未能全部履約就失聯(lián)的行為定性

文◎胡　波　柴　姝

未能全部履約就失聯(lián)的行為定性

文◎胡波*柴姝*廣東省廣州市海珠區(qū)人民檢察院［510220］

一、基本案情

2010年12月，湯某與某駕駛員培訓(xùn)中心（以下簡(jiǎn)稱“駕?！保┖炗唴f(xié)議。協(xié)議規(guī)定，湯某將自己的教練車掛靠在駕校經(jīng)營(yíng)機(jī)動(dòng)車駕駛員培訓(xùn)業(yè)務(wù)，但雙方經(jīng)濟(jì)獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、不產(chǎn)生勞資關(guān)系。湯某以駕校的名義對(duì)外招收學(xué)員，與學(xué)員簽訂《培訓(xùn)協(xié)議》并收取學(xué)費(fèi)。每招收一名學(xué)員須向駕校繳納1250元的管理費(fèi)。2013年8月份湯某發(fā)生交通事故逃逸被扣12分。之后湯某不再培訓(xùn)學(xué)員并采取拒接電話、關(guān)機(jī)等方式拒絕與駕校溝通后續(xù)培訓(xùn)事宜。2013年11月，駕校向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。截至2013年11月份，湯某名下共有未完成培訓(xùn)的學(xué)員133名，除5名學(xué)員的管理費(fèi)還未向駕校繳納，其余學(xué)員管理費(fèi)均已繳納。其余培訓(xùn)費(fèi)用人民幣477368元用于湯某日常生活消費(fèi)。133名學(xué)員中，20名學(xué)員的培訓(xùn)狀態(tài)為“科目一”，91名學(xué)員的培訓(xùn)狀態(tài)為“科目二”，8名學(xué)員的培訓(xùn)狀態(tài)為“長(zhǎng)途”，9名學(xué)員的培訓(xùn)狀態(tài)為“科目三”。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，湯某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。湯某雖以駕校的名義與學(xué)員簽訂合同，但實(shí)際的合同履行雙方是湯某和學(xué)員，湯某在履行合同過(guò)程中，以非法占有為目的，收受對(duì)方當(dāng)事人（學(xué)員）給付的學(xué)費(fèi)后逃匿，數(shù)額巨大，應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，湯某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。湯某與駕校雖然是掛靠關(guān)系，但兩者之間有明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且湯某逃匿后學(xué)員所未能完成的學(xué)科也全部由駕校雇請(qǐng)其他教練完成，至此湯某應(yīng)當(dāng)視為駕校的員工，其所得收益在未完成全部教學(xué)科目的情況下應(yīng)當(dāng)視為駕校財(cái)物，故湯某屬于以非法占有為目的，侵占本單位財(cái)物，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為湯某不構(gòu)成犯罪，本案應(yīng)定性為民事合同糾紛。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第三種意見(jiàn)。

（一）湯某與駕校在勞資關(guān)系和業(yè)務(wù)關(guān)系上相互獨(dú)立，不符合職務(wù)侵占罪的主體特征

職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。認(rèn)定職務(wù)侵占罪，首先必須認(rèn)定行為人為被害單位工作人員。本案中，湯某與駕校簽訂了《培訓(xùn)合作協(xié)議》，形成了一種掛靠關(guān)系，但掛靠人員是否屬于被掛靠單位員工，需要通過(guò)掛靠人員與被掛靠單位之間是否具有勞資關(guān)系、雇傭關(guān)系綜合進(jìn)行認(rèn)定。首先，從勞資關(guān)系分析，駕校并不介入湯某的日常培訓(xùn)行為，從《培訓(xùn)合作協(xié)議》的內(nèi)容看，只因湯某以駕校名義進(jìn)行招生、培訓(xùn)、申報(bào)考試，故從學(xué)費(fèi)中向駕校繳納一定數(shù)額的管理費(fèi)，剩余的款額屬于湯某的培訓(xùn)費(fèi)用和工作報(bào)酬。湯某作為個(gè)體，自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧，其與駕校在勞資關(guān)系上完全獨(dú)立。其次，從業(yè)務(wù)關(guān)系分析，湯某以駕校名義招收學(xué)生，簽訂《培訓(xùn)協(xié)議》，并自主安排培訓(xùn)的時(shí)間、地點(diǎn)及進(jìn)度，不受駕校委派、指派或者調(diào)度，故在業(yè)務(wù)上亦屬獨(dú)立?；谏鲜龇治觯瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)定湯某不屬于駕校員工，不存在職務(wù)上的便利條件，其行為不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征。

