論商業(yè)秘密侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用

胡良榮

引 言

懲罰性賠償是對應(yīng)于補償性賠償?shù)囊豁椕袷沦r償制度，它要求侵權(quán)人向受害人的賠償數(shù)額，達到使受害人獲得足額以至超出其實際損失的補償。它注重從經(jīng)濟上懲罰侵權(quán)人，以達到遏制嚴重侵權(quán)行為的目的。商業(yè)秘密侵權(quán)懲罰性賠償旨在對商業(yè)秘密侵權(quán)人予以一定的經(jīng)濟懲罰，賠償數(shù)額的確定當根據(jù)案件反映的具體情況，在參照補償性賠償計算的數(shù)額的基礎(chǔ)上，增加適當?shù)谋稊?shù)。目前，我國商業(yè)秘密侵權(quán)補償性賠償不能有效保護商業(yè)秘密權(quán)利人，不能有效遏制侵犯商業(yè)秘密權(quán)的行為，應(yīng)在商業(yè)秘密侵權(quán)賠償責(zé)任中引入懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，以達到有效威懾和遏制侵權(quán)行為發(fā)生并警示潛在商業(yè)秘密侵權(quán)人的目的，使立法者對商業(yè)秘密權(quán)的“強保護”政策得以充分體現(xiàn)。

一、我國商業(yè)秘密侵權(quán)懲罰性賠償制度引入的必要性分析

商業(yè)秘密是一種具有巨大經(jīng)濟價值和極具商業(yè)競爭力的無形資產(chǎn)，其價值意義相伴于技術(shù)經(jīng)濟和知識經(jīng)濟的興起而愈顯突出；與此同時，隨著商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的增多，人們發(fā)現(xiàn)，因傳媒技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)的普及和快速發(fā)展，使商業(yè)秘密保護的難度也隨之增大。為使商業(yè)秘密權(quán)得到更好的保護，我們必須與時俱進, 多措并舉，尤其是必須在商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任追究中引入懲罰性賠償制度。

