新聞出版者權(quán)
——德國著作權(quán)法的新修改

范長軍

新聞出版者權(quán)
——德國著作權(quán)法的新修改

范長軍

德國新修改的著作權(quán)法增設(shè)了新聞出版者權(quán)。報紙雜志從而享有為工商業(yè)目的將新聞產(chǎn)品或其中的一部分進行網(wǎng)絡(luò)傳播的排他權(quán)利。

德國著作權(quán)法 新聞出版者權(quán)

德國從2009年開始推動著作權(quán)法新一輪的修改。經(jīng)過一系列立法程序，①國內(nèi)介紹見黃昱緋：《新聞出版商鄰接權(quán)的困境——對德國著作權(quán)法第七次修改的評價》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年第10期，第91頁。但該文主要僅介紹了德國國內(nèi)對本次修法的反對意見，略顯片面；對增設(shè)的鄰接權(quán)的主體、客體、內(nèi)容及限制分析不夠。此外，本次修法是依據(jù)《德國著作權(quán)法第八次修改草案》，而不是該文所稱的第七次修改草案。修改后的德國《著作權(quán)法》于2013年8月1日生效。新法增設(shè)了一項專屬于報紙雜志的新鄰接權(quán)即新聞出版者權(quán)，規(guī)定于新增加的第87f條、第87g條及第87h條。本文介紹了德國此次修法的背景與目標(biāo)，增設(shè)的新聞出版者權(quán)的客體、主體與內(nèi)容，及對新聞出版者權(quán)的限制。

一、背景與目標(biāo)

（一）背景

1.搜索引擎服務(wù)對報紙雜志利益的影響

新聞搜索引擎服務(wù)的特點在于“寄生性”，其網(wǎng)站本身不產(chǎn)出原始信息，支持網(wǎng)站內(nèi)容的信息均來自報紙雜志。但是，又依靠一定的技術(shù)向公眾提供 “瘦身”后的衍生信息產(chǎn)品，并基于點擊率的廣告投放作為主要的盈利途徑。而依靠點擊率的廣告收入長久以來是維持報紙雜志運轉(zhuǎn)的重要支柱。新型信息服務(wù)平臺利用著報紙雜志無償提供的信息，分流了報紙雜志網(wǎng)站的點擊率。②Hegemann/Heine, AfP 2009, S. 204.以谷歌新聞在德國為例，它收錄了700份德語刊物，服務(wù)端會定時自動搜索并按類別排列每一時段的熱點新聞。為了方便讀者快速檢索和閱讀，新聞以標(biāo)題、開頭、出處的形式呈現(xiàn)，同時設(shè)置鏈接，通過點擊鏈接，讀者可以訪問原始信息的來源網(wǎng)站并閱讀整篇文章。而在快節(jié)奏的信息時代，大量讀者滿足于谷歌所呈現(xiàn)的文章標(biāo)題、開頭和出處，而選擇放棄對原始網(wǎng)站的訪問。報紙雜志認為，正是搜索引擎和谷歌新聞對所刊載文章的的呈現(xiàn)，形成了對文章實質(zhì)性內(nèi)容的競爭與代替。

另一方面，報紙雜志海量的信息產(chǎn)出基于高昂的生產(chǎn)成本。除了維持企業(yè)正常運轉(zhuǎn)的行政開支外，報紙雜志的每一個部分也凝聚著資本投入，例如新聞記者和撰稿人的選拔和培養(yǎng)、審稿人與編輯的雇傭、刊載內(nèi)容的篩選和甄別、新聞采集和深度報道的經(jīng)費支持、數(shù)據(jù)表格與照片圖畫的制作與拍攝、排版印刷與市場推廣、電子版本的轉(zhuǎn)化與數(shù)據(jù)庫的整理與維護。所有這些都必須依靠企業(yè)長期的資本投入。③同注釋② ，S. 202。但通過網(wǎng)絡(luò)，凝聚了巨額投入的成果，卻在幾秒鐘之內(nèi)被搜索引擎服務(wù)二次商業(yè)利用。

