從TPP建議案版權(quán)條款看美國的版權(quán)擴張政策

鄭萬青

從TPP建議案版權(quán)條款看美國的版權(quán)擴張政策

鄭萬青

以美國為主導(dǎo)的“跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議”（TPP）雖然正在秘密談判之中，但美國提出的建議案“知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)”早就于2011年得以披露，其中“版權(quán)和相關(guān)權(quán)利”部分，提出了高于《TRIPS協(xié)定》等國際條約甚至高于美國國內(nèi)法的保護標準，意在借助綜合性自由貿(mào)易協(xié)定，實現(xiàn)美國政府過度擴張的版權(quán)政策，改變他國版權(quán)法律。

跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議 版權(quán)和相關(guān)權(quán)利 版權(quán)擴張

跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議（Trans -Pacific Partnership Agreement，以下簡稱TPP）是正在談判中的綜合性自由貿(mào)易協(xié)議，其中包括大量的知識產(chǎn)權(quán)保護條款，旨在要搞一套高于《TRIPS協(xié)定》的知識產(chǎn)權(quán)保護標準。美國主導(dǎo)的TPP談判，采取的是黑箱作業(yè)，秘密談判方式，每個TPP參與國只有三個人可以看到協(xié)議全文，即使是美國國會議員也無從知曉其內(nèi)容。2011年就有網(wǎng)站披露了美國的TPP建議案知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的內(nèi)容①Trans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft, at http:// keepthewebopen.com/tpp.；2013年11月，維基解密又披露了據(jù)稱是談判桌上的TPP“知識產(chǎn)權(quán)篇”。

其實美國的TPP建議案早在美國國內(nèi)就引發(fā)強烈爭議，其中針對美國建議案文本中的知識產(chǎn)權(quán)條款質(zhì)疑聲最為強烈。就版權(quán)保護而言，無論是對版權(quán)保護的對象還是保護的期間，美國的TPP建議案都體現(xiàn)了奧巴馬政府的版權(quán)擴張政策，表現(xiàn)出美國急欲通過國際組織和多邊條約強力主導(dǎo)提高版權(quán)保護標準的意圖，旨在最終修訂或替代現(xiàn)有各國版權(quán)法律。鑒于TPP尚處在秘密談判階段，內(nèi)容和條款均具有不確定性；而整個談判過程和談判對象實質(zhì)上是由美國主導(dǎo)，美國政府的意志實際上就是TPP文本的核心，故本文僅針對美國的建議案，對照美國國內(nèi)法和相關(guān)國際條約的規(guī)定加以分析。

美國TPP建議案的“版權(quán)和相關(guān)權(quán)利”部分，提出了高于《TRIPS協(xié)定》的標準，甚至高于美國國內(nèi)法的保護標準，主要體現(xiàn)在以下方面：

一、擴大專有復(fù)制權(quán)，規(guī)定了版權(quán)所有人對臨時復(fù)制和緩存的專有權(quán)利②

TPP建議案規(guī)定應(yīng)授予知識產(chǎn)權(quán)持有人“禁止所有的復(fù)制，無論以何種方法或形式，永久的或暫時的（包括以電子形式的臨時存儲）復(fù)制行為”。這一條文實際上重述了《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》（簡稱KORUS，2007年簽訂）等美國與他國簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定的內(nèi)容。

TPP建議案關(guān)于復(fù)制權(quán)無限擴大而不加限制的規(guī)定明顯同國際條約相違背。《伯爾尼公約》第9條提出三步測試法早就確定了關(guān)于復(fù)制的權(quán)利限制和例外，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》關(guān)于第1條第4款的議定聲明規(guī)定，“《伯爾尼公約》第9條所規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境。”其關(guān)于第10條的議定聲明，“第10條的規(guī)定允許締約各方將其國內(nèi)法中依《伯爾尼公約》被認為可按受的限制與例外繼續(xù)適用并適當?shù)匮由斓綌?shù)字環(huán)境中。同樣，這些規(guī)定應(yīng)被理解為允許締約方制定對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境適宜的新的例外與限制?！蓖瑯樱古R時復(fù)制的規(guī)定也并不存在于世界貿(mào)易組織《TRIPS協(xié)定》中。