（一）補償性賠償不能遏制商業(yè)秘密侵權(quán)行為的發(fā)生

關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)行為的民事責(zé)任問題，世界各國普遍采用補償性和懲罰性或兩者結(jié)合的賠償制度。所謂補償性賠償，是指侵權(quán)行為人只對受害者所受到的實際損失進行補償，對超出侵權(quán)后果以外的責(zé)任不在其賠償責(zé)任范圍之內(nèi)。由于補償性賠償?shù)哪康脑谟谑贡磺謾?quán)人的實際損失得以填平，財產(chǎn)能恢復(fù)到被侵權(quán)以前的狀態(tài)，因此，這種補償性賠償制度沒有懲罰性功能，不能從經(jīng)濟上有效制裁商業(yè)秘密侵權(quán)人。根據(jù)對現(xiàn)實生活的考察，商業(yè)秘密侵權(quán)行為之所以屢禁不絕，關(guān)鍵在于侵權(quán)獲得的收益明顯高于侵權(quán)付出的成本。常識告訴我們：“當知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動需要一定的資本投入時，……如果不對知識財產(chǎn)創(chuàng)造成果提供足夠的保護，人們就不會有足夠的動力從事該項創(chuàng)造活動?！雹贄蠲鳎骸吨R產(chǎn)權(quán)制度與知識財產(chǎn)創(chuàng)造者的行為選擇》，載《中外法學(xué)》2012年第4期。從經(jīng)濟學(xué)的角度觀察研究社會，就會發(fā)現(xiàn)，“逐利” 是每個“經(jīng)濟人”與生俱有的天性，人們?yōu)椤罢急阋恕倍苊狻俺蕴潯保傁氩怀袚蛏俪袚败囐M”就“搭便車”。因此，必須通過相應(yīng)制度的創(chuàng)設(shè)，讓他們?yōu)椤按畋丬嚒钡男袨椤奥駟巍?，以此消除他們不承擔“車費”就“搭便車”的念想。假如他們使用權(quán)利人的商業(yè)秘密只需付出很低甚至為零的成本，侵權(quán)行為就沒有停止下來的經(jīng)濟動因，“搭便車”的行為也得不到有效制止。開發(fā)商業(yè)秘密需要投入大量的人力和物力，如果人人可以隨便使用開發(fā)者開發(fā)的商業(yè)秘密，而開發(fā)者卻很少或沒有得到相應(yīng)的回報，開發(fā)者投資獲得的收益小于甚或遠遠小于投入，那么，開發(fā)者連開發(fā)、創(chuàng)造商業(yè)秘密的動機都不可能萌生；②胡良榮：《激勵與規(guī)制：商業(yè)秘密保護的經(jīng)濟學(xué)分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第10期。即使某一新技術(shù)、新信息開發(fā)項目已經(jīng)上馬，也會因開發(fā)動力、激情的消失而夭折，其后果必然是不利于整個社會的進步和發(fā)展。從對商業(yè)秘密權(quán)利人保護的角度看，懲罰性賠償可視為對其的“獎勵”或“激勵”，此處“獎勵”或“激勵”的效應(yīng)在于，它能保證商業(yè)秘密權(quán)利人獲取的收益遠遠大于付出的成本。將商業(yè)秘密作為一項重要的財產(chǎn)權(quán)予以法律保護，意味著對商業(yè)秘密權(quán)利人具有的商業(yè)信息事實壟斷的承認。對此，“激勵機制旨在通過利用人們趨利避害的本性，……設(shè)計某種額外的責(zé)任負擔阻止人們進行某類活動?！雹蹌⑿悖骸渡虡I(yè)秘密刑事保護的經(jīng)濟學(xué)根據(jù)及制度安排》，載《法學(xué)論壇》2012年第6期。因此，必須在明確賦予商業(yè)秘密權(quán)利人對其開發(fā)的商業(yè)秘密權(quán)享有占有、使用、獲取收益和自由處分權(quán)利的同時，明令禁止各種侵權(quán)行為，規(guī)定嚴格的侵權(quán)賠償責(zé)任和嚴厲的刑事懲罰，給肆意侵犯他人商業(yè)秘密而不愿付出成本的人以警示和威懾。④同注釋② 。

我國大陸關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的賠償責(zé)任，只規(guī)定了單一的補償性賠償金制度，與其他國家以及我國臺灣地區(qū)同時適用補償性和懲罰性的賠償制度相比較，對商業(yè)秘密侵權(quán)人的制裁力度失之過輕是顯而易見的。商業(yè)秘密侵權(quán)行為人，為獲取非法利潤，在實施侵權(quán)行為時或懷僥幸能夠逃脫的心理甚或毫無顧忌。因為按現(xiàn)行法律規(guī)定，權(quán)利人即使提起賠償訴訟獲勝，侵權(quán)人也只需作出數(shù)額不大的補償性賠償，對其經(jīng)濟利潤不足以構(gòu)成威脅因而不懼怕這樣的索賠。因此，這種單一的補償性賠償金制度的弊端是：既不能對商業(yè)秘密侵權(quán)人起到有效警示的作用，也不能遏制相同或相類似的商業(yè)秘密侵權(quán)行為的發(fā)生，很大程度上限制了以法律手段調(diào)整這種非法行為效能的發(fā)揮。有鑒于此，我國大陸可以吸取我國臺灣地區(qū)與其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，在現(xiàn)有單一的補償性賠償責(zé)任的基礎(chǔ)上，引入懲罰性賠償?shù)闹贫仍O(shè)計，進一步強化對商業(yè)秘密的保護。

