網(wǎng)絡(luò)誹謗罪司法解釋的合憲性審視

孫煜華

網(wǎng)絡(luò)誹謗罪司法解釋的合憲性審視

孫煜華＊

網(wǎng)絡(luò)誹謗罪司法解釋未能平衡言論自由、監(jiān)督權(quán)和人格尊嚴(yán)的關(guān)系，違反罪刑法定原則，變向突破法不溯及既往原則，違反法檢公互相制約原則。為了化解網(wǎng)絡(luò)誹謗罪解釋的合憲性問(wèn)題，應(yīng)對(duì)誹謗罪提起公訴設(shè)定嚴(yán)格條件，取消對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的創(chuàng)制性解釋，在條件成熟時(shí)逐步取消公訴誹謗罪。

誹謗罪 網(wǎng)絡(luò)誹謗罪 兩高解釋 言論自由 合憲性

2013年8月，公安部在全國(guó)范圍內(nèi)組織開展了打擊網(wǎng)絡(luò)謠言專項(xiàng)行動(dòng)，緊接著，9月5日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱兩高解釋）。這一解釋隨后引發(fā)了學(xué)界的巨大分歧。對(duì)于其中的網(wǎng)絡(luò)誹謗罪，有學(xué)者認(rèn)為，“鑒于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪具有如前文所述的匿名性、低成本、傳播快、危害大等特點(diǎn)，有必要將網(wǎng)絡(luò)誹謗罪納入公訴之列。”1趙遠(yuǎn)：《“秦火火”網(wǎng)絡(luò)造謠案的法理問(wèn)題研析》，載《法學(xué)》2014年第7期。不過(guò)也有學(xué)者認(rèn)為，解釋“固然有其規(guī)范言論自由、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)理性秩序的動(dòng)因，但也實(shí)現(xiàn)了從網(wǎng)絡(luò)空間向現(xiàn)實(shí)空間的‘穿越’，并會(huì)產(chǎn)生一定的法律問(wèn)題和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)?！?馬長(zhǎng)山：《法律的空間“穿越”及其風(fēng)險(xiǎn)——從兩高辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件的司法解釋出發(fā)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期。實(shí)際上，在筆者看來(lái)，我們無(wú)論是持有秩序還是自由的立場(chǎng)，要想真正評(píng)估該解釋中的誹謗罪條款，只有回到憲法的規(guī)范中，才能找到比較明確的依據(jù)。

一、誹謗罪及網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的犯罪構(gòu)成

（一）刑法中誹謗罪的構(gòu)成

我國(guó)刑法中嚴(yán)格意義上的誹謗罪，是指捏造并散布某種事實(shí)，足以敗壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為?！缎谭ā返?46條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外?！?015年8月29日，全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)了《刑法修正案（九）》，在原有兩款基礎(chǔ)上，新增加了第三款：“通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施第一款規(guī)定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助?！痹撛鲅a(bǔ)條款是對(duì)自訴誹謗罪的取證程序的完善，不涉及犯罪構(gòu)成。

從犯罪構(gòu)成上看，誹謗罪因追究方式的不同而存有差異。對(duì)于自訴誹謗罪，一方面，其客觀構(gòu)成要件為散布捏造的事實(shí)，足以敗壞他人名譽(yù)。按照全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱法工委）編的刑法釋義，“所謂‘捏造事實(shí)’，就是無(wú)中生有，憑空制造虛假事實(shí)。誹謗除捏造事實(shí)外還要將該捏造的事實(shí)進(jìn)行散播，散播包括使用口頭方法和書面方法?！狈üの屃x特別強(qiáng)調(diào)：“捏造事實(shí)的行為與散播行為必須同時(shí)具備才構(gòu)成本罪。如果只是捏造事實(shí)與個(gè)別親友私下議論，沒有散播的，或者散播的是客觀事實(shí)而不是捏造的虛假事實(shí)的，都不構(gòu)成本罪?！?全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》，法律出版社2006年版，第386頁(yè)。法工委研究室所編的釋義則指出：“必須有捏造并散布某種事實(shí)的行為?！绻橙松⒉嫉氖聦?shí)，雖然有損他人的人格和名譽(yù)，但不是捏造的事實(shí)，則不能構(gòu)成誹謗罪?！?全國(guó)人大常委會(huì)法工委研究室編寫組編著：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》，人民出版社1997年版，第302頁(yè)。