TPP建議案也大大高于美國國內(nèi)法的保護標準。美國《版權(quán)法》第106條第1款并沒有“禁止所有形式的復(fù)制”，更沒有將專有復(fù)制權(quán)延伸至“以電子形式的臨時存儲”。美國《版權(quán)法》第101條規(guī)定的復(fù)制要求具有形式上的“固定”特征，意味著“在并非臨時的期間內(nèi)，足以持久和穩(wěn)定地被感知、重制或以其它方式表達?！睂φ彰绹鴩鴥?nèi)法關(guān)于“復(fù)制”和“復(fù)制件”的規(guī)定，將專有復(fù)制權(quán)延伸至“以電子形式的臨時存儲”，顯然是復(fù)制權(quán)的一種極大擴展。

美國《新千年數(shù)字版權(quán)法案》（DMCA）對為維護和修理計算機產(chǎn)生的電腦程序復(fù)制件、廣播電臺和電視臺，遠程教學(xué)及圖書館、檔案館等所涉及的復(fù)制作了多方面的限制。眾所周知，該法案著名的第512條（b）款確認了系統(tǒng)緩存的“避風港原則”，這是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者臨時存貯的重要免責規(guī)定，竟然沒有包括在美國的TPP建議案中，可見TPP的復(fù)制權(quán)條款充滿了何等的知識霸權(quán)意味。

再從美國的判例看，美國法院有明確的判例認定版權(quán)保護并不能擴展到網(wǎng)絡(luò)緩存復(fù)制。在 Cartoon Network LP， LLLP v. CSC Holdings一案中，判決認定緩存復(fù)制適用于美國《版權(quán)法》第106條，不具有作品形式上的“固定”特征，因此不構(gòu)成對作品的復(fù)制。

美國的TPP建議案無視國際條約和美國國內(nèi)法的規(guī)定，無疑是要求TPP所有締約方將其國內(nèi)有關(guān)復(fù)制權(quán)保護的限制和例外的規(guī)定要全部按照美國政府的要求修改，將互聯(lián)網(wǎng)的版權(quán)保護提高到前所未有的水平，這無疑將嚴重威脅到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)營，也嚴重威脅到無數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶的信息自由權(quán)利。復(fù)制權(quán)的大量濫用，勢必阻止創(chuàng)新并壓制互聯(lián)網(wǎng)用戶。

二、禁止平行進口

美國的TPP建議案還首次在國際知識產(chǎn)權(quán)法律中授予版權(quán)人阻止版權(quán)作品平行進口的權(quán)利。③Trans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft ,,Art. 4.2,at http:// keepthewebopen.com/tpp.

版權(quán)作品的平行進口意味著可以從價格不同的國家進口同一版權(quán)作品。美國的TPP建議案第4.2條的規(guī)定不僅同任何一項關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的多邊協(xié)議不符，而且顯然也同美國的國內(nèi)法不一致，甚至也不符合TPP成員國的自身利益?！禩RIPS協(xié)定》第6條就明確規(guī)定，該協(xié)議的內(nèi)容不應(yīng)當用于處理知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利耗盡的問題，也就是不適用于平行進口。