(二)懲罰性賠償具有懲罰、遏制并預(yù)防商業(yè)秘密侵權(quán)行為發(fā)生等功能

“迥異于傳統(tǒng)的損害賠償制度，懲罰性賠償?shù)哪康幕蚬δ懿皇菫榱搜a償受害人所受損失，而是為了懲罰不法行為人并威懾其他可能實施類似不法行為的人。”⑤朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學(xué)》2014年第3期。因此，懲罰性賠償具有以下功能：第一，懲罰與遏制商業(yè)秘密侵權(quán)行為?！皯土P性賠償注重懲罰，同時通過懲罰以達到遏制不法行為的作用?！雹尥趵?《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學(xué)》2000年第4期。這里包含著兩層意思：一是從經(jīng)濟上懲罰侵權(quán)行為人，致其受到重創(chuàng)而疼痛難忍，達到防止該特定侵權(quán)人繼續(xù)或伺機再次實施相類似商業(yè)秘密侵權(quán)行為的目的；二是“威脅”潛在的其他侵權(quán)人，以預(yù)防此類相同或類似的商業(yè)秘密侵權(quán)行為再度發(fā)生在潛在的其他侵權(quán)人身上。因為，商業(yè)秘密侵權(quán)人會視這種“威脅”是一種真實的即時的且永遠都存在的“威脅”。⑦應(yīng)飛虎:《知假買假行為適用懲罰性賠償?shù)乃伎肌?，載《中國法學(xué)》2004年第6期。第二，維護實質(zhì)正義。有別于形式正義的基本要求，主體對象化、特定化、個別化、具體化以及符合特定目的需求的具體法律關(guān)系中的法律適用，則是實質(zhì)正義的根本要求。補償性賠償體現(xiàn)了形式正義的要求，即根據(jù)受害人的實際損失予以賠償，但是商業(yè)秘密侵權(quán)造成的實際損害，在許多情況下難以用金錢價值計算，這就使得商業(yè)秘密侵權(quán)受害人的損失得以全額賠償都存有困難，體現(xiàn)社會公平和正義就難以實現(xiàn)。為彌補補償性損害賠償?shù)娜毕?、實現(xiàn)實質(zhì)正義的目的，在商業(yè)秘密侵權(quán)賠償責(zé)任中應(yīng)引入懲罰性賠償制度。第三，鼓勵受害者奮起維權(quán)。在我國現(xiàn)實生活中，許多商業(yè)秘密侵權(quán)受害者常面臨維權(quán)舉證難、成本高而收益低的窘境。雖也有個別為“爭氣”而不計成本的維權(quán)者，但絕大多數(shù)受害者的選擇是：忍氣吞聲而怠于維權(quán)或放棄維權(quán)。為改變這種狀況，就必須在全社會營造褒獎維權(quán)者的氛圍，為維權(quán)者提供通過訴訟能獲得巨額懲罰性賠償金的法律依據(jù)。從維護商業(yè)秘密侵權(quán)受害人利益的角度而言，“懲罰性賠償?shù)倪\用也可以形成有效的利益機制，來刺激受害人主張權(quán)利。”⑧王利明:《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期。這在一定意義上說，這種“獎勵”或“激勵”的作用在于，既可提高權(quán)利人個人收入，又可增進社會公益，可謂一舉兩得。既有助于充分調(diào)動維權(quán)者挺身而出、捍衛(wèi)自身利益與公共利益的主動性，又有助于充分激發(fā)公民勇于維權(quán)、善于維權(quán)的主觀能動性和內(nèi)生驅(qū)動力。第四，有助于激濁揚清、懲惡揚善的教育功能得以充分發(fā)揮。法律也不是萬能的，教育的方法應(yīng)該是多樣化的?？嗫谄判恼f理是教育，給予商業(yè)秘密侵權(quán)人以懲罰性賠償也是教育，這種教育甚至?xí)o商業(yè)秘密侵權(quán)人產(chǎn)生刻骨銘心的奇效。正所謂“觸及利益比觸及靈魂更痛苦”。就觸及利益而言，懲罰性賠償對商業(yè)秘密侵權(quán)者的教育效果往往是立竿見影的，它既針對現(xiàn)行侵權(quán)人和潛在侵權(quán)人，同時對企業(yè)界與全社會也會產(chǎn)生警示作用。它不僅能對已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為進行懲罰，還能警醒潛在的侵權(quán)人誠實守信。為使懲罰性賠償?shù)慕逃δ艿靡猿浞职l(fā)揮，法院在審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件涉及計算懲罰性賠償金時，應(yīng)該綜合考慮受害人的損失、侵權(quán)人的獲利與過錯，以及對踐行和弘揚社會主義核心價值觀造成的負面影響。商業(yè)秘密侵權(quán)人如因一般過失而侵權(quán)，則應(yīng)以判處補償性賠償為宜，不應(yīng)判處懲罰性賠償金，否則，會導(dǎo)致人們過于謹慎而裹足不前，進而使民事行為自由受到抑制，人們投資興業(yè)的熱情與正常的商事流轉(zhuǎn)也會受到一定的妨礙；如果商業(yè)秘密侵權(quán)人實施侵權(quán)行為，完全出于故意或重大過失，就應(yīng)該判處補償性賠償額基礎(chǔ)上一定倍數(shù)的懲罰性賠償金。

