當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)幾個(gè)問題的探討
——關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)司法政策及其走向的再思考

孔祥俊

當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)幾個(gè)問題的探討
——關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)司法政策及其走向的再思考

孔祥俊

從司法政策的角度，對當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的現(xiàn)實(shí)方位與發(fā)展方向進(jìn)行了研究。結(jié)合國內(nèi)外形勢與我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)歷程和實(shí)際，分析了當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的階段性特征和基本狀況，重點(diǎn)提出了解決知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平與知識產(chǎn)權(quán)狀況不相適應(yīng)、內(nèi)外評價(jià)不一致等矛盾和問題。提出當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)態(tài)度應(yīng)當(dāng)理性成熟，深入闡述了正確處理其與國際經(jīng)貿(mào)交往的關(guān)系、進(jìn)一步增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度認(rèn)同感、構(gòu)建體現(xiàn)我國創(chuàng)新發(fā)展利益訴求的話語權(quán)等問題。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本政策態(tài)度應(yīng)當(dāng)是適度保護(hù)，主要體現(xiàn)在加強(qiáng)保護(hù)與營造創(chuàng)新發(fā)展空間的關(guān)系上。

知識產(chǎn)權(quán) 司法保護(hù) 司法政策

當(dāng)前我國改革開放和創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展進(jìn)入關(guān)鍵時(shí)期，知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)又站在了新的歷史起點(diǎn)上，面臨重大轉(zhuǎn)折，需要在應(yīng)對挑戰(zhàn)中抓住機(jī)遇，取得新的發(fā)展。正如諾貝爾獲獎?wù)吖怂f，“觀念的轉(zhuǎn)變和人類意志的力量，塑造了今天的世界?！雹俑ダ椎吕锵！W古斯特·哈耶克著：《通往奴役之路》，王明毅等譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第19頁。當(dāng)前制約知識產(chǎn)權(quán)司法發(fā)展的關(guān)鍵是思想觀念，如果思想觀念不解放，不放下舊思想舊觀念的束縛，就會縮手縮腳和畏葸不前；如果思想解放了，觀念轉(zhuǎn)變了，就會迸發(fā)出創(chuàng)造力和活力，創(chuàng)造性地解決各種制約發(fā)展的問題，使保護(hù)面貌煥然一新。司法需要以觀念的轉(zhuǎn)變和認(rèn)識的提高為抓手，準(zhǔn)確判斷當(dāng)前的歷史方位，有力推動知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展。本文擬結(jié)合國內(nèi)外形勢和知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)實(shí)際，就知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)中的幾個(gè)重要問題進(jìn)行探討。

一、對當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)方位的判斷

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)態(tài)度、標(biāo)準(zhǔn)和方向的把握，都是以根據(jù)國內(nèi)外形勢的要求確定其現(xiàn)實(shí)方位為前提和基礎(chǔ)的。從國際情況看，經(jīng)濟(jì)全球化在曲折發(fā)展中加深，知識經(jīng)濟(jì)方興未艾，國家間的競爭日趨激烈，知識產(chǎn)權(quán)已成為國家競爭力的核心，是國家創(chuàng)新能力的關(guān)鍵。國際范圍內(nèi)的發(fā)展、創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)狀況正在發(fā)生深刻變化。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)根基雖未動搖，但知識產(chǎn)權(quán)的使命變得更為重要和復(fù)雜，需要賦予知識產(chǎn)權(quán)新的功能。尤其是創(chuàng)造財(cái)富的核心正在由有形資產(chǎn)轉(zhuǎn)向無形資產(chǎn)，知識資本崛起并成為經(jīng)濟(jì)競爭的焦點(diǎn)，創(chuàng)新成為企業(yè)成功的關(guān)鍵因素。企業(yè)競爭優(yōu)勢也體現(xiàn)在知識資本上，尤其是體現(xiàn)在技術(shù)、設(shè)計(jì)等創(chuàng)新方面。伴隨著經(jīng)濟(jì)重心、技術(shù)重心的轉(zhuǎn)變，地緣政治重心由西方轉(zhuǎn)向東方；伴隨著互聯(lián)網(wǎng)以及新社交媒體的崛起，信息壟斷已被打破，獲得知識和信息、各種不同目的使用知識的能力隨之發(fā)生改變。②參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO)）總干事高銳（Francis Gurry）2013年8月22 日在墨爾本大學(xué)法學(xué)院所作的題為“知識產(chǎn)權(quán)作用的再思考”的演講。該演講面對快速變化的全球化世界，試圖重新定義知識產(chǎn)權(quán)制度的作用。

習(xí)近平同志指出：“我國經(jīng)濟(jì)規(guī)模很大、但依然大而不強(qiáng)，我國經(jīng)濟(jì)增速很快、但依然快而不優(yōu)?！雹哿?xí)近平：《在中國科學(xué)院第十七次院士大會、中國工程院第十二次院士大會上的講話》（2014年6月9日）。新世紀(jì)以來我國經(jīng)貿(mào)發(fā)展突飛猛進(jìn)，已成為世界經(jīng)貿(mào)大國，但還不是經(jīng)濟(jì)科技強(qiáng)國；我國是后發(fā)國家，需要奮起直追進(jìn)行趕超，需要全方位創(chuàng)新。世界范圍內(nèi)新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革正在孕育興起，主要國家都在尋找科技創(chuàng)新突破口，搶占未來科技發(fā)展先機(jī)，我國曾多次錯失科技革命的歷史機(jī)遇，決不能再錯過了。在更接近中華民族復(fù)興偉大目標(biāo)的時(shí)候，我們比以往任何時(shí)候都更加需要強(qiáng)大的科技創(chuàng)新力量，也更需要加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。我國已經(jīng)建立起較為健全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，但又面臨新技術(shù)、新發(fā)展帶來的知識產(chǎn)權(quán)國際國內(nèi)變革的新挑戰(zhàn)。現(xiàn)有的保護(hù)體系需要繼續(xù)鞏固，當(dāng)前的保護(hù)問題仍需要解決；新的發(fā)展更需要迎頭趕上，新的保護(hù)領(lǐng)域更需要積極探索。

改革開放是我國的自主決策，但就我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系而言，在制度建設(shè)層面它是在美國等西方國家“倒逼”過程中建立的，期間曾飽受保護(hù)不力的種種抱怨和指責(zé)，也曾在有些方面“水土不服”和缺乏國內(nèi)科技經(jīng)濟(jì)支撐。但是，這種現(xiàn)代化的保護(hù)體系一旦建立起來，就成為我國長期可持續(xù)發(fā)展的重要制度保障和基礎(chǔ)。當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)科技的快速發(fā)展，為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供了堅(jiān)實(shí)的國內(nèi)實(shí)力支撐，也使其成為實(shí)實(shí)在在的國內(nèi)發(fā)展需求。如果說前些年應(yīng)對外部壓力是我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的直接動因，那么現(xiàn)在內(nèi)在需求已成為當(dāng)前主要矛盾。當(dāng)前我國立法在制度設(shè)計(jì)理念和內(nèi)容上的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移，司法案件數(shù)量劇增和類型結(jié)構(gòu)變化，執(zhí)法司法體制的重大變革，以及轉(zhuǎn)型升級和參與經(jīng)濟(jì)全球化的新形勢新要求，足以表明當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)處于重大轉(zhuǎn)折點(diǎn)。知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的基本態(tài)度和標(biāo)準(zhǔn)都要反映轉(zhuǎn)折與變革的實(shí)際和需求，與之相適應(yīng)。

任何國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)都立足于發(fā)展需求，具有階段性特征。正如中央政治局委員、國務(wù)院副總理劉延?xùn)|在《視聽表演北京條約》簽署后所說：“要從戰(zhàn)略的高度深化對知識產(chǎn)權(quán)制度的認(rèn)識，隨著知識產(chǎn)權(quán)的興起和經(jīng)濟(jì)全球化的深入，知識產(chǎn)權(quán)日益成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國家競爭的核心要素，制定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)充分考慮各國國情，特別是考慮發(fā)展中國家的發(fā)展階段、歷史文化和可承受能力，知識產(chǎn)權(quán)與國家發(fā)展密切相關(guān)?！雹苻D(zhuǎn)引自閻曉宏：《中國版權(quán)事業(yè)的里程碑——〈視聽表演北京條約出臺始末〉》，載《中國版權(quán)》2014年第3期。我國正處于國際經(jīng)濟(jì)科技趕超和國內(nèi)創(chuàng)新發(fā)展時(shí)期，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)更應(yīng)該注重創(chuàng)新發(fā)展需求和體現(xiàn)階段性特征。當(dāng)務(wù)之急是要堅(jiān)持問題意識和找準(zhǔn)重要問題，使保護(hù)與需求相協(xié)調(diào)、相適應(yīng)和相符合。根據(jù)當(dāng)前形勢、任務(wù)的要求和司法保護(hù)實(shí)際情況，我們對當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)可以作出以下判斷：

（一）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平要與知識產(chǎn)權(quán)狀況相適應(yīng)

習(xí)近平同志指出：“要著力以科技創(chuàng)新為核心，全方位推進(jìn)產(chǎn)品創(chuàng)新、品牌創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)組織創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新，把創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略落實(shí)到現(xiàn)代化建設(shè)整個(gè)過程和各個(gè)方面。”⑤同注釋③ 。當(dāng)今我國的創(chuàng)新活動日趨活躍，但創(chuàng)新能力和水平總體上還不太高，我們的產(chǎn)業(yè)在世界上還處于中低端，必須通過創(chuàng)新向中高端水平邁進(jìn)。我國已成為知識產(chǎn)權(quán)大國，專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量已躍居全球第一，但知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量參差不齊。正如全國人大常委會執(zhí)法檢查組“關(guān)于檢查《中華人民共和國專利法》實(shí)施情況的報(bào)告”所指出的，專利質(zhì)量總體上還處在較低水平，不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的需要。我國已擁有越來越多的關(guān)鍵核心技術(shù)和專利，但在關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)和核心技術(shù)領(lǐng)域的專利占有比率低，在部分高新技術(shù)領(lǐng)域，我國專利創(chuàng)造能力與國外相比還有明顯差距，擁有核心技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)比例仍然很低；作為衡量專利運(yùn)用與市場化水平關(guān)鍵指標(biāo)的專利維持時(shí)間明顯偏短；面向國外的發(fā)明專利申請還較薄弱，作為世界第二大經(jīng)濟(jì)體，在國外申請發(fā)明專利的數(shù)量相對于國內(nèi)申請所占比例非常??；專利轉(zhuǎn)化率低和效益較差，一些不能付諸應(yīng)用的專利也為科技經(jīng)濟(jì)發(fā)展埋下了隱患⑥全國人大常委會副委員長陳竺：2014年6月23日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第九次會議上所作的“全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查《中華人民共和國專利法》實(shí)施情況的報(bào)告”。。我國已擁有較多自主品牌，但全球知名品牌仍然嚴(yán)重匱乏，假冒和侵權(quán)現(xiàn)象較為嚴(yán)重，品牌創(chuàng)立的法律環(huán)境仍需改善。涉及新商業(yè)模式和新產(chǎn)業(yè)發(fā)展的著作權(quán)保護(hù)不斷遇到新問題，有時(shí)需要進(jìn)行新的利益平衡。這是當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)面臨的形勢和背景，也是我們司法保護(hù)決策的重要依據(jù)。