另一方面，誹謗罪的主觀構(gòu)成要件為故意。行為人明知自己散布的是足以損害他人名譽(yù)的虛假事實(shí)，明知自己的行為會(huì)發(fā)生損害他人名譽(yù)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。行為人將虛假事實(shí)誤認(rèn)為是真實(shí)事實(shí)加以擴(kuò)散，或者將某種虛假事實(shí)進(jìn)行擴(kuò)散但無(wú)損他人名譽(yù)的故意的，不構(gòu)成誹謗罪。

除上述兩方面以外，構(gòu)成誹謗罪還必須情節(jié)嚴(yán)重，即誹謗他人手段惡劣，后果嚴(yán)重或者影響很壞的情況。

公訴誹謗罪的構(gòu)成則在此基礎(chǔ)上增加了特殊的客觀要件，即“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”。對(duì)于這個(gè)高度抽象的“但書”條款，全國(guó)人大常

委會(huì)一直沒有進(jìn)行權(quán)威解釋。在司法機(jī)關(guān)的解釋出臺(tái)之前，通說(shuō)長(zhǎng)期認(rèn)為，公訴誹謗罪主要指向兩種情形：一是誹謗情節(jié)特別嚴(yán)重，引起了被害人自殺身亡或者精神失常等后果，被害人喪失自訴能力的；二是誹謗黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人、外國(guó)元首、外交代表等特定對(duì)象，既損害他人名譽(yù)，又危害國(guó)家利益的。5張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第823—824頁(yè)。

在筆者看來(lái)，這兩種情形有一定的客觀依據(jù)。對(duì)于第一種情況，主要考慮誹謗的損害后果已經(jīng)延伸至生命權(quán)和健康權(quán)，超出了名譽(yù)權(quán)的范圍，因此有必要讓保障公民人身安全的公安機(jī)關(guān)介入；同時(shí)被害人自身可能因?yàn)樗劳龌蚪】翟驘o(wú)法提起自訴。對(duì)于第二種情況，中央政法委在1979年刑法頒布實(shí)施后不久下發(fā)的《關(guān)于對(duì)惡毒攻擊、誹謗中央領(lǐng)導(dǎo)同志是否構(gòu)成犯罪問(wèn)題的意見》明確提到，《刑法》第145條（即誹謗罪條款）“同時(shí)規(guī)定，‘前款罪，告訴的才處理。但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外?！强紤]到被誹謗的人，包括誹謗黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人存在本人不便告訴的情況，所以特別作了這一限定。”6中央政法委員會(huì)：《關(guān)于對(duì)惡毒攻擊、誹謗中央領(lǐng)導(dǎo)同志是否構(gòu)成犯罪問(wèn)題的意見》（1981年10月9日），載最高人民法院研究室編：《司法手冊(cè)》（第二輯），人民法院出版社1983年版，第325—329頁(yè)。這份《意見》雖然不是正式的司法解釋，但是考慮到中央政法委的特殊地位，再加上當(dāng)時(shí)擔(dān)任中央政法書記的正是領(lǐng)導(dǎo)了最后一個(gè)階段草案起草工作的彭真，因此這一說(shuō)明也可以被看做是某種形式的權(quán)威立法說(shuō)明。此外，根據(jù)國(guó)際法上的對(duì)等原則，外國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人也應(yīng)當(dāng)?shù)玫脚c本國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人同等的名譽(yù)權(quán)保護(hù)，所以“但書”條款的保護(hù)對(duì)象也覆蓋外國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人和外交代表。