二、域外懲罰性賠償制度的發(fā)展及我國立法中的引入

在美國，“懲罰性損害賠償是在補償性與象征性賠償外，用以懲罰行為人之惡性行為以及威嚇該行為人與他人于未來再為相類似行為而所給予的賠償金?！雹釓埿聦?、李倩:《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，載《清華法學(xué)》2009年第4期。目的在于懲罰過去的過錯并“以此作為一個樣板遏制未來的過錯”，因此，其制度設(shè)計意在加強對受害人的保護，讓受害人得到的賠償總額遠大于損失金額，讓資源在侵害人與受害人之間進行不等量的轉(zhuǎn)移。⑩朱丹：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的經(jīng)濟分析》，載《東方法學(xué)》2014年第6期。作為大陸法系代表的德國，至目前為止，雖然對懲罰性賠償一般仍不予支持，但在精神損害、知識產(chǎn)權(quán)賠償及雇傭關(guān)系中性別歧視等方面，[11]石睿：《美德兩國懲罰性賠償之當前發(fā)展》，載《法制與社會》2007年第2期。在例外的情況下也會將懲罰性因素加入損害賠償中。

在日本，現(xiàn)行法上并沒有承認懲罰性賠償，“但在學(xué)說上，肯定懲罰性損害賠償?shù)囊娊庹谠龆?。作為立法論，被認為在局部領(lǐng)域有導(dǎo)入懲罰性損害賠償?shù)谋匾??！盵12]［日］浦川道太郎：《日本法的懲罰性損害賠償與制裁性慰謝金》，載《法學(xué)家》2001年第5期。

我國臺灣地區(qū)在“公平交易法”、“消費者保護法”、“健康食品管理法”、“專利法”（2001年修訂）、“著作權(quán)法”、“證券交易法”等民事特別法中都有懲罰性損害賠償?shù)囊?guī)定。“營業(yè)秘密法”第13條就侵犯商業(yè)秘密的懲罰性賠償作了明確規(guī)定：“（1）依“民法”第216條之規(guī)定請求?！?）請求侵害人因侵害行為所得之益。……侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害之三倍。”[13]胡良榮：《海峽兩岸商業(yè)秘密法律保護比較研究》，載《江蘇大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第5期。

1986年，我國大陸通過了《民法通則》，在該法第6章“民事責(zé)任”部分只作出了補償性賠償?shù)囊?guī)定。1993年，《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）第49條第一次作出了懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。之后，1999年，在《合同法》中重申《消法》第49條優(yōu)先適用地位的同時，還在多處出現(xiàn)了懲罰性賠償?shù)臈l款。如，關(guān)于對無票、超程、越級乘運或者持失效客票乘運的旅客，承運人不僅可以要求其補交票款，還可以對其加收票款的規(guī)定。2003年，最高人民法院出臺的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，明確規(guī)定由于出賣人的故意而導(dǎo)致商品房買賣合同無法履行或終止時，買受人可以要求適用懲罰性賠償?shù)奈宸N情形。此后2009年相繼頒布的《食品安全法》與《侵權(quán)責(zé)任法》及2013年修正后的《商標法》，均在法律責(zé)任中明確規(guī)定了懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)條款。近年來，社會各界正關(guān)注著將要修訂的《專利法》和《著作權(quán)法》，而在這兩部法律的修改建議方案中同時提出了懲罰性賠償?shù)臈l文。[14]曹新明：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償責(zé)任探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第4 期。