當(dāng)前國內(nèi)外形勢及知識產(chǎn)權(quán)本身的復(fù)雜情況，決定了現(xiàn)階段保護(hù)理念、制度和具體實(shí)施上的復(fù)雜多面性。從政策和方法的角度看，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)既要注重剛性，堅(jiān)持高標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)要求，堅(jiān)持強(qiáng)化保護(hù)不動搖；又要注重彈性和政策性，考慮發(fā)展水平和承受能力，要久久為功而不急于求成，實(shí)現(xiàn)保護(hù)與創(chuàng)新發(fā)展的良性互動?！凹訌?qiáng)保護(hù)、分門別類、寬嚴(yán)適度”的司法政策就是根據(jù)這些情況制定的，具有深刻的內(nèi)涵，需要在實(shí)踐中結(jié)合具體情況繼續(xù)貫徹好。例如，專利侵權(quán)判斷要考慮專利自身的創(chuàng)新程度等因素，等同侵權(quán)要在區(qū)別情況的基礎(chǔ)上適當(dāng)從嚴(yán)把握適用條件，不保護(hù)窮盡解釋方法后仍然無法解釋權(quán)利要求的專利等司法政策，均是與當(dāng)前專利授權(quán)狀況相適應(yīng)的；要以鼓勵和有利于創(chuàng)新、鼓勵誠信為導(dǎo)向，把握好適用專利授權(quán)條件上的瑕疵與錯誤的界限，對于確有重大創(chuàng)新和商業(yè)價(jià)值的專利，不應(yīng)因授權(quán)時(shí)的瑕疵等而輕易地宣告其無效。在各類知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中貫徹比例原則，如運(yùn)用好商標(biāo)近似、商品類似、混淆等彈性因素，使商標(biāo)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)度與商標(biāo)的顯著性程度、知名度高低等相適應(yīng)，使損害賠償額與商標(biāo)在侵權(quán)中的貢獻(xiàn)率相適應(yīng)，既使商標(biāo)權(quán)得到應(yīng)有保護(hù)，又不保護(hù)過度且不使受害人獲得額外利益；著作權(quán)保護(hù)程度與獨(dú)創(chuàng)高度等相適應(yīng)。比例原則蘊(yùn)含了正當(dāng)目的性、適當(dāng)性、必要性和均衡性，很適合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的特質(zhì)。

（二）要針對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不平衡的實(shí)際

我國經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展不平衡和不協(xié)調(diào)的問題仍然突出。正如習(xí)近平同志所指出的：“我國科技整體水平大幅提升，一些重要領(lǐng)域躋身世界先進(jìn)行列，某些領(lǐng)域正由‘跟跑者’向‘并行者’、‘領(lǐng)跑者’轉(zhuǎn)變?！薄皬目傮w上說，我國科技創(chuàng)新基礎(chǔ)還不牢，自主創(chuàng)新特別是原創(chuàng)力還不強(qiáng)，關(guān)鍵領(lǐng)域核心技術(shù)受制于人的格局沒有從根本上改變?！雹吡?xí)近平：《在中國科學(xué)院第十七次院士大會、中國工程院第十二次院士大會上的講話》（2014年6月9日）。與此相適應(yīng)，在知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)上主要體現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)案件結(jié)構(gòu)復(fù)雜和地區(qū)發(fā)展不平衡。我國既有經(jīng)濟(jì)科技意義重大、疑難復(fù)雜和新類型的知識產(chǎn)權(quán)案件，有些爭議涉及國際前沿尖端知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，有些涉及企業(yè)國內(nèi)外市場競爭和知識產(chǎn)權(quán)布局，如濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷爭議、標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)爭議、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和競爭爭議等，有些案件在行業(yè)內(nèi)外甚至國內(nèi)外具有廣泛影響；又有大量的涉及價(jià)值鏈低端、銷售終端的規(guī)模性商業(yè)維權(quán)訴訟，以及其他法律問題簡單的案件，各地知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況差異較大。這就要求司法保護(hù)兼顧各類案件的審判和兼顧各地的審判情況。司法需要高度重視前沿尖端和新難案件的審判，以精品意識勇于和善于作出高端、代表性和引領(lǐng)方向性的裁判，特別是積極穩(wěn)妥地走到國際前沿，創(chuàng)造中國經(jīng)驗(yàn)，打造我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的先進(jìn)形象。北京、上海、廣東、浙江等地法院在這方面進(jìn)行了很好的嘗試，積累了初步經(jīng)驗(yàn)，取得了良好效果，但需要進(jìn)一步總結(jié)提煉。同時(shí)，當(dāng)前處于產(chǎn)業(yè)價(jià)值鏈和法律適用低端的各類規(guī)模性、群體性商業(yè)維權(quán)等案件量大面廣，涉及的訴訟程序、侵權(quán)判定和賠償標(biāo)準(zhǔn)等具體適用問題還較多，一些裁判標(biāo)準(zhǔn)還有待統(tǒng)一。當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)既要突出重點(diǎn)和注意引導(dǎo)方向，又要注意統(tǒng)籌兼顧和均衡發(fā)展，不能顧此失彼。

（三）要認(rèn)真對待內(nèi)外評價(jià)不一致、保護(hù)狀況與外部需求不協(xié)調(diào)問題

近年來，知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)取得的成就有目共睹和不容否認(rèn)，但仍然存在不少問題和不足，各有關(guān)方面以至于國內(nèi)外的評價(jià)仍然不盡一致。例如，2014年6月全國人大常委會專利執(zhí)法檢查報(bào)告在充分肯定各級法院專利審判成就的同時(shí)，還指出了一些比較嚴(yán)重的不足和問題，包括專利維權(quán)存在“時(shí)間長、舉證難、成本高、賠償?shù)汀薄ⅰ摆A了官司、丟了市場”以及判決執(zhí)行不到位等情況，挫傷了企業(yè)開展技術(shù)創(chuàng)新和利用專利制度維護(hù)自身合法權(quán)益的積極性；專利審判隊(duì)伍建設(shè)和專利司法執(zhí)法能力還有待進(jìn)一步提高；專利侵權(quán)訴訟中確權(quán)程序復(fù)雜，侵權(quán)舉證難度大，而判決賠償額往往無法彌補(bǔ)權(quán)利人遭受的損失。⑧同注釋⑥ 。產(chǎn)生這些問題的原因很復(fù)雜，有些問題也不只是司法所能解決的。但不容否認(rèn)，這表明司法保護(hù)仍存在很大不足，形勢不容樂觀，司法保護(hù)需要強(qiáng)化問題意識，采取針對性措施，下大力氣解決好保護(hù)力度與社會需求不適應(yīng)、內(nèi)外評價(jià)不盡一致的問題。既要促進(jìn)有關(guān)方面協(xié)同解決司法保護(hù)中的種種難題，又要使司法切實(shí)解決其自身能夠解決好的問題。如果司法機(jī)關(guān)不能直面和有效解決這些問題，不能改善司法保護(hù)使其得到廣泛認(rèn)同，司法保護(hù)主導(dǎo)作用就不可能確立。尤其是要暢通維權(quán)渠道和降低維權(quán)難度，使絕大多數(shù)侵權(quán)行為都能夠得到追究；通過充分賠償?shù)仁故軗p害的權(quán)利得到充分救濟(jì)，使侵權(quán)成本高于侵權(quán)人能夠僥幸得到的利益，從根本上消除侵權(quán)動機(jī)。如評論所說：“每個(gè)人都是會盤算利益的個(gè)體，當(dāng)他的違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于可能因之獲得的小利，當(dāng)他的違法行為在絕大部分概率下無法逃脫恢恢法網(wǎng)，他就會舍棄這種行為。日子久了，規(guī)則就會內(nèi)化于心?！雹嵫栽仯骸稄闹氐鋰?yán)法到契約精神》，載《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2014年6月30日。

上述問題是當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)面臨的基本狀況、矛盾和問題，當(dāng)前的司法保護(hù)需要在解決這些問題和矛盾上下功夫。

二、發(fā)揮司法保護(hù)的主導(dǎo)作用

我國已經(jīng)確立了司法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)主導(dǎo)作用的基本定位⑩司法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用是國務(wù)院《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》率先確立的目標(biāo)。這一提法已得到認(rèn)可。，從現(xiàn)實(shí)看司法主導(dǎo)作用也正在發(fā)揮和加強(qiáng)。但是，總體上說，司法保護(hù)主導(dǎo)作用更多還是一種目標(biāo)定位，還不完全是現(xiàn)實(shí)。不過，當(dāng)前我國已營造了發(fā)揮司法保護(hù)主導(dǎo)作用的嶄新環(huán)境和氛圍，正在面臨發(fā)揮主導(dǎo)作用的重要?dú)v史機(jī)遇，司法機(jī)關(guān)需要強(qiáng)化機(jī)遇意識，順應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求、順勢而為，逐步確立司法保護(hù)主導(dǎo)地位。

（一）歷史機(jī)遇前所未有

體現(xiàn)和承載這種歷史機(jī)遇的環(huán)境和氛圍主要體現(xiàn)為：創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略得到了空前強(qiáng)調(diào)①改革開放初期，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展主要依靠低成本、成熟技術(shù)等后發(fā)優(yōu)勢，政府利用產(chǎn)業(yè)政策瞄準(zhǔn)趕超目標(biāo)、集中要素資源、發(fā)揮比較優(yōu)勢的做法，取得了積極效果。進(jìn)入發(fā)展階段轉(zhuǎn)換期，創(chuàng)新成為推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要動力。；加大保護(hù)力度是當(dāng)前新一輪知識產(chǎn)權(quán)法律修改的方向、導(dǎo)向和趨勢，如新修訂的商標(biāo)法及正在修訂中的專利法、著作權(quán)法已經(jīng)或者擬提高法定賠償額、確立懲罰性損害賠償、減輕舉證責(zé)任等，表明了繼續(xù)加大保護(hù)力度的立法態(tài)度，并提供了良好法律基礎(chǔ)；加強(qiáng)保護(hù)已是各有關(guān)方面強(qiáng)烈的反應(yīng)、要求和期待，越來越成為社會共識，如2014年6月全國人大常委會專利法執(zhí)法檢查報(bào)告明確建議，“要充分發(fā)揮司法保護(hù)的主導(dǎo)作用，切實(shí)加大對侵權(quán)行為的判賠力度，以司法判決來規(guī)范市場競爭秩序，提升司法保護(hù)公信力”②同注釋⑥ 。；市場需求也正在形成“倒逼”力量，如由于司法對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)力度不足以及對“深度”鏈接行為過于寬容，一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過“深度鏈接”之類的行為可以獲取使用他人作品的收益、而又不像其他內(nèi)容服務(wù)提供者那樣購買版權(quán)，引起購買版權(quán)的內(nèi)容服務(wù)提供者不滿，后者協(xié)同起來“圍剿”前者，最終以“分一杯羹”的和解方式了結(jié)紛爭。這種依靠市場力量的博弈解決網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)問題，在一定程度上折射了司法保護(hù)力度的長期不足。