需要說(shuō)明的是，在湯某失去聯(lián)系后，駕校雇請(qǐng)其他教練完成了湯某學(xué)員剩余科目的教學(xué)任務(wù)，付出了相應(yīng)的成本。我們認(rèn)為，由于湯某與駕校之間存在掛靠關(guān)系，湯某以駕校名義進(jìn)行招生培訓(xùn)，從民事法律關(guān)系上看，學(xué)員與駕校之間成立合同關(guān)系。駕校幫助湯某完成其剩余教學(xué)項(xiàng)目，屬于履行自己的合同義務(wù)。但駕校同時(shí)與湯某簽訂合約，故駕校有權(quán)向湯某就該部分支出進(jìn)行追償。對(duì)于該筆由駕校在湯某失聯(lián)后所支出的成

本顯然不能作為湯某所侵占的駕校財(cái)產(chǎn)。

（二）湯某在簽訂履行合同過(guò)程中并不存在非法占有目的，不符合合同詐騙罪的主觀要件

行為人是否具有非法占有的目的是認(rèn)定其是構(gòu)成合同詐騙還是民事合同糾紛的關(guān)鍵問(wèn)題。《刑法》第224條就合同詐騙罪的客觀行為進(jìn)行了列舉，說(shuō)明了判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的，通常情況下應(yīng)采取主觀見(jiàn)之于客觀的方式，并進(jìn)行主客觀綜合評(píng)判。本案中，綜合湯某的客觀行為來(lái)看，無(wú)法認(rèn)定其主觀上具有非法占有的目的。

首先，湯某具有從事駕校教練的資格，掛靠駕校后與學(xué)員簽訂《培訓(xùn)協(xié)議》并開(kāi)展培訓(xùn)工作，具有實(shí)際履行合同的能力，不符合《刑法》第224條第（3）項(xiàng)所明確的，沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的行為要件。根據(jù)案情，湯某從2010年底與駕校簽訂合作協(xié)議至2013年底失去聯(lián)系，近3年的時(shí)間共招收了133名學(xué)員，除對(duì)5名學(xué)員未進(jìn)行任何培訓(xùn)外，其余128名學(xué)員都進(jìn)行了至少一個(gè)科目的培訓(xùn)，客觀顯示了湯某在3年的時(shí)間內(nèi)，在與學(xué)員簽訂培訓(xùn)協(xié)議、收取培訓(xùn)費(fèi)、履行教學(xué)義務(wù)的過(guò)程中，沒(méi)有實(shí)施虛假、欺騙學(xué)員的行為，確實(shí)是在按照培訓(xùn)協(xié)議履行培訓(xùn)義務(wù)。而未能進(jìn)行培訓(xùn)的5名學(xué)員，其簽訂合同的時(shí)間分別為2012年3月、2013年3月以及2013年5月，并非集中于湯某失聯(lián)前的時(shí)間段，具有一定的偶然性，在數(shù)量上也無(wú)法與其已經(jīng)開(kāi)展培訓(xùn)的學(xué)員數(shù)相比，相反能夠與湯某因自身疏忽而遺忘該5名學(xué)員的培訓(xùn)事宜的辯解相互印證。故難以認(rèn)定湯某存在非法占有的目的。

其次，湯某因交通肇事而被吊銷駕照，致使其喪失繼續(xù)擔(dān)任駕校教練資格而無(wú)法繼續(xù)履行合同，并不屬于有能力履行而不履行的情形，客觀上也不符合《刑法》第224條第（4）項(xiàng)所明確的，收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨款后逃匿的規(guī)定。根據(jù)案情，湯某于2013年8月發(fā)生交通肇事，隨即被吊銷駕照以及查扣車輛。正是基于這一突發(fā)的客觀介入因素，使湯某無(wú)法繼續(xù)完成剩余的培訓(xùn)項(xiàng)目。雖然湯某事后采取拒接電話、關(guān)機(jī)等方式拒絕與駕校溝通后續(xù)培訓(xùn)事宜，但該行為并不能視為以非法占有為目的之下的逃匿行為，而應(yīng)屬于因經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致客觀無(wú)法履行合同約定后主動(dòng)放棄履行義務(wù)的行為。