“在社會快速發(fā)展時期，各種新型侵權(quán)類型層出不窮，與此相應(yīng)，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍必然會不斷擴大。”[15]朱凱：《懲罰性賠償制度在侵權(quán)法中的基礎(chǔ)及其適用》，載《中國法學(xué)》2003年第3期。此外，從我國對各類民事權(quán)利保護日益重視的趨勢看，懲罰性賠償制度在我國民商事、知識產(chǎn)權(quán)法律體系中，將獲得更加廣闊的發(fā)展空間。

三、我國商業(yè)秘密侵權(quán)引入懲罰性賠償?shù)慕?jīng)濟學(xué)分析

（一）優(yōu)化資源配置與商業(yè)秘密侵權(quán)懲罰性賠償制度

從經(jīng)濟學(xué)視角分析，商業(yè)秘密侵權(quán)損害的懲罰性賠償有利于促進資源的優(yōu)化配置。[16]同注釋⑩ 。首先，探討懲罰性賠償對資源配置的作用，立足于故意或重大過失等主觀過錯嚴重的侵犯商業(yè)秘密的行為。其次，懲罰性賠償制度的適用，應(yīng)包括兩大規(guī)則：即以補償性賠償為基數(shù)的確定規(guī)則和結(jié)合侵權(quán)的手段、規(guī)模、損害結(jié)果等因素確定倍數(shù)的規(guī)則。這種制度“給予了潛在的侵害人只要愿意賠償受害人就可以造成傷害的權(quán)利……責(zé)任規(guī)則允許資源從受害人向侵害人移轉(zhuǎn)而不用經(jīng)過受害人的同意。”[17]［美］威廉·M.蘭德斯、理查德·A·波斯納著：《侵權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，王強、楊媛譯，北京大學(xué)出版社2005年第1版，第35頁?？梢?，如果還是將補償性賠償責(zé)任適用于故意等主觀過錯十分嚴重的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，將會大大降低整個社會的資源配置效率。因為通過市場配置資源，會產(chǎn)生一定的交易成本?！啊x擇規(guī)避法律或打法律‘擦邊球’者，則是在守法成本較高又不能公然違背的情況下，自覺尋找法律變通辦法，以使自身利益盡可能不受損失的實用策略?！盵18]馮玉軍：《法經(jīng)濟學(xué)范式研究及其理論闡釋》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第1期。如果仍然適用補償性賠償責(zé)任，則潛在的商業(yè)秘密侵權(quán)人就會實施故意或嚴重不負責(zé)任地侵害他人權(quán)益的行為而避免或降低交易成本，即使被追究賠償責(zé)任，也只需要補償受害人的損失而已，況且，故意或嚴重不負責(zé)任的商業(yè)秘密侵權(quán)行為許多時候因不易被發(fā)現(xiàn)或舉證難而并不被追究責(zé)任?？梢?，如果適用補償性賠償責(zé)任，則故意等嚴重侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為的侵權(quán)人有利可圖。從市場配置資源的角度分析，將導(dǎo)致市場機制失靈，資源配置效率降低的后果?！八蟹苫顒佣家再Y源的有效配置和利用——即效益極大化為目的?！盵19]錢弘道：《法律經(jīng)濟學(xué)的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2002年第4 期。因此，要優(yōu)化配置資源，就應(yīng)當加重故意等嚴重侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為的懲罰性賠償責(zé)任。