不斷加大的行政執(zhí)法力度也正在形成對司法保護(hù)的“倒逼”氛圍，一些威懾性很強(qiáng)的行政執(zhí)法措施的社會反響強(qiáng)烈、收效很好，客觀上也給司法帶來了不小的壓力。例如，2014年6月28日《南方周末》記者在上海對108人進(jìn)行“中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況”的問卷調(diào)查，其中接近一半來自關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)界，另有29人是該領(lǐng)域的專業(yè)律師，13人來自法院和政府部門。在回答“快播”對于因盜版被深圳市場監(jiān)督管理局處以2.6億元罰款、相當(dāng)于“快播”過去一年的收入的看法時(shí)，除44.4%的人回答不了解外，38.89%的人認(rèn)為“應(yīng)該讓侵權(quán)者傾家蕩產(chǎn)”，11.1%的人認(rèn)為“罰款過高、企業(yè)活不下去”。這在一定程度上說明社會對于高額罰款的較高認(rèn)同。調(diào)查還顯示，雖然多數(shù)人認(rèn)同司法主導(dǎo)，但同時(shí)又希望加大行政保護(hù)力度，也不反對刑事處罰舉措。③《業(yè)界眼中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載《南方周末》2014年7月11日。行政執(zhí)法與司法保護(hù)既是一種雙軌保護(hù)機(jī)制，又是一種競爭性機(jī)制。而且，適度競爭客觀上利于從整體上推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。但是，如果在事實(shí)上司法不能發(fā)揮主導(dǎo)作用或者不具有足夠的主導(dǎo)能力，行政執(zhí)法隨之必然具有更大的作為空間，相應(yīng)地受到更多關(guān)注和期待，甚至?xí)顾痉ūＷo(hù)在一定程度上邊緣化。在當(dāng)前新一輪知識產(chǎn)權(quán)法律修改中，強(qiáng)化行政執(zhí)法受到了較大的關(guān)注，在一定程度上也能說明這一問題。

刑事保護(hù)力度增大，既帶來了司法保護(hù)本身的協(xié)調(diào)性問題，也對發(fā)揮民事保護(hù)的主導(dǎo)作用提出了挑戰(zhàn)。知識產(chǎn)權(quán)畢竟是民事權(quán)利和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，更適合以民事保護(hù)為保護(hù)的主渠道。因?yàn)?，?cái)產(chǎn)性損害最好以財(cái)產(chǎn)方式解決，不要輕易動用刑罰。而且，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策性強(qiáng)，尤其涉及創(chuàng)新政策和創(chuàng)新空間，刑事保護(hù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制范圍和界限，以免損害具有生機(jī)活力的創(chuàng)新機(jī)制。④參見孔祥?。骸吨袊R產(chǎn)權(quán)保護(hù)的創(chuàng)新和升級》，法律出版社2014年版，第54～61頁。刑事司法保護(hù)以其極大的威懾性，確實(shí)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)發(fā)揮著獨(dú)特的作用。但是，刑事司法具有較大的局限性。例如，刑事保護(hù)所打擊的通常是那些最為基本、最為初級和危害最為嚴(yán)重的顯性侵權(quán)行為，那些識別標(biāo)準(zhǔn)不易掌握或者具有不確定性的行為，如假冒（相同商品上使用相同商標(biāo)）行為以外的商標(biāo)侵權(quán)行為，以及刑事介入對于營造寬松創(chuàng)新環(huán)境不利的領(lǐng)域，如專利權(quán)保護(hù)，如果刑事介入過多，就會過分遏制市場活力，或者不利于激勵創(chuàng)新。商業(yè)秘密等領(lǐng)域的刑事介入過多，已顯現(xiàn)了對創(chuàng)新和發(fā)展的極大副作用，也使其成為刑事保護(hù)較易被濫用的領(lǐng)域。因此，刑事保護(hù)與民事保護(hù)的口徑應(yīng)該有很大的不一致，前者為窄口徑而后者為寬口徑，這是激發(fā)市場活力和營造寬松創(chuàng)新環(huán)境的必然要求。但是，如果民事保護(hù)不力，在其固有的領(lǐng)域沒有充分發(fā)揮應(yīng)有的作用，自然就會激發(fā)人們努力尋求刑事保護(hù)。當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)不斷有突破性進(jìn)展，也折射了民事保護(hù)的不足和缺位。此外，我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)也確實(shí)在許多方面思想較為解放，有時(shí)不像民事保護(hù)那樣顧慮重重和縮手縮腳，或許有時(shí)會收到意想不到的效果。例如，不久前有的法院在刑事裁判中認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)“深度鏈接”侵犯影視著作權(quán)、構(gòu)成犯罪，與民事裁判長期認(rèn)為“深度鏈接”通常不構(gòu)成侵權(quán)行為的做法形成極大反差。在該案中，網(wǎng)站經(jīng)營管理人張某通過網(wǎng)站管理后臺鏈接獲取影視作品的種子文件索引地址，并向用戶提供并強(qiáng)制使用QVOD播放軟件，用這種“深度鏈接”的方式為網(wǎng)站用戶提供瀏覽觀看影視作品達(dá)941部。上海市普陀區(qū)人民法院認(rèn)定張某因犯侵犯著作權(quán)罪，判處一年零三個(gè)月有期徒刑。⑤參見《人民法院報(bào)》2014年6月10日；楊暉、秦天寧：《加框鏈接傳播盜版作品屬于侵犯著作權(quán)罪的“復(fù)制發(fā)行”》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》2014年7月9日。本文認(rèn)為，民事裁判長期過度依賴和有所誤讀所謂的“服務(wù)器”標(biāo)準(zhǔn)，或許對有些侵權(quán)行為過于寬容，而刑事裁判另辟蹊徑，不受一些僵化思維框框的束縛，有時(shí)會達(dá)到出其不意的效果，值得民事保護(hù)在司法理念和法律標(biāo)準(zhǔn)上借鑒。

當(dāng)下如此強(qiáng)烈的司法保護(hù)需求氛圍和呼聲，已折射出知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)尤其是民事保護(hù)的一些觀念保守和行動不力。司法保護(hù)面臨這些嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，但挑戰(zhàn)同時(shí)又是極大的機(jī)遇。很明顯，這種氛圍和環(huán)境表明，加大司法保護(hù)力度的外部環(huán)境大為改善，各方共識空前增多，形勢逼人，不進(jìn)則退，機(jī)遇稍縱即逝，司法保護(hù)不能坐失良機(jī)，務(wù)必保持清醒的頭腦，旗幟鮮明地加強(qiáng)保護(hù)。

（二）要找準(zhǔn)立足點(diǎn)和著力點(diǎn)

司法主導(dǎo)作用的提法已經(jīng)有多年了，司法系統(tǒng)對此也進(jìn)行了一些初步的闡釋，但迄今不少法官對于何謂主導(dǎo)作用及如何發(fā)揮主導(dǎo)作用仍有不少困惑，而且，國內(nèi)要求加強(qiáng)行政執(zhí)法的呼聲依然較高⑥例如，全國人大專利執(zhí)法檢查報(bào)告建議，“要充分認(rèn)識專利行政執(zhí)法在我國專利保護(hù)中的重要地位和特殊作用，在較長一段時(shí)間內(nèi)仍然要繼續(xù)發(fā)揮專利行政執(zhí)法查處迅速、程序簡便的優(yōu)勢，充實(shí)執(zhí)法力量，提高執(zhí)法能力，探索完善適應(yīng)區(qū)域發(fā)展特色的專利快速維權(quán)機(jī)制。”見全國人大常委會副委員長陳竺：2014年6月23日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第九次會議上所作的“全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查《中華人民共和國專利法》實(shí)施情況的報(bào)告”。。之所以會如此，更直觀的原因是司法保護(hù)沒有完全找準(zhǔn)著力點(diǎn)，且司法主導(dǎo)作用還沒有真正發(fā)揮出來。本文認(rèn)為，司法保護(hù)主導(dǎo)作用的立足點(diǎn)和著力點(diǎn)主要有兩個(gè)：一是加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)法律標(biāo)準(zhǔn)的明晰，充分發(fā)揮行為標(biāo)準(zhǔn)的指引作用，標(biāo)準(zhǔn)的主導(dǎo)權(quán)是司法保護(hù)主導(dǎo)作用的靈魂；二是切實(shí)加大保護(hù)力度，要讓知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的實(shí)效性、影響力和權(quán)威性充分發(fā)揮出來，被全社會感受到。主導(dǎo)作用不是僅僅靠理論闡釋就可以確立的，而必須有實(shí)實(shí)在在的舉措和效果，是靠實(shí)力和實(shí)干展示出來的。正如“批判的武器不如武器的批判”，知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)需要在實(shí)干上狠下功夫，在措施和行動上求得突破。

司法在明晰知識產(chǎn)權(quán)法律標(biāo)準(zhǔn)中地位重要和作用特殊。如美國大法官休斯（Charles E.Hughes）所說：“我們在憲法（的約束）之下，但憲法是什么則由法官說了算?！苯栌眠@句話，我們一定是依法裁判和依法保護(hù)，但法律畢竟都是一般性、原則性和抽象性的規(guī)定，其具體適用標(biāo)準(zhǔn)和方法需要司法來澄清和確定，因此，在相當(dāng)大的程度上是由法官界定和告訴法律是什么。況且，“人們認(rèn)識到，法院的許多判決不能從法律本身得出，因?yàn)閷@些案件要么沒有法律規(guī)定，要么規(guī)定得不準(zhǔn)確，要么就是與法律制度的其他規(guī)范和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)相矛盾。這些判決具有規(guī)范制定的（法律政策的）特征?！雹撸鄣拢莶鳌の旱率浚骸斗ɡ韺W(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第108頁。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)涉及的新情況新問題和新領(lǐng)域較多，在確定保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)上尤其有更大的作為和更高的期盼，法律標(biāo)準(zhǔn)的主導(dǎo)權(quán)必然是司法保護(hù)主導(dǎo)作用的核心領(lǐng)域。