2.保護的不足

修改之前的德國著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法不能為報紙雜志提供充分的保護。報紙雜志本身理論上也可以作為德國《著作權(quán)法》第4條第1款的匯編作品或在線輸出時作為第4條第2款的數(shù)據(jù)庫作品享有著作權(quán)保護。但德國司法實踐認為，由于報紙雜志往往依據(jù)一定的客觀標(biāo)準對稿件進行系統(tǒng)編輯，選擇和編排通常僅是慣例或公式化的簡單呈現(xiàn)，其中留給創(chuàng)造活動的剩余空間并不多，因而報紙雜志本身一般很難達到作品的獨創(chuàng)性條件。④OLG Hamm GRUR-RR 2008, 276, 277; OLG München MMR 2007, 525, 526.例如2007年慕尼黑高等法院拒絕給予一本學(xué)術(shù)期刊以匯編作品保護的請求，原因在于該期刊對文章的錄入僅根據(jù)內(nèi)容的主題進行了編排。⑤OLG München, MMR 2007, 526.極少情況下，例如2008年哈姆高等法院給一本數(shù)學(xué)類學(xué)術(shù)期刊提供了匯編作品保護。因為該刊對所收稿件修改意見的呈現(xiàn)、對內(nèi)容的注釋以及對刊載內(nèi)容在每期雜志的排列順序都體現(xiàn)了智力創(chuàng)作的成分與高度。⑥OLG Hamm, GRUR-RR 2008, 299.另一方面，即使作為匯編作品受到保護，也難以滿足報紙雜志的需求。因為對匯編作品組成部分之利用并不必然構(gòu)成對匯編作品的侵權(quán)，只有對匯編作品的組成部分進行了系統(tǒng)性的利用且利用的部分反映了匯編作品所體現(xiàn)的獨創(chuàng)性的選擇編排與整理，才認定為侵害匯編作品的著作權(quán)。⑦Dreier/Schulz, UhrG Kommentar, 3. Aufl.2008, § 4 Rdn.15.

雖然對于自己的職員，出版者可以通過工作合同取得對刊載作品的排他使用權(quán)，但對于自由撰稿人，出版者通常只能基于合同約定取得對作品的普通使用權(quán)，并無排除妨礙及停止侵害等防御性請求權(quán)。自由撰稿人可以繼續(xù)將其作品以其他形式傳播和利用（如上傳個人博客或授權(quán)其他機構(gòu)在網(wǎng)上利用），因而出版者無法禁止他人對編輯后刊載的文章的利用。此外，出版者還得為從作者的原始權(quán)利到自己因被許可而獲得的派生權(quán)利的權(quán)利鏈舉證。

報紙雜志基于對其網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的投資，在滿足德國《著作權(quán)法》第87a條規(guī)定的對數(shù)據(jù)庫保護的條件時，享有數(shù)據(jù)庫保護。但根據(jù)第87b條第1款第1句及第2句，該條只禁止他人未經(jīng)許可對數(shù)據(jù)庫主要組成部分之利用。對數(shù)據(jù)庫非實質(zhì)性組成部分的利用不構(gòu)成對數(shù)據(jù)庫的侵權(quán)，除非對非實質(zhì)性組成部分的重復(fù)利用與數(shù)據(jù)庫的正常使用背道而馳或者嚴重損害了數(shù)據(jù)庫制作者的合法利益。因此，數(shù)據(jù)庫保護的途徑同樣不夠充分，因為并不能禁止他人對數(shù)據(jù)庫非實質(zhì)性部分的商業(yè)利用。

根據(jù)德國《反不正當(dāng)競爭法》第3條一般條款以及第4條第9項禁止不正當(dāng)模仿的規(guī)定，通過個案認定和利益平衡的方式對報紙雜志提供反不正當(dāng)競爭法上的投資保護是可行的。但反不正當(dāng)競爭法不禁止模仿，只禁止在模仿之外還存在其他不正當(dāng)情形（例如混淆）。此外，反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)法補充保護應(yīng)本著審慎嚴謹?shù)膽B(tài)度。基于知識產(chǎn)權(quán)限制性條款確定應(yīng)該或已經(jīng)進入公有領(lǐng)域內(nèi)的對象，不能通過反不正當(dāng)競爭法使其回歸壟斷的狀態(tài)。⑧K?hler, GRUR 2007, 548, 554.最后，報紙雜志出版商認為，盡管反不正當(dāng)競爭法能夠為其提供補充保護的可能，但法官自由裁量的彈性與個案認定的程序具有不穩(wěn)定的因素。與鄰接權(quán)這一絕對權(quán)利相比，反不正當(dāng)競爭法事后救濟的模式，不具備預(yù)防和懲治侵權(quán)行為的剛性。

