商業(yè)秘密的保護與限制

徐 瑞

商業(yè)秘密的保護與限制

徐 瑞

商業(yè)秘密機制作為保護知識和技術(shù)的重要手段之一，對商業(yè)秘密合法持有人的商業(yè)利益、對創(chuàng)新型市場經(jīng)濟均有深遠影響。考慮到我國較低保護水平的現(xiàn)狀，為防止商業(yè)秘密被以不正當手段獲取、使用或披露，應(yīng)明確概念，規(guī)定禁令、臨時性措施、損害賠償?shù)缺Ｗo手段，但同時，商業(yè)秘密本身的性質(zhì)決定要防止保護措施被濫用，采取相應(yīng)的限制舉措，以達到利益的平衡。

商業(yè)秘密 保護 限制

一、商業(yè)秘密的市場價值與風(fēng)險

知識和信息是知識經(jīng)濟的貨幣?，F(xiàn)代市場主體在創(chuàng)造和應(yīng)用知識資本方面的投資，已成為決定其市場競爭力、投資回報率的主要因素，這是商業(yè)研究和開發(fā)的潛在動機，所以，現(xiàn)代市場主體（主要指企業(yè)）多致力于對知識、信息的投資收購、開發(fā)和運用。在這一過程中，市場主體訴諸不同的手段來占有、鞏固他們的成果，如尋求專利權(quán)、著作權(quán)的保護等。但是其中有一部分對企業(yè)有價值且尚未被公眾所知悉的知識，企業(yè)采取適當?shù)谋Ｃ艽胧┘右员Ｗo，這些未公開的、并打算繼續(xù)予以保密的技術(shù)和業(yè)務(wù)信息，即為商業(yè)秘密。商業(yè)秘密同專利及其他形式的知識產(chǎn)權(quán)一樣重要，美國全球戰(zhàn)略研究所甚至認為，專利屬于“次要知識產(chǎn)權(quán)”，美國最主要的知識產(chǎn)權(quán)是商業(yè)秘密，商業(yè)秘密是美國的立國之本。①參見中國知識產(chǎn)權(quán)研究會：《知識產(chǎn)權(quán)競爭動態(tài)》，2012年第18期。與專利的范疇相比，商業(yè)秘密涵蓋了多元化的信息，它超出了技術(shù)知識，擴展到客戶和供應(yīng)商名單、業(yè)務(wù)計劃或市場調(diào)研和信息策略等商業(yè)數(shù)據(jù)。通過保護這種專有技術(shù)和經(jīng)營信息，商業(yè)秘密讓創(chuàng)造者從他的創(chuàng)新中獲得利潤，因此，商業(yè)秘密對于企業(yè)的研發(fā)和創(chuàng)新尤為重要。

商業(yè)秘密不僅是企業(yè)保護智力創(chuàng)造和創(chuàng)新技術(shù)最常用的形式之一，亦發(fā)揮著保護企業(yè)間知識研發(fā)和創(chuàng)新交流的重要作用。現(xiàn)代市場需要互動創(chuàng)造知識基礎(chǔ)上的新商業(yè)模式的產(chǎn)生，固步自封終將為市場所淘汰。企業(yè)也不可能無視現(xiàn)有資源、不考慮研發(fā)成本地進行完全自主創(chuàng)新，合作研究，包括跨國合作，對于提高企業(yè)的業(yè)務(wù)研發(fā)水平非常重要；形成有利于知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和創(chuàng)新的環(huán)境對于市場經(jīng)濟就業(yè)增長、提高國際競爭力也很重要。但同時，經(jīng)濟全球化、生產(chǎn)外包、復(fù)雜的供應(yīng)鏈等活躍的經(jīng)濟活動，提高了信息和技術(shù)的利用，也增加了商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險，企業(yè)尤其是創(chuàng)新型企業(yè)正越來越多地面臨其商業(yè)秘密被以不正當手段獲取、使用或披露的風(fēng)險。這損害了商業(yè)秘密合法持有人②本文所稱商業(yè)秘密合法持有人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。通過其創(chuàng)新的努力產(chǎn)出獲得回報的可期待利益。如果沒有有效和適當?shù)姆墒侄蝸肀Ｗo商業(yè)秘密，企業(yè)從事商事創(chuàng)新活動的激勵機制將被破壞，創(chuàng)新領(lǐng)域投資減少，新技術(shù)無法發(fā)揮其作為經(jīng)濟增長、就業(yè)增加的驅(qū)動力，市場經(jīng)濟的高速、順利運行亦會受到影響。因此，加強相關(guān)立法的同時，應(yīng)通過現(xiàn)有的法律框架保護商業(yè)秘密不被非法侵害。