知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)主導(dǎo)作用的發(fā)揮顯然不能僅靠理論闡述和坐而論道，而更體現(xiàn)為真抓實(shí)干上。當(dāng)前尤其需要在司法保護(hù)的實(shí)效性、威懾力和影響力上狠下功夫，加快發(fā)揮主導(dǎo)作用的步伐。例如，不可能每個(gè)知識產(chǎn)權(quán)案件都具備作出大額裁判的條件，但抓住適宜的典型案件裁判出大額賠償，則意義必定非同凡響。保持適當(dāng)數(shù)量的大額損害賠償裁判，可以起到很大的威懾作用，可以有效整肅保護(hù)環(huán)境和規(guī)范市場行為。如果司法保護(hù)軟弱無力和保護(hù)措施不痛不癢，侵權(quán)行為人甚至還可以因侵權(quán)獲利，司法保護(hù)的作用也就無足輕重了。

（三）要進(jìn)一步解放思想和加強(qiáng)創(chuàng)新

首先，知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)需要解放思想和更新觀念，勇于沖破一些僵化保守思想觀念的束縛，找準(zhǔn)突破的方向和著力點(diǎn)。當(dāng)前與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)律更為符合的理念、理論和標(biāo)準(zhǔn)還沒有完全建立起來，在證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用和事實(shí)認(rèn)定、損害賠償?shù)拇_定依據(jù)等許多方面還比較保守和僵化，不能有效地支撐司法主導(dǎo)和加強(qiáng)保護(hù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。其次，要營造寬容創(chuàng)新、鼓勵創(chuàng)新和有利于創(chuàng)新的內(nèi)部工作機(jī)制、氛圍和環(huán)境。由于受當(dāng)前考評機(jī)制、錯案追究機(jī)制等工作機(jī)制的約束和影響，許多法官在知識產(chǎn)權(quán)裁判上趨于保守，不敢大膽探索和突破。因此，很有必要深入研究和解決那些制約解放思想和大膽創(chuàng)新的工作機(jī)制問題。例如，可以逐步確立一些可以大膽探索的案件的標(biāo)準(zhǔn)和范圍，確定大膽創(chuàng)新的方向和路徑，加強(qiáng)最高法院和上級法院在探索創(chuàng)新上的示范作用，使探索和創(chuàng)新精神能夠落地生根，有堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)，而不至于徒托空言。

知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度的加大尤其需要理論創(chuàng)新，以創(chuàng)新的理論凝聚共識，推動觀念的變革和進(jìn)步，進(jìn)而促進(jìn)實(shí)踐的發(fā)展。正如馬克思所說，“理論一經(jīng)掌握群眾，也會變成物質(zhì)力量。理論只要說服人，就能掌握群眾；而理論只要徹底，就能說服人。所謂徹底，就是抓住事物的本質(zhì)?！雹唷恶R克思恩格斯文集》第1卷，人民出版社2009年版，第11頁。突破當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度不足的窘境和瓶頸，需要進(jìn)行理論創(chuàng)新，使理論創(chuàng)新成為突破口和推動力量。而且，加大保護(hù)力度的理論創(chuàng)新涉及價(jià)值導(dǎo)向的法律調(diào)整問題，“在與價(jià)值相關(guān)的法律調(diào)整問題中沒有真實(shí)性可言”。⑨同注釋⑦。法律是規(guī)范而不是事實(shí)，法理在很大程度上不是科學(xué)而是共識。而且，法律適用不是機(jī)械的過程，而是追求目的和實(shí)現(xiàn)價(jià)值的過程?！叭绻麑⒎蛇m用等同于演繹推理，就可能使人們產(chǎn)生一種錯誤印象，即法官只是——類似于計(jì)算機(jī)——進(jìn)行邏輯推論。法官的主要工作是基于法律規(guī)定的一般性價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對具體的事實(shí)作出價(jià)值評價(jià)，他們的主要任務(wù)并不在于邏輯領(lǐng)域，而是目的實(shí)現(xiàn)的領(lǐng)域，即目的論。”⑩見［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第295頁。因此，為更好地實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整的目的、價(jià)值和效果，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)需要凝聚共識，形成共識的理論就會轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐力量，也會轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)的正義秩序。知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)首先需要通過創(chuàng)新理論凝聚共識和形成力量，需要構(gòu)建適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)需求的理論。知識產(chǎn)權(quán)具有無體性、公共物品性、價(jià)值彈性等特性，有別于物權(quán)等權(quán)利，在侵權(quán)行為的認(rèn)定和損害賠償?shù)拇_定等方面，要有相應(yīng)的獨(dú)特理論和理念，不能簡單照搬物權(quán)等相應(yīng)的制度。當(dāng)前損害賠償額上不去，保護(hù)力度滿足不了保護(hù)需求，在很大程度上是因?yàn)槭軅鹘y(tǒng)物權(quán)等法理觀念的束縛，過于強(qiáng)調(diào)損失的確定性，而因知識產(chǎn)權(quán)的無體性和價(jià)值彈性等，恰恰不可能像有體物那樣易于客觀地確定損失數(shù)額，如果不另起爐灶和另辟蹊徑，所采用的確定方法和所確定的損失往往不能反映知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)有價(jià)值和保護(hù)需求，導(dǎo)致保護(hù)不力等問題。之所以需要另辟蹊徑，正是因?yàn)楝F(xiàn)有的理論不完全符合實(shí)際需要，不完全符合實(shí)際。這就是所謂的“窮則變，變則通”?，F(xiàn)實(shí)要求我們轉(zhuǎn)變思路，開辟新的保護(hù)路徑。這種保護(hù)路徑顯然首先需要有理論支撐，理論創(chuàng)新的作用在于能夠更好地凝聚共識，增強(qiáng)行動的說服力，使行動能夠?yàn)闃I(yè)內(nèi)和社會所認(rèn)同。例如，知識產(chǎn)權(quán)損害賠償既考慮客觀性和注重證據(jù)支持，又強(qiáng)化根據(jù)相關(guān)情況進(jìn)行的自由裁量，使后者成為加大賠償力度的著力點(diǎn)和突破口。與傳統(tǒng)的損害賠償相比，這種裁量性顯然具有一定的主觀性、不客觀性和不確定性，但又是有效保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的必然選擇，是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的特殊需求，需要業(yè)內(nèi)形成行使裁量權(quán)和裁量所考慮因素的共識，并使社會接受這種裁量性。只有形成了這種共識，才能使裁量權(quán)的行使得到廣泛接受和認(rèn)同。司法需要加大理論創(chuàng)新和闡釋的力度，明晰知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的特殊性和需要加強(qiáng)裁量的理由，讓業(yè)內(nèi)和社會理解和接受。

三、確立更加理性成熟的司法保護(hù)態(tài)度

根據(jù)當(dāng)前國際國內(nèi)形勢以及我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況，當(dāng)前的司法保護(hù)應(yīng)當(dāng)更加理性成熟，尤其要把握好以下認(rèn)識和態(tài)度問題。

（一）正確處理與國際經(jīng)貿(mào)交往的關(guān)系

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)全球化關(guān)系密切，既是國際貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是促進(jìn)國際貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)全球化的重要工具。首先，要堅(jiān)持國家利益意識①有人說，近年來不斷有西方著作論述中國崛起及西方應(yīng)對策略，世界范圍內(nèi)對中國的戰(zhàn)略性講述大體上被西方人壟斷?！皣依孢@個(gè)在美國輿論中比比皆是的概念，如今在中國差不多要‘咬著耳朵’說了。”見《中國的“亨廷頓”，你們在哪》，載《環(huán)球時(shí)報(bào)》2014年5月21日社評。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中我們有時(shí)也諱言國家利益，有人甚至認(rèn)為全球化時(shí)代的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)都是平的了。。我國是經(jīng)濟(jì)全球化的極大受益者和積極推動者，但經(jīng)濟(jì)全球化畢竟具有復(fù)雜性和漸進(jìn)性，不能把經(jīng)濟(jì)全球化理想化和簡單化。處理對外經(jīng)貿(mào)法律關(guān)系一方面要踐行正確義利觀，促進(jìn)互利共贏和共同發(fā)展，但另一方面要看到，國際政治和經(jīng)濟(jì)通常是圍繞利益的游戲，維護(hù)國家利益從來都毋庸諱言。美國的“337”執(zhí)法和強(qiáng)硬的司法長臂管轄，歐盟對于地理標(biāo)志保護(hù)的不遺余力，各主要國家對涉平行進(jìn)口中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的不同態(tài)度，無疑都是其國家利益和政策考量的產(chǎn)物。②美國在任何領(lǐng)域都是有如此的國家利益思維。例如，就互聯(lián)網(wǎng)而言，“美國反對網(wǎng)絡(luò)主權(quán)，但是卻宣布所有美國企業(yè)服務(wù)器上的數(shù)據(jù)都?xì)w美國所有；美國宣稱保護(hù)信息的自由流通，但是卻試圖控制網(wǎng)民的閱讀內(nèi)容；美國宣稱中國的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備企業(yè)試圖進(jìn)入美國是對美國國家安全的威脅，而蘋果這樣的巨型企業(yè)不斷被發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)品中的后門連普通用戶信息都可以提取?！薄霸趺茨苓@樣呢？人們對此似乎應(yīng)該憤怒。但是美國錯了嗎？美國在保護(hù)自己的國家利益，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的同時(shí)保護(hù)自身安全，在全球網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用廣泛變化創(chuàng)新時(shí)保障自己的控制力，在發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)作用貢獻(xiàn)世界的同時(shí)獲取各種可能的回報(bào)，這錯了嗎？”“美國國防部高級研究計(jì)劃局的宗旨就是在保持美國的全球技術(shù)優(yōu)勢同時(shí)，形成對美國潛在對手的技術(shù)遏制。我們似乎還沒有這樣的機(jī)構(gòu)，也許我們看美國的角度也錯了，我們自己那么相信或者那么樂于接受別人給我們的理念，而忘記了自己該有什么，忘記了怎么保護(hù)自己和靠什么發(fā)展未來；盡管我們總是自詡有幾千年的文明，但是在網(wǎng)絡(luò)海洋面前，我們似乎過早地沉溺在海量信息和新奇創(chuàng)新帶來的欣喜，當(dāng)這個(gè)世界因網(wǎng)絡(luò)而變得似乎平了的時(shí)候，希望我們的思考不要扁平化。從美國的角度來講，美國沒有錯，但我們要做對！”參見李欲曉：《美國搞“網(wǎng)絡(luò)心戰(zhàn)”錯了嗎？》，載《環(huán)球時(shí)報(bào)》2014年7月29日。涉及知識產(chǎn)權(quán)的對外關(guān)系也有較多的這種意味。因此，要充分認(rèn)識經(jīng)濟(jì)全球化中的國家利益，注意維護(hù)國家利益和經(jīng)濟(jì)安全。即便在條約支撐下形成的一體化知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，也是由國內(nèi)法落實(shí)，地域性和獨(dú)立性仍然是知識產(chǎn)權(quán)的基本原則。首先，國內(nèi)司法必須妥善處理一體化與地域性和獨(dú)立性的關(guān)系，不能簡單將經(jīng)濟(jì)全球化直接當(dāng)作裁判理由和標(biāo)準(zhǔn)。例如，有的裁判直接以經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代的市場已經(jīng)全球化為由，判決平行進(jìn)口中不構(gòu)成侵權(quán)。這就把復(fù)雜問題不適當(dāng)簡單化了。有關(guān)平行進(jìn)口的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題都要根據(jù)市場需求、利益取向等政策和法律因素，在利益衡量之后進(jìn)行確定。其次，要甄別哪些屬于更為強(qiáng)調(diào)通行做法的領(lǐng)域。我國作為經(jīng)貿(mào)大國，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是參與經(jīng)濟(jì)全球化的重要途徑，要高度重視規(guī)則的一體化，高度重視國內(nèi)裁判的國際影響、國際認(rèn)同和國際形象。但要注意甄別哪些領(lǐng)域更應(yīng)遵從通行國際規(guī)則，在這些領(lǐng)域更注重借鑒國際通行做法，不刻意標(biāo)新立異。即便在這些領(lǐng)域借鑒國外做法也要認(rèn)真權(quán)衡國情實(shí)際。③比較法可以拓寬我們需求解決問題方法的途徑，“它拓寬了法律工作者的視野，使他們不再局限于自身所處的時(shí)代的國內(nèi)法律秩序”。但是，“倘若存在統(tǒng)一的‘世界法’，而忽視了不同社會文化結(jié)構(gòu)之間的本質(zhì)區(qū)別，那才是冷酷的、不人道的”。參見［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第170頁。再次，要高度重視那些具有濃厚歷史傳統(tǒng)和中國特色的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題和領(lǐng)域，如涉及傳統(tǒng)文化知識、老字號、計(jì)算機(jī)中文字庫和貼牌加工等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，不簡單地人云亦云，不簡單地作比較法上的對比，而更應(yīng)該注重國情實(shí)際和中國特色，以有利于我國以創(chuàng)新和發(fā)展為指針，創(chuàng)造性適用法律，創(chuàng)造中國經(jīng)驗(yàn)。