平行進口問題之所以被美國在TPP談判中提出，完全是美國版權(quán)利益集團——如代表好萊塢利益的“美國電影協(xié)會”、代表微軟等大公司利益的“商業(yè)軟件聯(lián)盟”等——強力推動的結(jié)果。阻止平行進口，這些利益集團就有權(quán)力分割國際市場，可以隨心所欲地決定版權(quán)產(chǎn)品進入每一個市場的價格?！禩RIPS協(xié)定》規(guī)定成員方適用各自的國內(nèi)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利耗盡的法律制度來自主解決平行進口問題。一般來說，發(fā)展中國家更強調(diào)版權(quán)作品平行進口的合法性，例如在世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于《圖書館和檔案館適當?shù)睦馀c限制國際法律文書》中，非洲集團的提案就主張，“為了在世界各地合法獲得其所需要的館藏作品時，圖書館不應(yīng)受到進口權(quán)和出口權(quán)的妨礙。這是完全符合《TRIPS協(xié)定》和世界知識產(chǎn)權(quán)組織相關(guān)規(guī)定和標準的?！雹芤姟鞍鏅?quán)及相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會第二十四屆會議”文件，2012年7月16日至25日，日內(nèi)瓦。SCCR/23/8，世界知識產(chǎn)權(quán)組織2012年8月1日出版。而美國提出的禁止平行進口建議，完全無視這些國際標準。

三、延長了版權(quán)的保護期限

TPP建議案將版權(quán)的保護期限延長為作者的有生之年加70年，或自作品的首次發(fā)表之日起不少于95年，或作品創(chuàng)作之日起不少于120年。⑤Trans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft ,,Art. 4.5,at http:// keepthewebopen.com/tpp.這又是明顯將美國法中版權(quán)保護期限的延長標準強加給其他國家，使得《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的最低不少于發(fā)表之日起50年或創(chuàng)作之日起50年的保護標準倍加延長。無視《TRIPS協(xié)定》第12條關(guān)于50年“保護期”的規(guī)定，在好萊塢利益集團的推動下，美國1998年通過了版權(quán)期限延長法案（Sonny Bono Copyright Term Extension Act），規(guī)定著作權(quán)的保護期限是作者有生之年加死后70年，這比伯爾尼公約規(guī)定的國際慣例多了20年，假如作品是集體創(chuàng)作或是1978年1月1日以前發(fā)表的，那么其版權(quán)保持75至95年。1923年以前發(fā)表的作品均屬公有領(lǐng)域。因此，出于法律的改變，到2019年為止不會有作品進入公有領(lǐng)域。

令人難以接受的是，本來美國的版權(quán)保護期限是最高保護期限，是屬于“天花板”式的最高保護標準，是版權(quán)期限的上限；⑥U.S.C. § 302(e) .而TPP建議案規(guī)定的保護期限則是“地板”式的最低保護標準，是版權(quán)保護期限的下限，在此基礎(chǔ)上還可以進一步延長。

美國的版權(quán)延長法案將本屬于公有領(lǐng)域的東西劃為私人的排他性權(quán)利，在美國國內(nèi)本身就充滿爭議、招致抨擊甚至引發(fā)訴訟。學(xué)術(shù)界一般認為，它只給版權(quán)繼承人和已故作者的受托人帶來額外利益和意外之財，恰恰剝奪了現(xiàn)在活著的作者利用既有文化遺產(chǎn)進行創(chuàng)作的權(quán)利。這種保護期限的延長對社會公眾只是增加負擔而沒有帶來公共利益。在Eldred v. Ashcroft一案⑦http://laws.findlaw.com/us/000/01-618.html.中，Eldred以違憲理由提起訴訟，狀告國會1998年通過《版權(quán)期限延長法案》（CTEA）違反了美國憲法，盡管結(jié)果敗訴，但其案引發(fā)的關(guān)于版權(quán)延長法案違憲的爭議一直延續(xù)至今。因此，將美國的版權(quán)延長標準施加于他國，不會給國際社會公眾創(chuàng)制任何利益，只會要求他們向美國文化產(chǎn)品付出更多的購買成本，明顯暴露出美國政府的知識霸權(quán)主義。