3.受保護的正當(dāng)性

在著作權(quán)法中，作者享有著作權(quán)，作品傳播者享有鄰接權(quán)。前者受保護的正當(dāng)性在于其智力投入，后者（表演者除外）在于其財力投入。例如德國《著作權(quán)法》第87a條的數(shù)據(jù)庫保護，以制作者的重大投資為前提。德國聯(lián)邦最高法院在2008年針對電影片段⑨BGH MMR 2008, 536.和2009年針對錄音制品片段⑩BGH MMR 2009, 253.的兩個判決中，總結(jié)出鄰接權(quán)保護的前提是：保護對象凝結(jié)和體現(xiàn)了廠商“經(jīng)濟性和組織性”的投入。然而，在德國著作權(quán)法中，與錄音制品制作者、廣播電視組織及數(shù)據(jù)庫制作者等其他的作品傳播者相比較，報紙雜志沒有專屬于自己的鄰接權(quán)。在數(shù)字信息時代，這一立法漏洞致使報紙雜志在競爭中處于相當(dāng)被動和不利的境地。

（二）目標(biāo)

根據(jù)德國聯(lián)邦政府的立法理由書，①Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/11470.這次修法的目的在于確保新聞出版者（主要是報紙雜志）的境遇在網(wǎng)絡(luò)在線領(lǐng)域不比其他作品傳播者差。②同注釋① ，S. 1。增設(shè)的新聞出版者權(quán)考慮了新聞出版者新產(chǎn)生的保護需求。誠如立法者所指出的，保護出版者業(yè)績的需求早在19世紀就已經(jīng)產(chǎn)生。在當(dāng)時，報紙出版者抱怨競爭對手無需自己的調(diào)查而是利用其他出版者的成果發(fā)表新聞報道。在數(shù)字革命之前，出版者的該種保護需求因新聞法、著作權(quán)法等方面的相關(guān)立法而得到了充分滿足。③同注釋① ，S. 6。然而在當(dāng)今，新聞出版者日益被迫面對其他的利用者如搜索引擎服務(wù)商為了自我利益而系統(tǒng)地侵害出版者的成果，即以遠遠超出純粹的鏈接之外的方式予以利用。鑒于這些發(fā)展，立法者必須在新聞出版者與工商業(yè)利用者的經(jīng)濟利益之間重新進行平衡。但設(shè)立新聞出版者權(quán)不應(yīng)誤解為立法保護過時的商業(yè)模式。該項新的權(quán)利不可能也不應(yīng)該對市場結(jié)構(gòu)的變化進行干預(yù)。對于這種市場結(jié)構(gòu)的變化，新聞出版者必須通過提供新的供應(yīng)予以應(yīng)對。④同注釋① ，S. 6。

隨著新設(shè)的權(quán)利，新聞出版者被賦予了一種自有權(quán)利，該權(quán)利可以使他們更簡單、更全面地追究網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為。新聞出版者現(xiàn)在面對侵權(quán)行為時不必再為復(fù)雜的權(quán)利鏈舉證，而是可以直接根據(jù)自有的權(quán)利追究責(zé)任，特別是主張停止侵害請求權(quán)。⑤同注釋① ，S. 6。

二、新聞出版者權(quán)

（一）客體、主體和內(nèi)容

與德國著作權(quán)法保護的其他鄰接權(quán)如錄音制品制作者權(quán)、廣播電視組織權(quán)、數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)⑥德國《著作權(quán)法》第87a條第1款第1句規(guī)定的數(shù)據(jù)庫不同于第4條第2款的數(shù)據(jù)庫作品。后者屬于作品，是個人的智力創(chuàng)作，受著作權(quán)保護；而前者不構(gòu)成作品，不是個人的智力創(chuàng)作，受鄰接權(quán)保護。一樣，新聞出版者權(quán)保護的不是新聞出版者的智力創(chuàng)作成果，而是不依賴于新聞產(chǎn)品所包含的作品、照片等本身的質(zhì)量所存在的經(jīng)營成果，即為制作、出版新聞產(chǎn)品而提供的經(jīng)濟、組織及技術(shù)方面的業(yè)績。⑦同注釋① ，S. 7。如同錄音制品制作者或電影制作者，新聞出版者在作為共同參與創(chuàng)作的多人智力成果最終結(jié)晶的新聞產(chǎn)品的制作過程中承擔(dān)經(jīng)濟與組織責(zé)任，這也是其獲得權(quán)利保護的正當(dāng)性之所在。保護的也不是新聞產(chǎn)品所包含的文字作品、攝影作品或其他成分（如數(shù)據(jù)或不構(gòu)成攝影作品的照片⑧在德國《著作權(quán)法》中，攝影作品規(guī)定于第2條第1款第5項，照片規(guī)定于第72條。等），這些成分本身享有著作權(quán)或其他鄰接權(quán)保護。作為權(quán)利主體的新聞出版者，是指新聞產(chǎn)品的制作者。新聞出版者為新聞產(chǎn)品的出版提供經(jīng)濟、組織及技術(shù)保障，也因為在數(shù)字時代第三人更容易對新聞產(chǎn)品進行工商業(yè)在線利用而受到損害。新聞出版者不同于主編，后者對新聞產(chǎn)品的內(nèi)容負責(zé)，前者對新聞產(chǎn)品的制作負經(jīng)營方面的責(zé)任。在德國，新聞出版者既可能是企業(yè)，也可能是自然人。新聞出版者權(quán)的內(nèi)容為網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即有為工商業(yè)目的將新聞產(chǎn)品或其中的一部分網(wǎng)絡(luò)傳播的排他權(quán)利。根據(jù)德國《著作權(quán)法》第19a條，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指通過有線或無線而使公眾成員在其選定的地點與時間可以獲取作品的權(quán)利。