二、強化商業(yè)秘密保護的舉措

目前在國際層面，商業(yè)秘密保護的標準由《TRIPS協(xié)定》規(guī)定，世界貿(mào)易組織成員國均受其約束。但《TRIPS協(xié)定》僅規(guī)定了對商業(yè)秘密的最低保護標準，在此基礎(chǔ)上，各國關(guān)于保護商業(yè)秘密不被他人以不正當手段獲取、使用或披露的立法有很大差異。舉例來說，并非所有國家均采用與《TRIPS協(xié)定》一致的“未披露信息”或“以不正當手段獲取、使用或披露”的定義，這使得各國保護的范圍也不盡相同；對于以不正當手段獲取、使用或披露商業(yè)秘密的民事法律救濟手段也不一致，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的禁令制度只在部分國家或地區(qū)適用；在對待善意第三人的問題上，各國也存在分歧；對他人非法取得或使用的包含商業(yè)秘密的文件及非法使用商業(yè)秘密制造的貨物如何處理，各國規(guī)定也有所不同，等等。此外，如果商業(yè)秘密合法持有人對所謂的侵權(quán)人提起訴訟，在訴訟過程中商業(yè)秘密的秘密性如何保持，許多國家的立法并未考慮到，從而導(dǎo)致現(xiàn)有法律規(guī)定和保護措施的吸引力減小，削弱了相關(guān)法律手段的保護力度。

各國提供商業(yè)秘密法律保護的差異性意味著商業(yè)秘密沒有得到同等水平的保護。就我國而言，現(xiàn)行法律體系與《TRIPS協(xié)定》及美國等一些國家相比總體水平基本上保持一致，但很多方面存在不小的差距，如商業(yè)秘密的構(gòu)成要件有出入、保護范圍較窄、缺乏明確的民事責任規(guī)范、可操作性不強、善意取得等若干最基本的制度尚未建立等，均有待進一步完善。保護水平的低下可能造成企業(yè)進行創(chuàng)新經(jīng)濟活動的積極性降低，包括使用作為商業(yè)秘密保護的信息進行研究、制造、投資合作等相關(guān)活動效率下降，在這種環(huán)境下商業(yè)秘密可能更加容易被以不正當手段獲取、使用或披露；較低級別的保護導(dǎo)致創(chuàng)新企業(yè)出現(xiàn)較高的經(jīng)營風(fēng)險，為彌補法律保護不足而采取成本較高的防護措施也降低了資金配置效率，進而影響整個市場經(jīng)濟發(fā)展。另外，法律制度的差異也方便了境外市場主體通過弱保護將某些關(guān)涉不正當獲取的商業(yè)秘密的貨物進口國內(nèi)，擾亂我國正常經(jīng)濟秩序?？傊^低的商業(yè)秘密保護水平不可避免地對我國市場經(jīng)濟的正常運行帶來傷害。為防止上述負面影響出現(xiàn)，我們必須不遺余力提高本國商業(yè)秘密法律保護水平。在現(xiàn)行的法律規(guī)定中，以下幾點尚需強化：