最后，從常識(shí)常理常情來(lái)看，湯某在簽訂、履行合同的過(guò)程中，也不存在非法占有的目的。根據(jù)湯某與駕校簽訂的《培訓(xùn)合作協(xié)議》來(lái)看，學(xué)員向湯某所交的學(xué)費(fèi)實(shí)際上用于三個(gè)方面，一是湯某根據(jù)協(xié)議向駕校繳交的管理費(fèi)，實(shí)際上對(duì)于該部分款項(xiàng)，絕大部分湯某已向駕校交完（除5名學(xué)員）；二是湯某在實(shí)際教學(xué)過(guò)程中產(chǎn)生的成本支出，包括汽油費(fèi)、路橋費(fèi)、場(chǎng)租費(fèi)等等；三是湯某的工作報(bào)酬，后面兩部分也即本案對(duì)其性質(zhì)存在爭(zhēng)議的47萬(wàn)余元。但根據(jù)案情，該47萬(wàn)余元顯然不能認(rèn)定為湯某的非法所得。一是湯某雖然掛靠駕校，但卻是自負(fù)盈虧，在培訓(xùn)教學(xué)中所產(chǎn)生的成本由其從收繳的學(xué)費(fèi)中支出，該部分款項(xiàng)顯然難以認(rèn)定為非法所得；二是即便將47萬(wàn)全部視為湯某所得，也不能認(rèn)定其為非法所得。湯某在駕校工作近三年，綜合來(lái)看，每月收入將近12000元左右，還要用于汽油費(fèi)、路橋費(fèi)等成本支出，并未明顯超出該行業(yè)的收入水平；三是從案件的證據(jù)來(lái)看，亦無(wú)法證實(shí)湯某有進(jìn)行高額消費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)投資或者從事其他違法活動(dòng)的行為，其自稱僅將剩余學(xué)費(fèi)用于了培訓(xùn)及日常生活開(kāi)銷。

（三）湯某的行為屬于民事違約，通過(guò)民事手段予以解決更加符合案件準(zhǔn)確處理的需要

本案的法律關(guān)系存在于湯某、駕校以及學(xué)員三方之間。其中，湯某與駕校之間簽訂的《培訓(xùn)合作協(xié)議》雖然屬于內(nèi)部性質(zhì)的，但在法律上具有明確的效力；湯某以駕校的名義與學(xué)員簽訂的《培訓(xùn)協(xié)議》屬于外部合同，明確了駕校與學(xué)員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；而湯某與學(xué)員之間的法律關(guān)系，則是通過(guò)《培訓(xùn)合作協(xié)議》與《培訓(xùn)協(xié)議》兩份合同產(chǎn)生聯(lián)系。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，湯某與駕校以及駕校與學(xué)員之間所簽訂的兩份合同，雖然均屬于無(wú)名合同，但并不影響其在法律上的效力。故湯某不履行合同直接導(dǎo)致駕校對(duì)學(xué)員的違約后果，駕校理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。而駕校在承擔(dān)完應(yīng)盡的義務(wù)后，便有權(quán)根據(jù)其與湯某簽訂的合同向其追究違約責(zé)任。

綜上所述，湯某與駕校之間僅因合同而成立法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其并非屬于駕校的員工，不符合職務(wù)侵占罪的主體要件；而湯某因駕照被吊銷、培訓(xùn)車輛被查扣，客觀上無(wú)法繼續(xù)完成教學(xué)任務(wù)并采取必要方式回避自己的合約義務(wù)，主觀上沒(méi)有非法占有的目的，客觀上亦不符合《刑法》第224條相應(yīng)的客觀行為規(guī)定，是一種單方違約行為，應(yīng)該以民事手段予以解決，更加符合本案的實(shí)際情況。