(biāo)侵權(quán)問題應(yīng)負(fù)注意義務(wù)，其注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是一般理性人標(biāo)準(zhǔn)。盡管關(guān)鍵詞服務(wù)提供者沒有審查義務(wù)，但他也必須盡到一般理性人的注意義務(wù)。如何判斷其是否盡到一般理性人的注意義務(wù)呢，一般性的規(guī)則是：關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者已經(jīng)明知或者應(yīng)知推廣者選擇的關(guān)鍵詞涉嫌侵權(quán)時(shí)，關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取制止措施。

相對于明知而言，對應(yīng)知的判斷比較復(fù)雜，在司法實(shí)踐中，法院傾向于認(rèn)定，如果關(guān)鍵詞是具有極高知名度的馳名商標(biāo)，可以推定服務(wù)提供者處于應(yīng)知狀態(tài)，具有較高的注意義務(wù)，如在“美麗漂漂案”中，法院認(rèn)為：“百度公司應(yīng)以一個(gè)合理謹(jǐn)慎的理性人的標(biāo)準(zhǔn)，主動(dòng)過濾和刪除涉及反動(dòng)、淫穢等違反國家強(qiáng)制性法律規(guī)定的關(guān)鍵詞，主動(dòng)注意和審核與具有極高知名度的馳名商標(biāo)存在沖突的關(guān)鍵詞?！盵49]北京市海淀區(qū)人民法院（2011）海民初字第10473號(hào)民事判決書?！拔至ιV案”中法院所持觀點(diǎn)也幾乎完全相同。[50]參見深圳市中級人民法院（2010）一中民終字第2779號(hào)民事判決書。

法院對于此類案件中“應(yīng)知”的標(biāo)準(zhǔn)掌握很嚴(yán)格，在“捷順案”中，原告的商標(biāo)“捷順”是廣東省著名商標(biāo)，法院認(rèn)為僅在一定地域和行業(yè)內(nèi)具有知名度，達(dá)不到“具有極高知名度的馳名商標(biāo)”要求。[51]參見深圳市中級人民法院（2011）深中法知民終字第651號(hào)民事判決書。

此外，按照避風(fēng)港規(guī)則的要求，服務(wù)提供者還應(yīng)提供給權(quán)利人進(jìn)行侵權(quán)投訴的渠道，以便權(quán)利人能夠便捷地發(fā)出侵權(quán)通知。在“捷順案”中，法院認(rèn)為百度已設(shè)置了多種投訴渠道，方便權(quán)利人實(shí)現(xiàn)事后救濟(jì)，這是百度盡到合理注意義務(wù)的表現(xiàn)。[52]參見深圳市中級人民法院（2011）深中法知民終字第651號(hào)民事判決書。

其三，關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者注意義務(wù)的范圍是搜索結(jié)果頁面的推廣標(biāo)題和推廣信息，對于關(guān)鍵詞的內(nèi)部使用，不負(fù)注意義務(wù)。

關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者承擔(dān)注意義務(wù)的前提是，推廣者競價(jià)的關(guān)鍵詞可能造成商標(biāo)侵權(quán)。正如前文所言，當(dāng)推廣者以他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞僅在內(nèi)部使用時(shí)，即不構(gòu)成商標(biāo)使用，因此關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者對于關(guān)鍵詞本身（即僅用于內(nèi)部使用的詞語）不負(fù)注意義務(wù)。

除了內(nèi)部使用外，推廣者也可能將他人商標(biāo)用于外部，即搜索結(jié)果頁面，含推廣標(biāo)題和推廣信息。正如前文所言，這些都構(gòu)成商標(biāo)使用，也就意味著有商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。因此，關(guān)鍵詞商標(biāo)推廣服務(wù)提供者注意義務(wù)范圍要及于推廣標(biāo)題、推廣信息。谷歌對于商標(biāo)的審查正是采用這樣的做法，對推廣信息中的商標(biāo)使用進(jìn)行調(diào)查和限制。[53]https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6118?hl=zh-Hans&ref_topic=1346940，最后訪問日期：2015年7月1日。

小 結(jié)

對關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者在商標(biāo)侵權(quán)方面的義務(wù)可以歸納為：關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者不負(fù)有審查關(guān)鍵詞是否侵犯他人商標(biāo)權(quán)的義務(wù)，但仍負(fù)有相關(guān)注意義務(wù)。從注意義務(wù)的范圍來看，其對商標(biāo)在關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)內(nèi)部的使用不負(fù)注意義務(wù)；對商標(biāo)在搜索結(jié)果頁面中推廣信息中的呈現(xiàn)，服務(wù)提供者應(yīng)以一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)，盡合理的注意義務(wù)，在明知或者應(yīng)知關(guān)鍵詞的外部呈現(xiàn)會(huì)侵犯他人商標(biāo)權(quán)時(shí)，應(yīng)及時(shí)采取措施，制止侵權(quán)行為 。同時(shí)，其應(yīng)提供便捷的投訴渠道，供權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)通知。當(dāng)然，實(shí)踐中對這個(gè)問題的探索還未劃上句號(hào)，司法政策和企業(yè)政策也仍然有調(diào)整的空間，但無論如何調(diào)整，本文認(rèn)為最重要的還是要回到商標(biāo)法本身的立法宗旨，維持商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者利益的平衡。