1.明確商業(yè)秘密的定義。“商業(yè)秘密”雖然已經(jīng)成為國際上通行的法律術(shù)語，《TRIPS協(xié)定》亦作出了“未披露信息”的定義，但對于什么是商業(yè)秘密仍眾說紛紜，各國文字表述也不盡一致，“德國學(xué)者把商業(yè)秘密抽象為具有保密性、保密利益和保密意思的經(jīng)營信息；日本學(xué)者認為商業(yè)秘密是指企業(yè)在化學(xué)合成物、制造方法、物質(zhì)處理、儲存方法、推銷方法等方面，具有秘密性和專用性的發(fā)明、發(fā)展或構(gòu)思，它能使該企業(yè)在競爭中取得優(yōu)勢地位，”③引自黃惠萍：《商業(yè)秘密的法律保護及其立法完善》，載《政法學(xué)刊》2005年第1期。等等。《反不正當競爭法》和《刑法》對商業(yè)秘密的定義為“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！钡皩嵱眯浴钡囊?guī)定將尚處于理論研究階段的開發(fā)資料拒之門外，違背了商業(yè)秘密機制設(shè)立的初衷。與專利不同，商業(yè)秘密的定義應(yīng)覆蓋商業(yè)信息和技術(shù)信息，體現(xiàn)所覆蓋知識和信息的價值性、秘密性及持有人保持機密性的正當期待，同時不應(yīng)延伸至員工正常工作或合法接觸商業(yè)秘密的人在正常交往中所獲得的知識和技能。為保證法律的權(quán)威性，亦應(yīng)明確規(guī)定在何種情況下對商業(yè)秘密進行保護是正當?shù)?，為此，有必要明確列舉以不正當手段獲取、使用或披露商業(yè)秘密的行為與做法。

2.在訴訟程序中維持商業(yè)秘密機密性的措施。商業(yè)秘密需要保持秘密性的特性，決定了其保護手段的被動性，從而決定了司法訴訟在商業(yè)秘密保護中的特殊意義，沈強博士對此認為“商業(yè)秘密本身就是一項通過訴訟程序得以證明的特殊的知識產(chǎn)權(quán)”④參見沈強：《TRIPS協(xié)議與商業(yè)秘密民事救濟制度比較研究》，華東政法大學(xué)博士論文。。但是，對于可能在訴訟程序中喪失秘密性的展望，往往導(dǎo)致商業(yè)秘密合法持有人放棄通過訴訟手段來保護自己的商業(yè)秘密，極大地影響了訴訟保護措施的有效性。因此，在確保公平審判的前提下，有必要建立訴訟等法定程序中旨在維持商業(yè)秘密機密性的特殊制度規(guī)定，其中包括限制取得證據(jù)內(nèi)容，有條件地參與聽證會、庭審程序，選擇性公布非秘密內(nèi)容的司法裁決等。在法定程序完結(jié)后，只要所涉商業(yè)秘密信息未進入公共領(lǐng)域，則對該商業(yè)秘密的保護仍應(yīng)繼續(xù)。

3.臨時措施。商業(yè)秘密如被他人以不正當手段獲取，可能對商業(yè)秘密合法持有人產(chǎn)生毀滅性的打擊，因為一旦公開披露，想要恢復(fù)到商業(yè)秘密丟失之前不為公眾知悉的狀況是不可能的。因此，規(guī)定臨時措施制度，在后果不可挽回之前，以直接、快速的方式叫停針對該商業(yè)秘密的侵權(quán)行為是非常必要的。在保障各方應(yīng)有訴訟權(quán)利的前提下，這一救濟手段不必等待案件的實質(zhì)結(jié)果即可先行作出。在申請人提供足夠擔保的情況下，尤其是在絲毫拖延都可能造成無法挽回后果的情況下，司法機關(guān)可以支持申請人的臨時措施請求，即便該措施有可能對被申請人造成損失。