當(dāng)前國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系錯綜復(fù)雜，我國與其他經(jīng)濟(jì)體既有競爭又有合作，與有些國家還可能存在崛起與反崛起、遏制與反遏制的關(guān)系。我國的發(fā)展和崛起不時(shí)受到阻撓和遏制，也不時(shí)卷入有些國家刻意制造的種種爭論中，遭受了不合理限制甚至懲罰。這種復(fù)雜性同樣存在于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域。我們在確定保護(hù)政策、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和裁判案件時(shí)，既要有利于積極參與國際化的進(jìn)程，又切實(shí)增強(qiáng)敏感性和鑒別力，保持清醒頭腦和定力；既注意塑造保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)主流國家的形象，又不輕易被牽著鼻子走，不為一些不合理的指責(zé)所誤導(dǎo)，在是非面前不自亂陣腳。涉及國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不僅是法律適用問題，還可能涉及國家主權(quán)、政治和政策問題，要看清國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系既講規(guī)則又服從國家利益的兩面性。要善于借鑒發(fā)達(dá)國家維護(hù)國家利益和提高國家競爭力的通行做法，處理好涉及企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)跨國布局、貨物進(jìn)出口等與國際貿(mào)易有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利、商業(yè)秘密、平行進(jìn)口等案件。

（二）進(jìn)一步增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度認(rèn)同感

在西方國家“倒逼”和頻繁抱怨指責(zé)我國保護(hù)狀況的情況下，我國一些人對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)產(chǎn)生了警惕和抵觸的心理，形成了知識產(chǎn)權(quán)制度只是發(fā)達(dá)國家對我國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)欺壓和掠奪的新工具、新形式的認(rèn)識，甚至出現(xiàn)了一些制約與反制約的話語，導(dǎo)致動輒怕指責(zé)、老怕做錯事的不自信的弱國心態(tài)或者“道德劣勢心理”。這些現(xiàn)象在知識產(chǎn)權(quán)審判中同樣存在。例如，有人對保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)持應(yīng)付態(tài)度，簡單地認(rèn)為保護(hù)多了不利于發(fā)展，導(dǎo)致保護(hù)不力；也有因怕遭致國外或國外當(dāng)事人的指責(zé)而過度保護(hù)的現(xiàn)象，或者不能歷史地看待我國改革開放三十年來的保護(hù)歷程，在涉及商標(biāo)“搶注”、商標(biāo)侵權(quán)、權(quán)利沖突等案件中忽視地域性和獨(dú)立性原則，苛求國內(nèi)權(quán)利人，對國外當(dāng)事人法外保護(hù)。在新的形勢下，我們需要有更加健康的心態(tài)和認(rèn)識，更加理性平和和不偏不倚地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。要深刻認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)是激勵創(chuàng)新的長久制度設(shè)計(jì)，不是權(quán)宜之計(jì)和暫時(shí)的策略安排，我們要有發(fā)自內(nèi)心的制度認(rèn)同感，只要我們的制度設(shè)計(jì)和保護(hù)水平與國家實(shí)力、發(fā)展階段和創(chuàng)新需求相適應(yīng)，就會使其成為促進(jìn)創(chuàng)新和發(fā)展的利器。只有認(rèn)識清醒和制度認(rèn)同，才會有堅(jiān)定的保護(hù)決心、正確的保護(hù)態(tài)度和有力的保護(hù)行動。

（三）構(gòu)建體現(xiàn)我國創(chuàng)新發(fā)展利益訴求的話語權(quán)

習(xí)近平同志指出：“科技創(chuàng)新的重大突破和加快應(yīng)用極有可能重塑全球經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，使產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟(jì)競爭的賽場發(fā)生轉(zhuǎn)換。在傳統(tǒng)國際發(fā)展賽場上，規(guī)則別人都制定好了，我們可以加入，但必須按照已經(jīng)設(shè)定的規(guī)則來比賽，沒有更多主動權(quán)。抓住新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革的重大機(jī)遇，就是要在新賽場建設(shè)之初就加入其中，甚至主導(dǎo)一些賽場建設(shè)，從而使我們成為新的競賽規(guī)則的重要制定者、新的競賽場地的重要主導(dǎo)者。”④習(xí)近平：《在中國科學(xué)院第十七次院士大會、中國工程院第十二次院士大會上的講話》（2014年6月9日）。這些論斷很適合我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。伴隨我國的和平崛起，我國已成為一個(gè)有世界影響的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)大國，在一些領(lǐng)域已走到國際前沿。但是，西方發(fā)達(dá)國家伴隨它們的知識產(chǎn)權(quán)先發(fā)優(yōu)勢，不但已經(jīng)主導(dǎo)確立了現(xiàn)有國際規(guī)則體系，還以他們自身的利益為評判標(biāo)準(zhǔn)，形成了主導(dǎo)國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的話語權(quán)。而且，當(dāng)前全球范圍內(nèi)的雙邊和單邊經(jīng)貿(mào)談判如火如荼，新的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則和全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)則正在塑造，知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則是其重要內(nèi)容。改革開放以來，我國除接受了主流知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則外，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也時(shí)常受西方國家話語權(quán)的影響。例如，簡單地以西方標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)我們保護(hù)水平低高低，評價(jià)我們裁判標(biāo)準(zhǔn)的對錯，囫圇吞棗式地進(jìn)行比較法判斷。隨著我國由知識產(chǎn)權(quán)大國向強(qiáng)國轉(zhuǎn)變，在重視運(yùn)用既有國際通行規(guī)則的同時(shí)，又要注重參與新一輪國際規(guī)則的制定⑤例如，就2012年簽訂的《視聽表演北京條約》（2014年4月24日經(jīng)十二屆全國人大常委會第八次會議批準(zhǔn)）而言，“它的重大意義還在于《北京公約》擺脫了由美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家制定國際規(guī)則的慣例，是一個(gè)南北平衡的國際規(guī)則，中國和發(fā)展中國家在規(guī)則中發(fā)揮了重要的作用?！遍悤院辏骸吨袊鏅?quán)事業(yè)的里程碑——〈視聽表演北京條約出臺始末〉》，載《中國版權(quán)》2014年第3期。；既要注重保護(hù)行動和保護(hù)實(shí)踐，又要注重增強(qiáng)話語權(quán)。特別是，正如有的學(xué)者所說，“一個(gè)民族的崛起一定要伴隨自己話語的崛起，否則就難于真正確立道路自信和制度自信”。⑥有人指出：“中國參與塑造全球輿論的能力很弱，需要在核心思想領(lǐng)域展開競爭，建立這個(gè)民族面對世界的自述能力?！蔽覈鸩綐?gòu)建體現(xiàn)我國利益訴求的國際話語權(quán)，努力建構(gòu)全面的、透徹的、強(qiáng)勢的話語體系，不能處處為他國馬首是瞻，更不能片面地以他國的認(rèn)識和做法衡量我們做法的對錯。要構(gòu)建接地氣、有學(xué)術(shù)含量、能與國際社會進(jìn)行溝通和對話的知識產(chǎn)權(quán)話語體系。司法保護(hù)要增強(qiáng)責(zé)任感和使命感，以高水平的裁判，以能夠得到國際認(rèn)可的保護(hù)成就和經(jīng)驗(yàn)，以廣泛的交流宣傳，為參與國際規(guī)則的制定和謀求國際話語權(quán)提供基礎(chǔ)和保障。司法需要以各種方式和途徑，全面解釋我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的成績、問題和未來，把國內(nèi)外關(guān)心的各種問題講清楚、講明白，使中外都能聽懂，特別是如有學(xué)者所說，能夠“用國際語言講中國故事，以中國語言表達(dá)國際規(guī)則”；在必要時(shí)要以鮮明的態(tài)度回應(yīng)無理的指責(zé)和挑戰(zhàn)。我國有越來越多走在國際前沿的產(chǎn)業(yè)⑦“中國如今正在打破任何視其為跟隨者的觀念。有關(guān)中國‘追隨領(lǐng)先者’的觀念曾被不成比例地夸大。很顯然，目前的中國已是創(chuàng)新之國，正以各種方式定義搜索、商業(yè)、社會、娛樂和廣告等市場。盡管起初是通過模仿美國科技行業(yè)才得以成長為科技大國，如今中國卻已擁有4家進(jìn)入世界互聯(lián)網(wǎng)10大科技企業(yè)。令人印象深刻的是，這4家企業(yè)中的3家從前年起才躋身全球前10。成長中的中國經(jīng)濟(jì)日益向移動互聯(lián)網(wǎng)靠攏，其領(lǐng)導(dǎo)人的信念和激情不容小覷。如今唯一需要改變的就是外國人對中國創(chuàng)新的看法?！保勖溃莨鹏敗じ窭耍骸吨袊鴦?chuàng)新已超越其“快速跟進(jìn)”名聲》，王會聰譯，原載美國《連線》雜志網(wǎng)站7月3日，轉(zhuǎn)載于《環(huán)球時(shí)報(bào)》2014年7月5日。產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新和走向世界前沿，必然要求知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與此相適應(yīng)和相匹配。，有著豐富生動的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)實(shí)踐，有越來越旺盛的保護(hù)需求，這是我們具有制度自信和進(jìn)入國際前列的底氣和根基。司法要切實(shí)增強(qiáng)制度自信和制度定力，朝著有利于國家創(chuàng)新和發(fā)展的方向，堅(jiān)定不移和充滿信心地走自己的路，開創(chuàng)自己的保護(hù)事業(yè)，既不妄自尊大又不妄自菲薄，既保持開放性和外向性，又不盲目跟從和迷失方向。