為促進資源的優(yōu)化配置，必須將懲罰性賠償金賠償給商業(yè)秘密侵權(quán)受害人。因為“若無懲罰性賠償金，受害人必過度預(yù)防，也必造成社會資源的浪費；若能得到懲罰性賠償金，受害人就會采取合理預(yù)防措施?！盵20]王立峰：《關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊恍┧伎肌媾c〈民法同質(zhì)補償原則新思考〉一文作者商榷》，載《法學(xué)》2000年第6期。這種觀點是應(yīng)該得到贊許的：第一，從最大限度激勵受害人維權(quán)的角度看，最直接的效果無疑能使受害人主動維權(quán)的積極性得到極大地調(diào)動，以此沖抵因維權(quán)而投入的成本，包括時間、精力、財力等，同時也使侵權(quán)人逃避責(zé)任的難度增加，進而促進資源的優(yōu)化配置。第二，商業(yè)秘密權(quán)利人如果不能獲得懲罰性賠償金，就不可能獲得大于維權(quán)成本的維權(quán)收益，就不可能調(diào)動起權(quán)利人奮起維權(quán)的積極性，還會導(dǎo)致權(quán)利人為盡可能地減少損失，對容易受到侵害的商業(yè)秘密權(quán)投入過度的防范侵害的成本，導(dǎo)致資源配置效率的降低。侵權(quán)人之所以肆無忌憚地實施侵權(quán)行為，是因為商業(yè)秘密侵權(quán)收益顯然大于侵權(quán)成本，此時不適用懲罰性賠償制度，民事責(zé)任就因沒有剛性而缺乏威懾力?！霸谝欢ㄒ饬x上，法律責(zé)任制度也應(yīng)是違法行為的定價制度?！盵21]劉俊海、徐海燕：《我國懲罰性賠償制度的解釋與創(chuàng)新》，載《法律適用》2013年第10期。實踐中，司法機關(guān)依據(jù) “權(quán)利人利益損失說”、“侵權(quán)人獲利說”、“商業(yè)秘密成本、價值說”[22]楊帆：《侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”司法認定的困境、成因及突破》，載《政治與法律》2013年第6期。等認定的損失額，不僅不足以補償商業(yè)秘密權(quán)利人所受的實際損失，而且在很多時候還因欠缺可操作性或法理依據(jù)不足，造成難以準確、合理認定的現(xiàn)實困境。此外，侵犯包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)行為，對權(quán)利人的另外一項主要損害是商機損失。[23]羅莉：《論懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)法中的引進及實施》，載《法學(xué)》2014年第4 期。適用懲罰性賠償制度，不僅可以保證受害人的實際損失得到賠償，還可以實際損失為基數(shù)對故意或有重大過錯的商業(yè)秘密侵權(quán)行為人實施經(jīng)濟懲罰，判令其向受害人支付超過實際損失的懲罰性賠償金。我國臺灣地區(qū)的立法，借鑒美國的經(jīng)驗，明確規(guī)定，如果商業(yè)秘密侵權(quán)人是基于故意，法院可以根據(jù)被害人的請求，并結(jié)合侵權(quán)的情節(jié)和受害人遭受的實際損害等因素，酌定超過實際損失一定倍數(shù)的賠償數(shù)額，即實施懲罰性賠償。這一規(guī)定的積極作用在于，它大大加重了對商業(yè)秘密侵權(quán)人的經(jīng)濟制裁，使他們在嚴厲的經(jīng)濟制裁面前不敢輕舉妄動，只能自覺地嚴格按市場規(guī)則進行商業(yè)活動。

（二）商業(yè)秘密侵權(quán)行為的經(jīng)濟特征與懲罰性賠償

商業(yè)秘密侵權(quán)行為，是指行為人非法利用商業(yè)秘密并以此獲取一定經(jīng)濟利益的經(jīng)濟行為，因為“經(jīng)濟行為可以被定義為人們?yōu)榱双@取物品的行為”。[24]［美］約瑟夫·阿洛伊斯·熊彼特著：《經(jīng)濟發(fā)展理論》，葉華譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第7頁。一般表現(xiàn)為：（1）采取非法手段，獲取、披露、使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密；（2）違反約定和要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。[25]同注釋[13] 。