4.禁止性措施?；谏鲜鐾瑯拥脑颍虡I(yè)秘密被他人獲取后，為防止其被進一步非法使用或披露，采取禁止性措施也很重要。在規(guī)定禁令制度的國家或地區(qū)，一般來說，只有當損害賠償?shù)木葷侄尾荒芡耆Ｗo權(quán)利人利益時，法院才單獨或同時下達禁令；但在有關(guān)商業(yè)秘密的案件中，由于商業(yè)秘密的特性，禁令的使用頻率較高，可以說，禁令在商業(yè)秘密的保護中具有特殊地位。一旦需要頒布禁令，則必須自情況需要及時得到限制之時即開始，持續(xù)直至足以將侵權(quán)人可能獲得的任何市場優(yōu)勢消除，才算發(fā)揮該制度的最大效用。但是，如果在此期間該商業(yè)秘密信息非因侵權(quán)人的原因進入了公共領(lǐng)域，禁令便失去了繼續(xù)執(zhí)行的意義。

5.市場糾正措施。商業(yè)秘密作為企業(yè)保留技術(shù)，其所含技術(shù)或信息往往對所生產(chǎn)產(chǎn)品的質(zhì)量、價格，或者對企業(yè)降低成本、提高效益有顯著的影響，正因如此，商業(yè)秘密一旦被侵權(quán)人非法使用，設(shè)計、生產(chǎn)、銷售的侵權(quán)貨物占領(lǐng)市場，會極大影響商業(yè)秘密合法持有人的商業(yè)利益和市場整體運作。因此，經(jīng)商業(yè)秘密合法持有人申請，司法機關(guān)應(yīng)及時采取適當措施防止侵權(quán)貨物投放到市場上，或?qū)⒁淹斗攀袌龅那謾?quán)貨物盡快從市場上撤離。當然，除了將侵權(quán)貨物損毀，亦可采取其他處置方式，如“漂白”后再次投入市場等。

6.損害賠償措施。使受害的商業(yè)秘密合法持有人盡量恢復(fù)至侵權(quán)行為發(fā)生之前的狀態(tài)，損害賠償仍是最直接最有效的措施。損害賠償?shù)那疤釕?yīng)是侵權(quán)人因侵犯商業(yè)秘密而獲利，如果侵權(quán)人僅僅知曉了商業(yè)秘密而尚未加以利用，則商業(yè)秘密合法持有人不一定有權(quán)獲得損害賠償。損害賠償?shù)挠嬎惴椒ū容^復(fù)雜，實踐操作中亦爭議不斷，但原則上應(yīng)考慮商業(yè)秘密合法持有人支出了研究成本等費用，以原告恢復(fù)原狀和不讓被告不當獲利為據(jù)，而并非要侵權(quán)人承擔懲罰性賠償?shù)牧x務(wù)。賠償金額應(yīng)考慮一切相關(guān)的因素，如商業(yè)秘密合法持有人的可得利益損失，侵權(quán)人不公的利潤收益，以及對商業(yè)秘密合法持有人所造成任何道德風(fēng)險的酌情考慮等。鑒于商業(yè)秘密的無形性導(dǎo)致很難量化合法持有人遭受的實際損害，作為替代方案，可以引進授權(quán)使用商業(yè)秘密的特許權(quán)使用費等因素。

三、商業(yè)秘密保護中的利益平衡

商業(yè)秘密不同于其他知識產(chǎn)權(quán)在于，其本質(zhì)上是一種法益，不享有專屬權(quán)利?；趧?chuàng)新利益和促進競爭的考慮，亦不應(yīng)在專有知識和商業(yè)信息上建立任何專屬權(quán)利。因此，獨立發(fā)現(xiàn)相同的技術(shù)和信息仍然是被允許的，商業(yè)秘密合法持有人的競爭對手也可以對任何合法取得的產(chǎn)品實行反向工程。