四、加強(qiáng)保護(hù)與營造創(chuàng)新發(fā)展空間的關(guān)系

加強(qiáng)保護(hù)與營造創(chuàng)新發(fā)展空間是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個(gè)基本矛盾，涉及司法保護(hù)的基本政策和基本界限，必須處理好兩者之間的關(guān)系。

（一）要運(yùn)用好利益平衡機(jī)制

知識產(chǎn)權(quán)是競爭利益博弈的一種平衡機(jī)制。特別是在知識經(jīng)濟(jì)異軍突起、越來越居于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中心位置的時(shí)代，以知識為中心的各種利益關(guān)系愈加復(fù)雜，需要尋找好利益的平衡點(diǎn)。在司法保護(hù)中需要高度重視和恰當(dāng)運(yùn)用法律規(guī)定的各種平衡機(jī)制。知識產(chǎn)權(quán)部門法在保護(hù)各類知識產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，都會設(shè)定合理使用、正當(dāng)使用、先用權(quán)抗辯、現(xiàn)有技術(shù)抗辯等制度，要求行使權(quán)利遵循誠實(shí)信用等原則。新修訂的商標(biāo)法等法律也更加重視完善利益平衡制度，這也是我國知識產(chǎn)權(quán)制度更加完善和理性的重要標(biāo)志。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是雙刃劍，保護(hù)不足不利于激勵創(chuàng)新，保護(hù)過度同樣會侵占公有領(lǐng)域，阻礙全社會的創(chuàng)新。這些利益平衡制度，就是要把知識產(chǎn)權(quán)限制在應(yīng)有的范圍。在司法裁判中要準(zhǔn)確把握知識產(chǎn)權(quán)法定原則，知識產(chǎn)權(quán)的種類、權(quán)利范圍和侵權(quán)行為要件、類型等都是法定的，不能隨意擴(kuò)張保護(hù)，但法律通常在對權(quán)利、侵權(quán)行為等進(jìn)行列舉性規(guī)定的同時(shí)，又有概括性規(guī)定；反不正當(dāng)競爭法對于知識產(chǎn)權(quán)部門法也有有限的補(bǔ)充作用。對于概括性規(guī)定和補(bǔ)充性規(guī)定，通常要嚴(yán)格其適用條件，搞好利益平衡，使其適用符合立法意圖，防止過于寬泛的適用抵觸立法精神。

（二）加強(qiáng)保護(hù)的總體取向與區(qū)別對待

加強(qiáng)保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主基調(diào)，是總體的導(dǎo)向、取向或者趨向。司法保護(hù)需要必要的觀念創(chuàng)新、理論創(chuàng)新和措施創(chuàng)新，要積極推動保護(hù)力度的加大。司法尤其需要注重以適當(dāng)?shù)拇箢~損害賠償裁判增強(qiáng)威懾力、權(quán)威性和影響力。加強(qiáng)司法保護(hù)還必須根據(jù)具體情況，適應(yīng)我國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利狀況的復(fù)雜實(shí)際，要根據(jù)侵權(quán)行為的具體情況，不能簡單化和一刀切。例如，不是所有情況下賠償額都是判得越高越好，對于涉及生產(chǎn)商、制造商等侵權(quán)源頭領(lǐng)域的侵權(quán)行為，要加大打擊力度，提高賠償數(shù)額；對于銷售商、使用者需要承擔(dān)賠償責(zé)任的，則要依據(jù)其具體情節(jié)合理確定；對于一些因客觀原因?qū)е碌臋?quán)利沖突，在確定賠償數(shù)額時(shí)要充分考慮被告的主觀過錯程度，合理確定賠償數(shù)額。當(dāng)前有必要認(rèn)真研究權(quán)利人懈怠維權(quán)、“放水養(yǎng)魚”式的維權(quán)問題，可以適當(dāng)借鑒國外的禁止反悔等司法經(jīng)驗(yàn)，需要盡快尋求適當(dāng)?shù)乃痉▽Σ?。例如，在商業(yè)標(biāo)識權(quán)利沖突（如涉及國外體育明星的姓名與國內(nèi)體育用品公司字號之間的沖突）、軟件等知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，都存在初期怠于維權(quán)、放任他人使用和發(fā)展，在他人發(fā)展到較大規(guī)?；蛘呤褂幂^長時(shí)間后又主張權(quán)利。按照現(xiàn)行的時(shí)效制度有時(shí)不能公平合理地解決此類紛爭，有必要考慮原權(quán)利與相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)各自的特殊性，探索適合知識產(chǎn)權(quán)特性和要求的解決方式。

（三）積極探索加大保護(hù)力度的途徑

維權(quán)成本高和賠償額低是當(dāng)前有關(guān)方面對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的突出反映。雖然近年來司法政策一直強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)賠償，但當(dāng)前損害賠償?shù)拇_定總體上確實(shí)有些保守，沒有用足用好相關(guān)法律，需要繼續(xù)加以改進(jìn)。首先，司法需要結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)無體性、價(jià)值彈性和侵權(quán)行為隱蔽性、舉證難等特點(diǎn)和實(shí)際，探索損害賠償理念、理論和方法，既遵守侵權(quán)責(zé)任的一般法律和原理，又體現(xiàn)其特殊性和符合其實(shí)際。實(shí)踐中已進(jìn)行了一些有益的探索，如在法定賠償額幅度之外，根據(jù)一定的證據(jù)、損失的可能性和相關(guān)情況作出裁量性賠償。這種賠償不是法定賠償，也不是一種獨(dú)立的賠償方式，裁量只不過是確定實(shí)際損失的一種途徑，仍然屬于按照實(shí)際損失賠償?shù)姆懂?。這種探索無疑是突破損害賠償瓶頸的重要途徑，今后仍需要在慎重穩(wěn)妥和凝聚共識的基礎(chǔ)上，不斷加強(qiáng)裁量性賠償力度。

有必要特別注意實(shí)現(xiàn)賠償與市場的良性互動。這是強(qiáng)化市場觀念的應(yīng)有之義，也是解決當(dāng)前保護(hù)不力問題的重要突破口。損害賠償不是在正常交易條件下以合同等方式確定交易價(jià)值，而是恢復(fù)和填平受到的損失。知識產(chǎn)權(quán)的特性以及損害事實(shí)取證難等實(shí)際，使確定實(shí)際損失經(jīng)常有很大困難。因此，有必要積極探索能夠最大限度地接近實(shí)際損失的途徑。尤其是損害賠償要盡可能以市場條件為參照，反映和實(shí)現(xiàn)真實(shí)市場價(jià)值。特殊情況下，如涉及按照FRAND標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定許可費(fèi)的案件，甚至已接近司法定價(jià)。強(qiáng)調(diào)市場觀念以及把賠償與市場價(jià)值掛鉤，是加大保護(hù)力度的突破口，是對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)本質(zhì)的回歸。況且，當(dāng)前按照市場觀念和標(biāo)準(zhǔn)確定損害賠償問題已具有越來越好的條件和基礎(chǔ)，如知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值被計(jì)入GDP等，說明知識產(chǎn)權(quán)的市場價(jià)值越來越有客觀基礎(chǔ)和量化標(biāo)準(zhǔn)，司法保護(hù)需要及時(shí)關(guān)注和反映這些新情況、新動態(tài)。

確定賠償數(shù)額本質(zhì)上是由司法對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行“定價(jià)”，這種定價(jià)經(jīng)常參照現(xiàn)實(shí)的市場價(jià)值（如市場利益或者許可費(fèi)的損失），而定價(jià)的高低反過來又會影響權(quán)利的市場價(jià)值（包括影響將來的許可費(fèi)等市場定價(jià)），對權(quán)利的市場價(jià)值具有逆向?qū)蜃饔?。司法定價(jià)與市場價(jià)值良性的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是，司法確定賠償時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究市場價(jià)值，盡可能準(zhǔn)確反映市場價(jià)值，而司法“定價(jià)”反過來又能夠正確引導(dǎo)市場定價(jià)，使市場定價(jià)與權(quán)利本來的市場價(jià)值相符合。只有形成良性循環(huán)的定價(jià)關(guān)系，才會使司法與市場良性互動。例如，美國的專利等知識產(chǎn)權(quán)訴訟很活躍，由此提高了權(quán)利的市場價(jià)值，市場價(jià)值引導(dǎo)司法賠償，而司法賠償反過來又推動市場定價(jià)。一些企業(yè)甚至通過訴訟方式確定賠償額，為將來許可他人使用確定可資參照的費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)。⑧美國聯(lián)邦巡回上訴法院原首席法官瑞德（Rader）曾于2013年10月中旬在中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院召開的一次座談會上介紹這些情況。訴訟與市場的良性互動關(guān)系使美國成為“全球最活躍最有價(jià)值的專利市場”⑨有論者指出，“中國的科技人才資源總量目前居世界第一，國際科技論文數(shù)量居世界第二，發(fā)明專利申請量也居世界第三，但就是這樣一個(gè)具有世界影響力的科技大國，卻無力在國際專利市場掀起一點(diǎn)點(diǎn)風(fēng)浪。很顯然，中國智慧沒有得到應(yīng)該有的價(jià)值?！薄爸袊膶＠暾埩侩m然位居世界第三，但絕大多數(shù)為國內(nèi)專利。特別在美國這個(gè)全球最活躍最有價(jià)值的專利市場上，中國每年卻只有不到2%的申請量，即便是這僅有的2%，絕大多數(shù)也只是一些通過普通中介申請的沒有太多價(jià)值的專利?！标惤埽骸吨袊腔垡矐?yīng)明碼標(biāo)價(jià)》，載《科技日報(bào)》2013年10月23日。。在審理涉卡拉OK歌廳音樂作品著作權(quán)案件中，要根據(jù)市場情況確定賠償數(shù)額，可以參考而不簡單參照相關(guān)著作權(quán)集體管理組織確定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，即便參考也要區(qū)分相關(guān)因素的異同，不簡單地受其左右而使司法判斷權(quán)受制。審理涉及使用互聯(lián)網(wǎng)上圖片庫中的圖片作品著作權(quán)案件時(shí)，對于具有市場價(jià)格的作品，在損害賠償確定上可以參考其價(jià)格。在其他知識產(chǎn)權(quán)案件中，在參考許可費(fèi)等的基礎(chǔ)上確定損害賠償數(shù)額，也是重視市場要素的重要體現(xiàn)。