（二）新聞產(chǎn)品

新聞出版者受保護的業(yè)績體現(xiàn)于新聞產(chǎn)品。新聞產(chǎn)品對于確定新聞出版者權(quán)的客體與主體具有決定意義。德國《著作權(quán)法》第87f條第2款第1句規(guī)定，新聞產(chǎn)品是指在一個標(biāo)題之下、在任意載體上、周期性地出版的匯編物范圍內(nèi)，通過編輯技術(shù)固定的新聞稿件，且考慮到全部情況主要被作為典型的出版物看待，而不是主要服務(wù)于自我廣告目的。新聞產(chǎn)品的主要構(gòu)成條件如下：

1.是通過編輯技術(shù)固定的新聞稿件

根據(jù)德國《著作權(quán)法》第87f條第2款第2句，新聞稿件特別是指服務(wù)于信息傳播、意見形成或娛樂的文章與圖片?！疤貏e”一詞表明，文章與圖片只是對新聞稿件的典型例舉，而不是窮盡列舉，并未排除其他形式。新聞稿件最重要的特征是“信息傳播”，原則上包括任何具有信息內(nèi)容的稿件，例如文章與圖片之外的各種形式的數(shù)據(jù)。⑨Spindler, Das neue Leistungsschutzrecht für Presseverlage, WRP 2013, S. 969.構(gòu)成新聞稿件的文章或圖片等，不取決于它們的質(zhì)量或類型，既可能是作品（例如文字、攝影、美術(shù)或音樂作品），也可能是作品之外的獨立成分（例如照片或數(shù)據(jù)）；也不依賴于它們是否受著作權(quán)、鄰接權(quán)或其他權(quán)利（如肖像權(quán)）的保護。

新聞產(chǎn)品是通過編輯技術(shù)予以固定的新聞稿件。編輯技術(shù)特別體現(xiàn)于主題式、系統(tǒng)化分類編排。⑩同注釋⑨，S. 968。單純持續(xù)地歸檔、對稿件按時間順序地自動呈現(xiàn)或?qū)π侣勏⑽催M行任何整理地匯編，不是通過編輯技術(shù)予以規(guī)定。通過編輯技術(shù)整理的天氣預(yù)報或音樂視頻也屬于新聞稿件。

2.是特定的匯編物中的新聞稿件

并不是所有通過編輯技術(shù)固定的新聞稿件都構(gòu)成這里的新聞產(chǎn)品，而必須是在一個標(biāo)題之下、在任意載體上、周期性地出版的匯編物中的新聞稿件。在德國《新聞法》中，使用的概念是“周期性的印刷品”，指持續(xù)地、定期或者不定期地、相隔不超過6個月出版的印刷品。因而不取決于印刷品是定期還是不定期出版。而對于《著作權(quán)法》第87f條第2款規(guī)定的“周期性地出版”，立法者在立法理由書中指出，必須是定期出版。其背后的原因是什么，目前尚不清楚。實際上，新聞出版者經(jīng)營業(yè)績的應(yīng)受保護性很難取決于新聞產(chǎn)品是否定期出版；也很難理解，為什么一次性而非周期性出版的新聞稿件的匯編，如報紙或雜志的特刊，被當(dāng)做不具有保護必要性看待。①Alexander, Der Schutz des Presseverlegers gem. §87f bis §87h UrhG, WRP 2013, S. 1126.問題是，《新聞法》中的6個月間隔周期是否也適用于《著作權(quán)法》第87f條第2款。贊成者認為，一方面有助于在實踐中形成統(tǒng)一的標(biāo)準；另一方面，這也與新聞出版者權(quán)極短的保護期限相一致。②同注釋① 。

傳統(tǒng)上，德國聯(lián)邦憲法與各州新聞法中的新聞產(chǎn)品首先是指與有形載體相聯(lián)系的印刷品。但根據(jù)立法理由書，這里的“載體”不限于有形物，可以是以離線方式、電子形式或離線與在線的混合形式。③同注釋? ，S. 8。如果《著作權(quán)法》第87f條僅指以有形物為載體的新聞產(chǎn)品，而不包括電子出版物，則將導(dǎo)致新聞出版者權(quán)落空，因為其主要指向?qū)π侣劤霭嬲咴诰€提供的內(nèi)容的利用。