商業(yè)秘密能夠給其合法持有人帶來潛在或?qū)嶋H的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢，合法持有人為了其利益的最大化，不可避免會產(chǎn)生濫用權(quán)利的可能。⑤參見王記恒：《論商業(yè)秘密權(quán)濫用行為的反壟斷法規(guī)制》，上海交通大學(xué)博士論文。因此，商業(yè)秘密保護措施和侵權(quán)補救措施的實施，必須符合滿足市場經(jīng)濟發(fā)展和創(chuàng)新順利進行的目的，同時不會危害其他主體利益和公共利益的原則。在采取保護措施和補救措施之前，要預(yù)估商業(yè)秘密的價值，以不正當手段獲取、使用或披露該商業(yè)秘密行為的嚴重性及影響，采取某項措施以消除侵權(quán)行為傷害的必要性等，以確保措施的正當性；同時，還應(yīng)確保司法機關(guān)擁有有衡量訴訟當事人利益及第三方包括消費者利益的自由裁量權(quán)。

商業(yè)秘密保護措施的適用與限制使用，實質(zhì)上是一個利益平衡的問題，如果商業(yè)秘密保護措施和侵權(quán)補救措施被商業(yè)秘密合法持有人用來追求不正當意圖，市場經(jīng)濟的順利運行亦會被破壞。為了解決這一問題，需要尋求一種合理的利益平衡機制。因此，有必要對申請人惡意提交毫無根據(jù)的申請的濫用行為進行制裁。如果有證據(jù)表明泄露商業(yè)秘密是為服務(wù)于社會公共利益，此類案件應(yīng)考慮為商業(yè)秘密保護措施適用的例外；另外，商業(yè)秘密保護措施也不應(yīng)該被用來過分限制競爭。

為法律確定性考慮，及商業(yè)秘密合法持有人負有的保持其商業(yè)秘密機密性和審慎使用的義務(wù)，應(yīng)對商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟作出適用較短訴訟時效的規(guī)定，即商業(yè)秘密合法持有人自知道或應(yīng)當知道其商業(yè)秘密被他人以不正當手段獲取、使用或披露時起，必須在有限時間內(nèi)（可通過立法規(guī)定為一年甚至更短）提起侵權(quán)訴訟。

在市場上，某一主體也許最初獲得商業(yè)秘密是善意的，之后通過商業(yè)秘密合法持有人通知或其他方式才意識到，他所占有的技術(shù)或信息來源于以非法手段獲取、使用或披露的有關(guān)商業(yè)秘密。在這種情況下，適用商業(yè)秘密保護措施和侵權(quán)補救措施可能對該主體造成過分的傷害，為避免上述情況發(fā)生，立法應(yīng)特別規(guī)定金錢補償作為替代措施的適用，且這種補償應(yīng)不超過該商業(yè)秘密特許使用費的金額為宜。

當然，商業(yè)秘密保護亦應(yīng)以尊重憲法和法律規(guī)定的基本權(quán)利和原則為前提，尊重個人隱私權(quán)的保護，選擇職業(yè)、工作的自由權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)，及公正司法的權(quán)利等。商業(yè)秘密保護措施亦不應(yīng)影響其他任何領(lǐng)域包括其他知識產(chǎn)權(quán)、合同等有關(guān)法律的實施。然而，如果適用范圍與商業(yè)秘密保護法律重疊，商業(yè)秘密保護措施應(yīng)作為特別法優(yōu)先適用。

As an important means of protecting knowledge and techrology， trade secrets mechanism has a profound infl uence to the commercial interests of the legitimate holders， and the functioning of the innovative market economy. Considering the low-level protection in China， we must provide for measures to strengthen the protection of trade secrets against their unlawful acquisition， use and disclosure， such as clear concepts， interim measures， prohibitory measures and so on. But， the nature of trade secrets decides to take restrictive measures at the same time to prevent the abuse in order to achieve the balance.

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徐瑞，深圳市南山區(qū)人民法院法官