而且，考慮到知識產(chǎn)權(quán)的無體財(cái)產(chǎn)屬性及其價(jià)值的不確定性，考慮到知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)呐e證困難，賠償數(shù)額的司法“定價(jià)”往往具有雙重性，即確定性與導(dǎo)向性。前者體現(xiàn)的是事實(shí)和證據(jù)因素，如根據(jù)實(shí)際損失、利潤損失或者許可費(fèi)等確定損失數(shù)額，需要相應(yīng)的證據(jù)證明，反映的是個(gè)案因素；后者體現(xiàn)的是導(dǎo)向或者調(diào)適因素，是對賠償與知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值關(guān)系的總體把握和導(dǎo)向。引導(dǎo)賠償與市場價(jià)值相適應(yīng)和相促進(jìn)，它是在事實(shí)和證據(jù)的基礎(chǔ)上的價(jià)值平衡和市場提升，源于事實(shí)因素而高于事實(shí)因素，反映的是總體市場需求。事實(shí)因素在所有民事侵權(quán)損害賠償中都有體現(xiàn)，而導(dǎo)向和調(diào)適因素則體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的特色，體現(xiàn)了它與有體財(cái)產(chǎn)損害賠償不同的理念和方法。提升知識產(chǎn)權(quán)的市場價(jià)值，必須重視導(dǎo)向和調(diào)適因素，通過調(diào)適和導(dǎo)向，使知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值和損害賠償能夠達(dá)到足以激勵創(chuàng)新的程度和預(yù)期。倡導(dǎo)和實(shí)現(xiàn)導(dǎo)向因素，首先要轉(zhuǎn)變觀念和凝聚共識，實(shí)現(xiàn)從有體財(cái)產(chǎn)觀念到無體財(cái)產(chǎn)觀念的轉(zhuǎn)變，確立與知識產(chǎn)權(quán)制度相適應(yīng)的價(jià)值觀和損害賠償觀，適當(dāng)脫離有體財(cái)產(chǎn)損害賠償觀念的窠臼，構(gòu)建具有無體財(cái)產(chǎn)特色的損害賠償體系。其次，賠償數(shù)額不是一概或者盲目提高，尤其為防止知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值與其質(zhì)量相脫節(jié)，防止助推價(jià)值虛高而導(dǎo)致保護(hù)“異化”，要注重構(gòu)建加強(qiáng)保護(hù)的良好前提和基礎(chǔ)。例如，要重視對權(quán)利狀況的審查，并且使保護(hù)強(qiáng)度與權(quán)利的可保護(hù)價(jià)值相適應(yīng)，不保護(hù)無法保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)，也不給予超出其創(chuàng)造性程度的額外保護(hù)。保護(hù)過度和缺位都是對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的誤讀，都要防止。

有必要切實(shí)解決制約損害賠償和保護(hù)力度的證據(jù)“瓶頸”問題。司法可以結(jié)合商標(biāo)法等有關(guān)證據(jù)制度新規(guī)定的精神，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)實(shí)際，適當(dāng)降低舉證難度，靈活運(yùn)用舉證轉(zhuǎn)移、證據(jù)妨害推定等各種證據(jù)規(guī)則，切實(shí)解決舉證難和事實(shí)認(rèn)定難的問題。司法需要注意發(fā)揮行為保全制度在保護(hù)力度上的特殊作用。對于侵權(quán)后果極難控制、損害難以彌補(bǔ)的互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域的侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為，更應(yīng)注重行為保全制度的適用。

五、強(qiáng)化司法保護(hù)的法治思維和法治方式

（一）高度重視維護(hù)法治統(tǒng)一

重視維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法治統(tǒng)一是發(fā)揮司法保護(hù)主導(dǎo)作用的應(yīng)有之義。已經(jīng)明確或者達(dá)成共識的知識產(chǎn)權(quán)法律適用標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然需要嚴(yán)格執(zhí)行，不能再做無謂的爭論，不能再為創(chuàng)新而創(chuàng)新，為標(biāo)新立異而標(biāo)新立異。學(xué)術(shù)討論可以無禁區(qū)，但司法裁判中的法律適用有其紀(jì)律。確實(shí)，大多數(shù)案件都有明確的法律答案，這是法治統(tǒng)一的重要保障。對于新難案件則需要鼓勵積極探索和嘗試，但要盡可能及時(shí)總結(jié)和盡快形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。除加強(qiáng)司法解釋和完善司法政策外，需要繼續(xù)加強(qiáng)典型案例裁判的示范作用，總結(jié)好典型案例發(fā)布制度的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，完善選擇標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)布制度。近來學(xué)術(shù)界和有關(guān)方面對于知識產(chǎn)權(quán)典型案例發(fā)布制度已有一些研究和討論，很值得關(guān)注，司法需要注意吸收其中有益的觀點(diǎn)和建議。選擇擬發(fā)布的典型案例不應(yīng)該是獵奇性的，不能僅考慮其特殊性。示范性的典型案例通常是有代表性、創(chuàng)新性和可推廣、可復(fù)制性的，所確立的規(guī)則或方法要有導(dǎo)向性和穩(wěn)妥性。選擇、推薦和發(fā)布典型案例都需要注意這些問題。典型案例所體現(xiàn)的裁判規(guī)則往往基于具體案情，在參考借鑒時(shí)要注意分析鑒別，需要防止不適當(dāng)?shù)姆糯蠛驼`讀，也需要防止簡單套用。否則，會物極必反。

司法保護(hù)主導(dǎo)作用不僅體現(xiàn)在裁決案件的增多上，更主要體現(xiàn)在對法律標(biāo)準(zhǔn)的闡釋和明確上。對法律適用標(biāo)準(zhǔn)的主導(dǎo)性是司法主導(dǎo)作用的核心和關(guān)鍵。近期以來一些典型案件的裁判引起較大社會反響，表明當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)裁判明晰規(guī)則的功能受到更多關(guān)注和期待，試探性訴訟也有所增多，尤其是涉及新市場領(lǐng)域、新商業(yè)模式等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，社會對于明晰規(guī)則的功能更為重視和關(guān)注。司法尤其要處理好調(diào)判關(guān)系，不片面地將高調(diào)解率作為知識產(chǎn)權(quán)審判的特色和成績，防止因新難案件難以裁判而刻意尋求調(diào)解解決，錯失明晰法律界限的機(jī)會。對于商標(biāo)、專利授權(quán)確權(quán)的司法審查是司法主導(dǎo)作用的核心領(lǐng)域，尤其需要加強(qiáng)司法審查中的準(zhǔn)確釋法。司法需要加強(qiáng)裁判說理和提高文書質(zhì)量，盡可能細(xì)化法律標(biāo)準(zhǔn)、明晰法律規(guī)范和澄清法律界限，增強(qiáng)法律的可操作性和預(yù)見性，及時(shí)滿足社會對于法律規(guī)則的新需求。

（二）確保依法律思維進(jìn)行裁判

法律是裁判案件的最終標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前司法保護(hù)中出現(xiàn)了一些紛亂的現(xiàn)象，但只要立足于法律和強(qiáng)化法律思維，就可以理出清晰的思路，能夠使問題得到妥善解決。否則，就會使簡單問題復(fù)雜化，增加不必要的困擾和麻煩。例如，一些知識產(chǎn)權(quán)案件或者維權(quán)現(xiàn)象紛亂復(fù)雜，需要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，既然是法律爭議，最終都需要以法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，法律是最終的裁判標(biāo)準(zhǔn)。如，近年來商標(biāo)、著作權(quán)和專利等領(lǐng)域涉及卡拉OK經(jīng)營者、銷售商的規(guī)模性商業(yè)維權(quán)案件多發(fā)頻發(fā)，已引起司法實(shí)踐的關(guān)注和研究，但認(rèn)識不一致。對此要理性看待和依法處理，既看到維權(quán)的正當(dāng)性和積極作用，又注意以適當(dāng)?shù)乃痉ù胧┒糁茷E用權(quán)利行為，關(guān)鍵是依法。商業(yè)維權(quán)所涉仍是常規(guī)的侵權(quán)訴訟，在權(quán)利基礎(chǔ)、原告資格、事實(shí)認(rèn)定、侵權(quán)定性和民事責(zé)任等方面依法確定和處理，不能在主體資格、舉證責(zé)任等方面提出更高要求，變相限制訴權(quán)或者降低權(quán)利的保護(hù)程度。對于確實(shí)濫用權(quán)利的，也應(yīng)依法在損害賠償?shù)确矫孢m當(dāng)遏制。如本可在一個(gè)訴訟中解決，但為了尋求總數(shù)更多的賠償分拆起訴的，在確定賠償數(shù)額時(shí)要進(jìn)行總量控制，防止不正當(dāng)獲取更高額的賠償。