商業(yè)秘密侵權(quán)行為具有以下經(jīng)濟特征：

第一，商業(yè)秘密侵權(quán)行為具有隱蔽性。作為無形資產(chǎn)的商業(yè)秘密，是一種依賴權(quán)利人通過保密方式予以保護而不予登記即可取得的權(quán)利，其秘密性、復(fù)雜性、模糊性等特點顯而易見。因此，侵權(quán)人對其實施侵權(quán)行為，特別是采用高科技方法實施侵權(quán)行為時，手段尤其隱蔽，無論侵權(quán)人不正當獲取還是違約披露商業(yè)秘密，均處于秘密狀態(tài)。商業(yè)秘密侵權(quán)行為對權(quán)利人造成的損害也有別于侵犯物權(quán)、人身權(quán)造成的損害，后者如財物受損、肢體受傷等，這類侵權(quán)行為因很容易被受害人直接感知，所以造成的損害也很容易被及時發(fā)現(xiàn)。與此不同的是，商業(yè)秘密侵權(quán)行為因不會直接引起權(quán)利人肉體上的痛苦，甚至不會引起商業(yè)秘密客體的損耗，所以，商業(yè)秘密侵權(quán)行為被發(fā)現(xiàn)就不那么容易。同時，商業(yè)秘密而與普通有形財產(chǎn)有著很大不同，如權(quán)利人“無權(quán)禁止他人獨立研制并使用、公開相同的技術(shù)信息和經(jīng)營信息；也無權(quán)阻止別人對相關(guān)產(chǎn)品作旨在揭露其秘密的反向工程?！盵26]韋之：《論不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法之間的關(guān)系》，載《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1999年第6 期。因此，權(quán)利人因無法實現(xiàn)對商業(yè)秘密排他的控制，也增加了侵權(quán)行為發(fā)生時被及時發(fā)現(xiàn)的難度。

第二，商業(yè)秘密被侵權(quán)具有權(quán)利“一經(jīng)公開就永遠喪失”的特點。在知識產(chǎn)權(quán)法體系中，商業(yè)秘密有極易被擴散和轉(zhuǎn)移的特點。首先，商業(yè)秘密并不像專利權(quán)那樣由法律授予其法定的獨占權(quán)利，它只是通過以權(quán)利人自己保護的方式而存在的權(quán)利。正由于此，不同的主體同時擁有相同或者近似商業(yè)秘密的狀況是客觀存在的，也是法律所允許的。如果在沒有法定的、約定的保密義務(wù)的情況下，行為人將商業(yè)秘密告知他人時，該商業(yè)秘密也并不必然喪失，只要他人仍將商業(yè)秘密保持在秘密狀態(tài)。不管何種原因，商業(yè)秘密一旦公開，其權(quán)利即告終結(jié)。因此，相對于專利權(quán)而言，商業(yè)秘密權(quán)利具有以下幾方面的特點：一是權(quán)利的排他性較弱。對于他人通過自主開發(fā)取得并利用同一內(nèi)容的信息，或他人通過對商業(yè)秘密權(quán)利人出售的產(chǎn)品及公開的資料進行分析破解而取得的相同的信息，商業(yè)秘密權(quán)利人都無權(quán)予以禁止。二是權(quán)利的確定性較弱。商業(yè)秘密的內(nèi)容和權(quán)利的歸屬不可能像專利權(quán)那樣事先就有明確的權(quán)利范圍、保護邊界，只有當發(fā)生侵犯商業(yè)秘密行為，權(quán)利人通過訴訟并經(jīng)法院審理，才能于事后予以明確。三是保護的范圍較寬，包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，且要求相對較低，受保護的技術(shù)信息對新穎性和創(chuàng)造性的要求都比較低。四是對其保護不受地域和期限限制。不論何時何地，大凡信息處于秘密狀態(tài)，均可受到保護。反之，一旦泄密，則再無權(quán)利可言。因此，為充分保障商業(yè)秘密權(quán)利人的民事救濟權(quán)利，堅守單一而傳統(tǒng)的補償性賠償制度，追究故意等主觀過錯十分嚴重的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，不僅不足以彌補權(quán)利人的損失，還可能使權(quán)利人的維權(quán)成本遠遠大于維權(quán)收益。所以，要改變這一狀況，必須對侵權(quán)人適用巨額的懲罰性賠償。