四、無限增加雇傭作品（職務(wù)作品）中雇主的權(quán)利。

TPP建議案第4.7條要求TPP成員方許可“任何人均可通過合同獲得或掌握作品中的所有經(jīng)濟權(quán)利，并可以自己的名義使用這些權(quán)利和充分地享有這些權(quán)利所派生的利益”。這就意味著可以無條件授予雇主或締約人以作者的身份，這顯然并不符合美國《版權(quán)法》第101條關(guān)于雇傭作品（職務(wù)作品）的定義要求。美國《版權(quán)法》第101條關(guān)于雇傭作品的規(guī)定包括兩種情況：1.雇員在其受雇工作范圍內(nèi)完成的作品；2.某些特定種類的委托作品，當事人書面約定將其視為雇傭作品。美國《版權(quán)法》第201條第2款規(guī)定：就雇傭作品而言，雇主或者指示創(chuàng)作作品的其他人被認為是本法上的作者，享有版權(quán)法之各項權(quán)利，但雙方在其簽署的書面文件中另有約定的除外。對比這些規(guī)定，可見美國《版權(quán)法》關(guān)于雇傭作品的規(guī)定是有條件的，而雇主要享有作者權(quán)利也是有條件并且有“但書”限制的。

賦予雇主更多的權(quán)利，意味著就要相應(yīng)縮小或剝奪作品創(chuàng)作者的權(quán)利和利益，這顯示出美國政府完全站在以好萊塢為代表的文化資本集團的立場來向其他國家進行法律輸出。

五、大大提高了反規(guī)避標準⑧，擴大了法律禁止的范圍

TPP建議案所提議的反規(guī)避標準同美國現(xiàn)存法律不相符，甚至也遠超因為充滿爭議而被否決的《反假冒貿(mào)易協(xié)議》中的相應(yīng)規(guī)定⑨參見ACTA, Art. 27.6(a)(i)，at http:// en.wikipedia.org/wiki/Anti-Counterfeiting_Trade_Agreement ) .，也超過《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》中的規(guī)定⑩參見KORUS Art. 18.4.7(a)(i) ，at http:// www.ustr.gov/trade-agreements/...trade-agreements/korus-fta.。

例如，為了維護技術(shù)創(chuàng)新和言論自由，2010年7月美國對《新千年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）進行修訂，規(guī)定在特定條件下，法律允許適當使用技術(shù)手段對數(shù)字解鎖來復(fù)制作品，例如，紀錄片、非商業(yè)性作品和用于大學(xué)教育的視頻在特定情況下繞過DVD上的反拷貝技術(shù)是合法的，可以使用適當技術(shù)裝置在創(chuàng)作中合理使用其他影片的片段；又如，許可不經(jīng)硬件銷售商的授權(quán)，通過“越獄”的方式在鎖定的手機運行應(yīng)用軟件；還允許修改電子書閱讀器以實現(xiàn)文本到語音的功能，以便能夠大聲地朗讀故事，等等。

《反假冒貿(mào)易協(xié)議》和《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》中的反技術(shù)規(guī)避條款本身就被認為標準過高而充滿爭議，但TPP建議案的反規(guī)避條款則更為苛刻。 《反假冒貿(mào)易協(xié)議》和《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》中，均規(guī)定“只有在（行為人）知道或者有合理的理由知道行為是違法”的情況下，才能對規(guī)避行為采取法律懲罰。例如《反假冒貿(mào)易協(xié)議》第27.6（a）規(guī)定：禁止“明知或有合理理由應(yīng)知在未經(jīng)授權(quán)的情況下規(guī)避有效的技術(shù)措施”。但這項關(guān)于 “主觀要件”的要求在TPP的反規(guī)避條款中并不存在，它只要求對技術(shù)規(guī)避行為進行懲罰，而毫不考量行為人的主觀故意。①參見《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（ACTA Art. 27.6(a)(i) ），來源同注釋⑨ 。