要處理好技術(shù)思維與法律思維的關(guān)系，尤其要注意防止以技術(shù)思維代替法律思維。知識產(chǎn)權(quán)裁判經(jīng)常涉及法律與技術(shù)問題的相互交織，在裁判中需要妥善處理法律與技術(shù)的關(guān)系。凡是法律概念的界定和行為的法律定性，都要依據(jù)法律要件、法律特征和法律效果，不能被技術(shù)事實(shí)所迷惑。例如，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件中涉及的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為等定性的關(guān)系，實(shí)踐中曾有過“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”、“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”之類的形象說法。這些都是依據(jù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和現(xiàn)象的不規(guī)范說法，司法解釋并沒有簡單循此思路界定作品提供等行為，而是依據(jù)法律特征和法律要件確定了相關(guān)行為的法律性質(zhì)和責(zé)任認(rèn)定，如是否構(gòu)成共同侵權(quán)或者教唆、幫助侵權(quán)，關(guān)鍵按照主客觀侵權(quán)要件進(jìn)行衡量，如主觀上是否有意思聯(lián)絡(luò)、是否為關(guān)聯(lián)行為等，而不能僅僅看“服務(wù)器”標(biāo)準(zhǔn)等。⑩2014年6月26日，美國最高法院對美國廣播公司等原告訴Aereo公司案的裁定，似乎也能夠說明技術(shù)思維與法律思維之間的差異。美國最高法院裁定，Aereo公司未經(jīng)版權(quán)人許可通過網(wǎng)絡(luò)向用戶提供實(shí)時(shí)電視廣播，侵犯了版權(quán)人對作品的公開表演權(quán)。該案中，Aereo公司的服務(wù)覆蓋了波士頓、紐約等城市，其用戶只需繳納很少一筆費(fèi)用（每月8至12美元）就可以使用電腦或其他移動設(shè)備通過網(wǎng)絡(luò)接收和觀看廣播電視，但Aereo公司并沒有從廣播信號來源者處獲得授權(quán)或向其支付任何費(fèi)用。2012年3月，美國廣播公司（ABC）、哥倫比亞廣播公司(CBS)、全美廣播公司（NBC）、?？怂闺娨暸_（Fox）、美國公共電視臺（PBS）等眾多傳統(tǒng)媒體起訴Aereo公司版權(quán)侵權(quán)，并請求法院發(fā)布初步禁令，禁止被告繼續(xù)未經(jīng)授權(quán)公開表演它們享有版權(quán)的視頻廣播。該案主要爭議是因?yàn)锳ereo公司巧妙的系統(tǒng)設(shè)計(jì)，Aereo公司的信號接收系統(tǒng)包含了無數(shù)個(gè)10美分硬幣大小的小型天線，每個(gè)天線只對應(yīng)一個(gè)用戶。Aereo公司因此認(rèn)為它的行為僅僅是通過云端向用戶出租了專用天線、接收器和數(shù)字錄像機(jī)等設(shè)備，使用戶可以在家中合法地通過“觀看”功能欣賞實(shí)時(shí)廣播電視節(jié)目，或通過“錄制”功能將節(jié)目保存至云端以重復(fù)觀看。最高法院在裁判中首先需要認(rèn)定Aereo公司是否實(shí)施了公開表演行為。多數(shù)意見法官認(rèn)為，Aereo公司的行為類似于有線電視系統(tǒng)（CATV）。1976年《版權(quán)法》將有線電視系統(tǒng)的行為劃入該法的規(guī)制范圍內(nèi)，并規(guī)定“因?yàn)閺V播者和觀眾都展示了節(jié)目影像且播放了伴音，故兩者的行為均屬于對電視節(jié)目的‘表演’”。因此，最高法院認(rèn)為，Aereo公司并非只是“設(shè)備提供者”，而是實(shí)施了“表演”行為，其提供的服務(wù)侵犯了版權(quán)人的公開表演權(quán)。少數(shù)意見法官認(rèn)為，Aereo公司的系統(tǒng)根據(jù)用戶對電視節(jié)目的選擇做出反饋，在這一過程中，Aereo公司并沒有直接侵犯版權(quán)人的公開表演權(quán)。是Aereo公司的用戶，而非Aereo公司實(shí)施了公開表演版權(quán)作品的行為。而且，多數(shù)意見創(chuàng)造了一個(gè)“類似有線電視系統(tǒng)”的標(biāo)準(zhǔn)，這是對法律的歪曲，會對將來類似案件的處理造成混亂。見AMERICAN BROARDCASTING COMPANIES，INC.，V.AEREO，INC.，F(xiàn)KA BAMBOOM LABS，INC.該案中，多數(shù)意見根據(jù)行為方式、效果等以類推方式認(rèn)定Aereo公司構(gòu)成侵權(quán)，體現(xiàn)的是典型的法律思維；少數(shù)意見似乎堅(jiān)持技術(shù)思維，不同意多數(shù)意見。當(dāng)然，也不能忽視技術(shù)思維與法律思維之間的密切關(guān)系，尤其是注意技術(shù)本身的變化是否會引起法律界限的變化，注意使法律標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)變革相適應(yīng)。例如，近年來移動互聯(lián)網(wǎng)把線上與線下的行業(yè)連接起來，使互聯(lián)網(wǎng)滲透到傳統(tǒng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)上的商標(biāo)等侵權(quán)行為與線下的實(shí)體經(jīng)濟(jì)（如物流等）連為一體，如果再簡單適用僅涉及互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境（線上）的“通知刪除”等既有規(guī)則，就不能適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的新發(fā)展，因而需要在這些領(lǐng)域的法律標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行創(chuàng)新。

要處理好法律思維的一般性與知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的特殊性之間的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)裁判需要遵循一般法律思維，但知識產(chǎn)權(quán)法律適用具有特殊性，需要尊重特殊思維，不能以一般思維代替特殊思維。即便在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，也存在權(quán)利保護(hù)思維與維護(hù)公平競爭思維的差異，前者適用于商標(biāo)、專利、著作權(quán)等具體知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益保護(hù)的案件，后者適用于競爭案件。例如，在上訴人北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司與被上訴人騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中①中華人民共和國最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。，被上訴人的QQ軟件采用的是“免費(fèi)服務(wù)平臺上開展盈利業(yè)務(wù)以及推廣其他產(chǎn)品和服務(wù)”的商業(yè)模式，在其QQ平臺上設(shè)置了各種按鈕和圖標(biāo)以便用戶根據(jù)需要選用。上訴人針對該QQ軟件專門開發(fā)了扣扣保鏢，在相關(guān)網(wǎng)站上宣傳扣扣保鏢全面保護(hù)QQ用戶安全，并提供相關(guān)下載。在安裝了扣扣保鏢軟件后，該軟件會自動對QQ軟件進(jìn)行體檢，并以紅色字體警示用戶QQ存在嚴(yán)重的健康問題，以綠色字體提供一鍵修復(fù)幫助?？劭郾ｇS宣稱其是安全工具，扣扣保鏢運(yùn)行后，以醒目字體提示用戶QQ存在嚴(yán)重的健康問題，使用戶產(chǎn)生恐懼等心理，并提供便利的修復(fù)工具，用戶通常會按照扣扣保鏢的相應(yīng)提示進(jìn)行相關(guān)的操作，并最終導(dǎo)致QQ軟件的相應(yīng)功能鍵全部或者部分無法使用。一鍵修復(fù)后的保鏢QQ安全界面還導(dǎo)致QQ軟件自有的安全溝通界面被替換成扣扣保鏢界面。對于上訴人的上述行為，如果按照侵權(quán)行為的思維進(jìn)行衡量，就要看被上訴人的商業(yè)模式是否構(gòu)成侵權(quán)法所保護(hù)的法益；如果是，上訴人的系列行為是否構(gòu)成直接侵害該權(quán)益；如果不構(gòu)成直接侵害，是否構(gòu)成幫助、教唆等間接侵權(quán)。但是，如果以競爭法思維處理，則是要從競爭法規(guī)范和相關(guān)行為的競爭效果的角度進(jìn)行分析。二審判決所作的裁判典型地體現(xiàn)了競爭法思維。例如，二審判決認(rèn)為，“認(rèn)定上訴人的前述行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，關(guān)鍵在于該行為是否違反了誠實(shí)信用原則和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德，并損害了被上訴人的合法權(quán)益”；“上訴人專門針對QQ軟件開發(fā)、經(jīng)營扣扣保鏢，以幫助、誘導(dǎo)等方式破壞QQ軟件及其服務(wù)的安全性、完整性，減少了被上訴人的經(jīng)濟(jì)收益和增值服務(wù)交易機(jī)會，干擾了被上訴人的正當(dāng)經(jīng)營活動，損害了被上訴人的合法權(quán)益，違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，一審判決認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為并無不當(dāng)”。保護(hù)權(quán)益思維與競爭法思維的觀念、要素、過程、側(cè)重點(diǎn)等不同的，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分。

（三）注意法律思維與政策思維的統(tǒng)一

知識產(chǎn)權(quán)法律有大量的裁量性規(guī)范，有裁量就有不同的選擇、取向和導(dǎo)向，要通過司法政策的正確運(yùn)用，確保法律的正確實(shí)施。司法政策應(yīng)當(dāng)服務(wù)和服從于法律的準(zhǔn)確適用；司法政策考量是開放的，但最終要立足和落實(shí)于法律。有人對司法中的“創(chuàng)新”、“政策”、“導(dǎo)向”之類的話語不理解，甚至盲目反對，把它們與依法裁判對立起來。其實(shí)，由于法律之內(nèi)有裁量空間和選擇余地，就存在如何選擇的問題，才有“創(chuàng)新”、“政策”、“導(dǎo)向”的法律空間和必要，目的是更好地統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)現(xiàn)更好的裁判效果。否則，就會導(dǎo)致司法標(biāo)準(zhǔn)的混亂和裁判結(jié)果的不統(tǒng)一。政策能力也是司法者的必要素質(zhì)和能力。正如有法學(xué)家所說，“對正義問題理性的懷疑不能誤解為是解決方法任意性的托詞。如果沒有清晰的、系統(tǒng)的價(jià)值導(dǎo)向，法律工作者就不能擔(dān)當(dāng)法學(xué)研究和法律實(shí)踐的責(zé)任?！雹冢鄣拢莶鳌の旱率浚骸斗ɡ韺W(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第175頁。司法需要始終按照有利于激勵創(chuàng)新、有利于為社會發(fā)展?fàn)I造寬松環(huán)境和空間的精神，統(tǒng)籌兼顧、恰如其分地進(jìn)行利益平衡，防止機(jī)械司法。最高司法機(jī)關(guān)需要不斷明晰和完善司法政策，充分發(fā)揮司法政策對司法保護(hù)的引領(lǐng)和促進(jìn)作用。

This article studies on the reality orientation and direction of development of China's current judicial protection of intellectual property from the perspective of justice policy， analyzes the periodical characteristics and basic conditions of current judicial protection of intellectual property based on the domestic and international situation and history and practice of judicial protection of intellectual property， puts forward the solution to contradictions such as the maladjustment between protection level and condition of intellectual property and inconsistency between internal and external evaluation， suggests that current judicial protection attitude of intellectual property should be rational mature， elaborates several issues such as correctly dealing the relationship with international economic and trade exchanges， further enhancement of the identity of intellectual property protection system and construction of the right to speak which refl ects innovation and development of China's interest demands. The basic attitude of intellectual property protection policy should be moderate， mainly in the relationship between strengthen protection and construction of space for innovation and development.

intellectual property； judicial protection； justicial policy

孔祥俊，最高人民法院審判委員會委員，四川省委政法委副書記（掛職），兼任華東政法大學(xué)、西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，中國知識產(chǎn)權(quán)法研究會副會長