3.典型的出版物

構(gòu)成新聞產(chǎn)品的，必須“主要”被作為典型的出版物看待。立法者在立法理由書中沒有對“主要”予以解釋。當(dāng)然，這首先意味著不需要完全被作為典型的出版物看待，因而2/3或3/4屬于典型出版物的，整體上也就構(gòu)成新聞產(chǎn)品。其次，當(dāng)新聞內(nèi)容與其他內(nèi)容混合一起時，這種區(qū)分就具有重要意義。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在新聞消息之外還提供了有獎競猜游戲，且用戶更關(guān)注該游戲，則不能對該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就新聞消息主張新聞出版者權(quán)；但游戲項目只是偶爾出現(xiàn)且明顯地居于次要地位的，則無損新聞出版者權(quán)。最后，根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的反壟斷法（《反對限制競爭法》④根據(jù)德國《反對限制競爭法》第30條第1款第1句，第1條禁止的限制競爭的價格協(xié)議不適用于報紙、雜志與銷售商達成的縱向價格約束。根據(jù)第30條第1款第2句，屬于對報紙或雜志的影印或代替的且考慮到全部情況主要被作為典型的出版物看待的產(chǎn)品，也屬于報紙、雜志。）司法實踐，“出版物”概念對于技術(shù)發(fā)展始終持開放狀態(tài)，原則上也包括能代替?zhèn)鹘y(tǒng)出版物的新產(chǎn)品。⑤BGH GRUR 1997, 679 - NJW auf CD-Rom.在此需要考慮制作方法、營銷模式及使用方式等綜合因素。因而在線雜志也屬于典型的出版物。因為文章是印刷在紙上還是在網(wǎng)上出版，對于讀者的閱讀而言無關(guān)緊要。但在線播放的廣播電視節(jié)目不是出版物：首先，在新的德國《著作權(quán)法》中，廣播電視組織與新聞出版者分別受不同的鄰接權(quán)保護；其次，德國《媒體法》也嚴格區(qū)分廣播電視組織與出版者；最后，傳統(tǒng)的印刷媒體與廣播電視的使用方式截然不同。雖然在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，廣播電視節(jié)目與新聞產(chǎn)品有更多的交集，但前者仍不能解釋為出版物。⑥同注釋① ，S. 1127。

從新聞產(chǎn)品的構(gòu)成條件來看，新聞出版者主要包括報紙出版者、雜志出版者，不包括圖書出版者，因為圖書是一次性而不是持續(xù)地在一個標(biāo)題之下出版的匯編物；⑦同注釋① ，S. 8。 Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, UrhR, 3. Aufl. 2013, §52a UrhG Rn. 9; Dreier, in: Dreier / Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, §52a UrhG Rn. 5; Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, UrhR, 4. Aufl. 2010, §52a UrhG Rn. 7; Hossenfelder, ZUM 2013, 374, 378.也不包括廣播電視組織。主要是為了自我廣告目的的稿件如為聯(lián)系顧客或爭取新顧客目的的出版物的出版者，也不受新聞出版者權(quán)的保護。⑧同注釋① ，S. 8。OLG Karlsruhe GRUR 1987, 818, 820; LG Stuttgart GRUR-RR 2011, 419; OLG Stuttgart GRUR 2012, 718, 720.當(dāng)然，判斷構(gòu)成新聞產(chǎn)品的條件非常不確定，為司法留下了許多解釋空間。⑨同注釋① ，S. 1125。立法者在立法理由書中以網(wǎng)絡(luò)博客為例，說明了新聞產(chǎn)品與非新聞產(chǎn)品的劃分：對于網(wǎng)絡(luò)博客，需要分情況討論。它存在許多不同的類型。如果博客也是對新聞稿件的編輯加工的匯編，并且在一個標(biāo)題之下持續(xù)出版，則博主也享有新聞出版者權(quán)，因而他人利用其博客時，博主有權(quán)請求支付報酬。如果博主為自由記者，在博客中利用第三人的新聞產(chǎn)品就某一主題進行討論分析，則他的行為也是出于工商業(yè)目的的行為。如果該博客也在一個標(biāo)題之下持續(xù)出版，則產(chǎn)生新的新聞出版者權(quán)，由博主享有。⑩同注釋① ，S. 8。