第三，商業(yè)秘密侵權(quán)行為具有營利性。經(jīng)濟學(xué)原理告訴我們，逐利是人天生具有的本性。通常情況下，侵權(quán)人在實施侵權(quán)行為時，總會比較和考量侵權(quán)付出的成本和獲取的收益。

侵權(quán)成本越低收益就越高，兩者間成反比，侵權(quán)收益越高，侵權(quán)人實施侵權(quán)行為的積極性越大，兩者間成正比；[27]同注釋② 。相反，侵權(quán)收益少或無而侵權(quán)成本高，侵權(quán)人就不會做這種賠本的買賣，就不會有實施侵權(quán)行為的“動因”。 在一定意義上說，商業(yè)秘密權(quán)具有極易受侵害的特點。侵權(quán)人侵犯他人物權(quán)、人身權(quán)，不管是出于什么動機，一般是損人不利已，而侵權(quán)人侵犯商業(yè)秘密權(quán)時，通常是有利可圖，且獲利頗豐?！叭绻麚p害賠償僅僅與損害相當，那么致害人采取預(yù)防措施的動機將是不夠的，而其參與風(fēng)險活動的動機卻是過度的?！盵28]［美］A·米切爾·波林斯基、史蒂文·謝威爾：《懲罰性損害賠償：一個經(jīng)濟分析》，明輝譯，載徐愛國組織編譯：《哈佛法律評論·侵權(quán)法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第385頁。尤其是在故意侵犯商業(yè)秘密權(quán)獲利明顯大于侵權(quán)損害賠償時，則侵權(quán)人就有實施侵權(quán)的巨大動力。因此，必須適用懲罰性賠償制度，才能遏制故意侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為的發(fā)生，才符合促進市場交易，實現(xiàn)資源優(yōu)化配置的經(jīng)濟需求。

商業(yè)秘密侵權(quán)行為的上述三個經(jīng)濟特征表明：作為知識產(chǎn)品的商業(yè)秘密，“趨向于成本特別高昂的保護?！跊]有特別法律保護的情況下，難以阻止他人的不法使用，難以排除搭便車的行為?！盵29]［美］威廉·M·蘭德斯、理查德·A波斯納著：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第23頁?？傊?，從經(jīng)濟分析的角度看，對故意或重大過失侵犯商業(yè)秘密的行為應(yīng)當適用懲罰性賠償責(zé)任，不僅具有經(jīng)濟學(xué)上的正當性基礎(chǔ)，而且有助于實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。因此，在我國商業(yè)秘密保護中增加懲罰性賠償制度是完全必要的。

結(jié) 語

現(xiàn)實生活中的情況是，商業(yè)秘密侵權(quán)行為易發(fā)生而難發(fā)現(xiàn)，多發(fā)生而少發(fā)現(xiàn)，即使商業(yè)秘密侵權(quán)行為被發(fā)現(xiàn)，權(quán)利人得到的實際賠償數(shù)額難以彌補其受到的損失。當侵權(quán)人支出的侵權(quán)賠償數(shù)額遠遠低于獲得的侵權(quán)收益時，寄希望于通過單一的補償性賠償，達到抑制現(xiàn)實的和潛在的侵權(quán)人重復(fù)實施相同的或類似侵權(quán)行為就將成為不合實際的空想。“懲罰性賠償是一種破除常規(guī)的特殊懲罰制度，它實質(zhì)上授予私人一種懲罰特權(quán)，以彌補刑法在維持公共利益上的缺漏，并滿足受害人對加害人的報應(yīng)需求。”[30]同注釋⑤ 。因此，只有適用懲罰性賠償，即在補償性賠償確定的數(shù)額基礎(chǔ)上設(shè)定適當?shù)谋稊?shù)，以增大侵權(quán)違法成本，才有可能讓商業(yè)秘密侵權(quán)人放棄侵權(quán)行為，更傾向于采取合法的方式考慮利用他人商業(yè)秘密，進而實現(xiàn)預(yù)防和遏制商業(yè)秘密侵權(quán)行為重復(fù)發(fā)生的目的。