《反假冒貿(mào)易協(xié)議》第27條規(guī)定“數(shù)字環(huán)境下的執(zhí)法”，其中關(guān)于反規(guī)避措施的最低標準在適用上有其附加條件，就是“達到成員國法律規(guī)定的程度”才適用反規(guī)避條款，并且許可根據(jù)締約方國內(nèi)法律有限制和例外，亦即對那些現(xiàn)有法律還沒有提供反規(guī)避保護的國家，可以繼續(xù)采用它們現(xiàn)有的保護手段。

雖然TPP建議案也規(guī)定了一系列有限的對規(guī)避責任的限制和例外②Trans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft,,Art. 4.9(d),at http:// keepthewebopen.com/tpp.，但是這些限制和例外類似但不等同于美國《數(shù)字版權(quán)法》第1201條。TPP建議案的標準將限制成員國適用其自身那些并非建立在美國法律標準基礎(chǔ)上的責任限制條款。TPP建議案甚至在規(guī)避責任的限制上遠遠不及《反假冒貿(mào)易協(xié)議》，后者廣泛地許可成員國對反規(guī)避責任“應(yīng)用或維持其既有限制和例外”規(guī)定，并明確表示， “在不損害成員國法律規(guī)定的權(quán)利、限制、例外，或?qū)Π鏅?quán)及相關(guān)權(quán)利的抗辯的情況下”， 成員國才承擔規(guī)避責任。③參見《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（ACTA § 5, Art. 27.8. ），來源同注釋⑨ 。而此類規(guī)定在TPP建議案中都不見蹤影?？梢姡瑸榘鏅?quán)利益集團所操縱的TPP草案的美國起草人對于權(quán)利的限制是多么漫不經(jīng)心。

TPP建議案還構(gòu)建了一種新的版權(quán)權(quán)利管理信息制度④Trans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft,,Art. 4.10,at http:// keepthewebopen.com/tpp.，從而降低了相關(guān)侵權(quán)門檻，擴大了法律禁止的范圍。其保護標準也遠超《反假冒協(xié)議》、《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》和美國國內(nèi)法的類似規(guī)定。⑤參見U.S.C. § 1202; ACTA Art.27.7; KORUS Art. 18.4.8(a).例如，現(xiàn)行美國《版權(quán)法》僅僅禁止“未經(jīng)法律或版權(quán)所有人授權(quán)，于明知著作之著作權(quán)管理保護資訊已被移除或更改之情形下散布、進口以散布為目的或公開播放該著作”。⑥U.S.C. § 1202(b)(3).而TPP則規(guī)定對于電子權(quán)利管理信息被移除或改變的作品、表演或錄音制品的復(fù)制品，禁止任何人播放、傳輸及將作品向公眾提供。

綜上，美國的TPP建議案中的知識產(chǎn)權(quán)條款完全代表了美國大型跨國公司和好萊塢文化產(chǎn)業(yè)財團的利益，其意在借助綜合性自由貿(mào)易協(xié)定，實現(xiàn)美國政府版權(quán)政策的擴張。鑒于TPP談判迄今為止將中國排除在外，國際上有不少人士指出TPP有遏制中國的意圖。TPP談判內(nèi)容一旦成為現(xiàn)實，其中高標準的版權(quán)保護必然對我國產(chǎn)生影響，其負面沖擊究竟多大，值得我們密切關(guān)注和認真研究。

Trans-Pacifi c Partnership （TPP） is being negotiated in secret. However， the Intellectual Property chapter of the US recommendations has been published in 2011， wherein the COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS provisions built higher protection level than TRIPs and other existing international IP agreements，and might even higher than the US domestic law's provisions. It shows that the US government is attempting to push the reform of the other countries' copyright protection mechanism through the comprehensive free trade agreement in order to satisfy its copyright expansionist policy.

TPP； copyright and related rights； copyright expansion

鄭萬青，法學(xué)博士，浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授，浙江工商大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究所所長

本文得到國家留學(xué)基金資助。

② Trans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft ,Art. 4.1at http:// keepthewebopen.com/tpp.

⑧ rans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft,,Arts. 4.9(a),at http:// keepthewebopen.com/tpp.