三、權(quán)利限制

德國學(xué)術(shù)界擔(dān)憂新設(shè)的新聞出版者權(quán)會損害作者和公眾利益。作者希望作品能盡可能地傳播，以充分實現(xiàn)精神利益；同時，通過傳播產(chǎn)生的名望也會為作者帶來實現(xiàn)更高經(jīng)濟利益的可能，因而某些作者愿意將自己的作品上傳網(wǎng)絡(luò)，免費在個人主頁上提供給公眾。公眾也希望有權(quán)自由獲取信息。德國《憲法（即《基本法》）》第5條關(guān)于“知識自由”的規(guī)定在憲法層面為公眾自由獲取信息提供了保障。引入一項作用于信息交換的鄰接權(quán)，會增加信息傳播成本，減少信息交換平臺，阻礙信息的交換與傳遞，不利于知識的積累與創(chuàng)新，并會從本質(zhì)上對公共福利產(chǎn)生消極影響。為了平衡不同主體之間的利益沖突，協(xié)調(diào)實現(xiàn)多元的利益訴求，德國著作權(quán)法對新聞出版者權(quán)進行了限制。

（一）對數(shù)個單詞或文本最小片段的自由利用

為了平衡報紙雜志、在網(wǎng)絡(luò)上獲取信息的用戶及為信息獲取提供方便的搜索引擎服務(wù)之間的利益沖突，《著作權(quán)法》第87f條第1款對新聞出版者權(quán)進行了限制，①在立法上，“但涉及到數(shù)個單詞或最小文本片段的除外”，被認為是對新聞出版者網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件的規(guī)定，即該權(quán)利不包含新聞產(chǎn)品中的數(shù)個單詞或最小文本片段在內(nèi)。這被認為是對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)在限制，內(nèi)化于構(gòu)成要件之中。相對應(yīng)的是第87g條第4款規(guī)定的外在限制。即對于新聞信息產(chǎn)品中的數(shù)個單詞或文本最小片段，他人可自由利用。該規(guī)定是德國聯(lián)邦議院法律委員會建議增加的內(nèi)容。其理由為“確保搜索引擎能簡短地描述搜索結(jié)果而沒有侵害新聞出版者權(quán)。”②Bericht Rechtsausschuss BT - Drucks. 17 / 12534, S. 6.如果數(shù)個單詞及文本最小片段也被新聞出版者權(quán)所包含，則不能再自由描述被鏈接的內(nèi)容，搜索引擎的功能將受到嚴重損害，網(wǎng)絡(luò)上的信息獲取將變得困難。對于“數(shù)個單詞”或“文本最小片段”如何理解，目前存在爭論。有意見認為，為了有利于新聞出版者，應(yīng)對“數(shù)個單詞”或“文本最小片段”予以嚴格解釋，最多不能超過1～3個單詞；③Hossenfelder, ZUM 2013, 374, 376.其他意見基于該規(guī)定的價值基礎(chǔ)及利益平衡目標(biāo)出發(fā)，對此嚴格解釋予以反對。④同注釋① ，S. 1127。有意見認為以5～8個單詞為限。⑤Schippan, ZUM 2013, 358, 372.有意見認為應(yīng)借鑒《著作權(quán)法》的其他規(guī)定。⑥Kahl, MMR 2013, 348, 350 f.根據(jù)德國《著作權(quán)法》第52a條第1款、第53條第2款、第53a條第1款及其他關(guān)于著作權(quán)限制的相關(guān)規(guī)定中，準許符合條件時網(wǎng)絡(luò)傳播或復(fù)制已發(fā)表作品中的少部分。學(xué)術(shù)意見⑦同注釋① ，S. 8。 Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, UrhR, 3. Aufl. 2013, §52a UrhG Rn. 9; Dreier, in: Dreier / Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, §52a UrhG Rn. 5; Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, UrhR, 4. Aufl. 2010, §52a UrhG Rn. 7; Hossenfelder, ZUM 2013, 374, 378.及司法實踐⑧同注釋① ，S. 8。OLG Karlsruhe GRUR 1987, 818, 820; LG Stuttgart GRUR-RR 2011, 419; OLG Stuttgart GRUR 2012, 718, 720.認為，這里的“少部分”是指作品的10%～20%。但反對者認為，立法者使用“數(shù)個單詞”與“文本最小片段”概念，而不是“少部分”概念，表明了有意偏離著作權(quán)限制的相關(guān)規(guī)定。⑨同注釋⑨，S. 972。überlegungen zum geplanten Leistungsschutzrecht für Presseverleger, Kurzgutachten, S. 10, abrufbar unter: http://de.scribd.com/doc/122747126/ Leistungsrecht-FB-Hoeren。最后訪問日期：2014年2月7日。

根據(jù)法律委員會的意見，一方面應(yīng)確保能自由地簡明地但又能實現(xiàn)目的地描述被鏈接的內(nèi)容，不能將搜索引擎降至為純粹的鏈接采集，否則將剝奪它們的搜索功能，并最終迫使用戶不得不自己搜尋每個鏈接；另一方面對新聞出版者的原始網(wǎng)頁的訪問不能因為搜索引擎的呈現(xiàn)而顯得多余，搜索引擎服務(wù)想為用戶提供較長的文本片段的，應(yīng)該獲得新聞出版者的使用許可。⑩同注釋②，S. 5, 6。據(jù)此一致認為，搜素引擎服務(wù)在目前實踐中普遍存在的1～2行字及10～15個單詞肯定不適用該除外規(guī)定；①Heine / Stang, AfP 2013, 177, 179; Hossenfelder, ZUM 2013, 374, 376.“文本最小片段”最多不能超過一句話，只能是報紙大字標(biāo)題式地對鏈接及搜索結(jié)果的描述，②同注釋⑨，S. 970。例如立法者在立法理由書中的舉例“拜仁擊敗沙爾克”。③同注釋②，S. 6。

德國聯(lián)邦最高法院在2003年的“Paperboy”案判決中指出，新聞鏈接和搜索引擎對作品標(biāo)題、個別句子的呈現(xiàn)，沒有侵犯著作權(quán)和數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭；原告可以設(shè)置技術(shù)措施阻止搜索引擎對文章的搜索。④BGH GRUR 2003, 958-Paperboy。被告“Paperboy”（“報童”）是一家提供新聞搜索的網(wǎng)站，它按類別滾動提供來自各個新聞網(wǎng)站最新的新聞信息，通過提供鏈接和對新聞標(biāo)題和段落的呈現(xiàn)，滿足公眾對新聞檢索的需求。同時，通過內(nèi)置的新聞搜索引擎，讀者也可以通過輸入關(guān)鍵詞對同一題材的新聞網(wǎng)站的文章進行搜索。此外，被告還推出了針對讀者的個性化服務(wù)，讀者可以根據(jù)關(guān)鍵詞的輸入，向其定制個性化的新聞?wù)皥笸毕到y(tǒng)會定期通過電子郵件為讀者送上帶有鏈接的新聞?wù)?。原告作為一家報紙雜志出版商，認為被告對新聞的呈現(xiàn)和為讀者提供個性化服務(wù)的行為侵犯了數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)，榨取了他人競爭性的商業(yè)投入，利用了他人的商業(yè)信譽，實施了不正當(dāng)競爭。在2010年的“Vorschaubilder Ⅰ”案判決中，德國聯(lián)邦最高法院也認為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下爬蟲協(xié)議是保護著作權(quán)的一個很簡單的措施，⑤“爬蟲協(xié)議”，又稱Robots協(xié)議、機器人協(xié)議或蜘蛛?yún)f(xié)議，是指互聯(lián)網(wǎng)站所有者使用robots.txt文件，向搜索引擎給出網(wǎng)站指令的協(xié)議，就搜索引擎抓取網(wǎng)站內(nèi)容的范圍作出約定，包括是否希望被抓取，哪些內(nèi)容不允許被抓取。如果不采取則意味著默示許可。⑥BGH GRUR 2010, 628-VorschaubilderⅠ。該案中，原告將自己創(chuàng)作的視覺藝術(shù)品放到自己的網(wǎng)站，但并未在網(wǎng)站上設(shè)置爬蟲協(xié)議。谷歌在圖片搜索結(jié)果中提供了原告享有著作權(quán)的藝術(shù)品的縮略圖。原告以谷歌未經(jīng)許可使用其作品為由提起訴訟。但新的著作權(quán)法放棄了聯(lián)邦最高法院先前的立場。法律委員會在立法建議中指出，應(yīng)適用的只是聯(lián)邦最高法院在“Vorschaubilder Ⅰ”判決中的法律思想。⑦同注釋②，S. 6。該判決的“法律思想”，是指谷歌在圖片搜索結(jié)果中提供了原告享有著作權(quán)的藝術(shù)品的縮略圖，是為實現(xiàn)圖片搜索功能及為用戶提供必要的信息所必需，因而不構(gòu)成侵權(quán)。⑧同注釋① ，S. 1128。相應(yīng)地，對于新聞產(chǎn)品的最小片段，他人也可自由利用。

（二）非工商業(yè)目的的自由利用

《著作權(quán)法》第87g條第4款規(guī)定，新聞出版者的獨占權(quán)利作為一種禁止權(quán)僅包括為工商業(yè)目的——直接地或間接地——網(wǎng)絡(luò)傳播新聞產(chǎn)品的權(quán)利。為“工商業(yè)目的”的網(wǎng)絡(luò)傳播包括任何直接或間接旨在獲取收入的網(wǎng)絡(luò)傳播，及任何與職業(yè)活動相關(guān)聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)傳播。在社交網(wǎng)絡(luò)作品如facebook或服務(wù)如twitter中，用戶可以對文章附以簡短的描述繼續(xù)推薦。在立法的前期階段存在的爭論是，新聞出版者權(quán)是否會對這些社交網(wǎng)絡(luò)內(nèi)的搜索引擎功能產(chǎn)生負面影響？facebook委托專家完成的研究報告表達了這種擔(dān)憂。⑨同注釋⑨，S. 972。überlegungen zum geplanten Leistungsschutzrecht für Presseverleger, Kurzgutachten, S. 10, abrufbar unter: http://de.scribd.com/doc/122747126/ Leistungsrecht-FB-Hoeren。最后訪問日期：2014年2月7日。但法律修改的最終文本打消了這種疑慮：一方面，“文本最小片段”的除外規(guī)定使得社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)如twitter在構(gòu)成要件方面就沒有侵犯新聞出版者權(quán)，因為在twitter中通常都是簡短消息；另一方面，生成與發(fā)送消息的用戶，通常不是出于工商業(yè)目的。

（三）不得不利于作者

德國《著作權(quán)法》第87g條第3款規(guī)定，不得不利于作為新聞產(chǎn)品組成部分的作品的作者而主張新聞出版者權(quán)。立法者在立法理由書中強調(diào)：“作者應(yīng)能在網(wǎng)絡(luò)上為其撰寫的稿件自我推銷，同時并不因此而侵犯新聞出版者權(quán)?！雹馔⑨將?，S. 8。在作者的文章既作為新聞產(chǎn)品的一部分，同時，作者在自己的網(wǎng)址上將未經(jīng)編輯加工的內(nèi)容也在網(wǎng)上提供，則新聞出版者不能禁止搜索引擎服務(wù)商對作者的未經(jīng)編輯加工的文章的利用，①Ott, K&R 2012, 556, 562.因為提供的內(nèi)容未包含出版者的編輯加工業(yè)績。為了避免這種處境，新聞出版者是否可以在與作者的許可協(xié)議中要求作者簽訂棄權(quán)條款？有意見認為，《著作權(quán)法》第87g條第3款屬于法律的強行規(guī)定，不能通過協(xié)議予以改變。②同注釋⑨，S. 972。另一種情況是，作者例如從事自由職業(yè)的記者授予給新聞出版者的只是普通許可。本來新聞出版者也可以對同樣獲得作者普通許可的第三人主張權(quán)利，因為根據(jù)《著作權(quán)法》第87f條第1款他享有對新聞作品的排他網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但根據(jù)《著作權(quán)法》第87g條第3款而不能主張，因為將不利于作者。該限制規(guī)定也適用于對其他鄰接權(quán)主體（例如照片的拍攝者）的保護?！吨鳈?quán)法》第87h條規(guī)定，作者有合理參與分享因許可新聞出版者權(quán)而產(chǎn)生的報酬的權(quán)利。存在的問題是，新聞出版者是否可以在許可合同中要求作者放棄該報酬請求權(quán)？一般認為，該規(guī)定為強行規(guī)定，作者不得放棄權(quán)利，以保障處于市場弱勢地位的作者的利益。③同注釋⑨，S. 972。

此外，新聞出版者權(quán)的期限只有一年，自新聞產(chǎn)品發(fā)表之日起算。該期限一方面與新聞產(chǎn)品的時效性相適應(yīng)；另一方面，有利于公眾及搜索引擎服務(wù)商的利益，新聞產(chǎn)品過了該期限則進入公有領(lǐng)域，他人可以自由利用。

結(jié) 語

傳統(tǒng)著作權(quán)法力求在作者、作品傳播者及社會公眾之間進行利益平衡，但搜索引擎服務(wù)商的出現(xiàn)，打破了這種平衡狀態(tài)，導(dǎo)致競爭的無序。德國新的著作權(quán)法，增設(shè)了新聞出版者權(quán)，同時又對該權(quán)利進行了限制，妥當(dāng)平衡四類主體之間的利益。

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German Copyright Law； right of news publisher

范長軍，華中科技大學(xué)法學(xué)院講師，德國拜羅伊特大學(xué)法學(xué)博士

本文系作者主持的國家社科基金一般項目《反不正當(dāng)競爭中的知識產(chǎn)權(quán)問題研究》（編號：14BFX100）的階段性成果。