除了上述兩種情形，近年來(lái)隨著社會(huì)形勢(shì)的變化，誹謗引發(fā)群體性事件也成為了啟動(dòng)公訴的條件。公安部于2009年出臺(tái)了《公安部關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》（公通字［2009］16號(hào)），其中作為公訴案件辦理的誹謗案件包括：“（一）因侮辱、誹謗行為導(dǎo)致群體性事件，嚴(yán)重影響社會(huì)秩序的；（二）因侮辱、誹謗外交使節(jié)、來(lái)訪的外國(guó)國(guó)家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國(guó)際影響的；（三）因侮辱、誹謗行為給國(guó)家利益造成嚴(yán)重危害的其他情形?！?/p>

2015年《刑法修正案（九）》所增加的第246條第3款可以視為對(duì)自訴誹謗罪程序的完善，修改主要考慮到網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪中的被告人往往不直接披露個(gè)人真實(shí)信息，被害人在取證上存在一些技術(shù)上的難度，而公安機(jī)關(guān)可以通過(guò)IP地址查詢?cè)搶拵У淖?cè)登記人、通過(guò)綁定的手機(jī)號(hào)碼查詢?cè)撎?hào)碼登記的身份證，從而協(xié)助被害人取得犯罪證據(jù)。實(shí)際上，刑法的這款增補(bǔ)只是對(duì)既有司法解釋的肯定，不是一項(xiàng)完全創(chuàng)新的規(guī)定，早在2012年出臺(tái)的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第268條就規(guī)定：“自訴案件當(dāng)事人因客觀原因不能取得的證據(jù)，申請(qǐng)人民法院調(diào)取的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，并提供相關(guān)線索或者材料。人民法院認(rèn)為有必要的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)取?！痹摽钤鲅a(bǔ)不過(guò)將協(xié)助法院調(diào)取的機(jī)關(guān)明確為公安機(jī)關(guān)。

（二）兩高解釋中的網(wǎng)絡(luò)誹謗罪構(gòu)成

兩高解釋對(duì)于網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的構(gòu)成作了進(jìn)一步的細(xì)化：

從客觀構(gòu)成來(lái)看，首先，網(wǎng)絡(luò)誹謗罪不僅包括網(wǎng)上傳播自己捏造的事實(shí)，還包括網(wǎng)上傳播他人捏造的事實(shí)。兩高解釋第1條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的‘捏造事實(shí)誹謗他人’：（一）捏造損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的；（二）將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的；明知是捏造的損害他

人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實(shí)誹謗他人’論?！?/p>

其次，網(wǎng)絡(luò)誹謗入罪還需要“情節(jié)嚴(yán)重”，具體來(lái)看包括以下幾種類型：“（一）同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；（三）二年內(nèi)曾因誹謗受過(guò)行政處罰，又誹謗他人的；（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！蓖瑫r(shí)，兩高解釋第4條還規(guī)定未處理的誹謗信息可以累計(jì)：“一年內(nèi)多次實(shí)施利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人行為未經(jīng)處理，誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)累計(jì)計(jì)算構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰?！?/p>

再次，可以被提起公訴的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的情形包括：“（一）引發(fā)群體性事件的；（二）引發(fā)公共秩序混亂的；（三）引發(fā)民族、宗教沖突的；（四）誹謗多人，造成惡劣社會(huì)影響的；（五）損害國(guó)家形象，嚴(yán)重危害國(guó)家利益的；（六）造成惡劣國(guó)際影響的；（七）其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的情形?！?/p>

最后，從主觀構(gòu)成要件來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)誹謗罪要求直接故意，無(wú)論是捏造事實(shí)者，還是傳播他人捏造事實(shí)者，主觀上都必須明知所傳播的內(nèi)容為虛假信息。

值得注意的是，兩高解釋除了提到網(wǎng)絡(luò)誹謗罪，還涉及網(wǎng)上實(shí)施尋釁滋事罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、敲詐勒索罪。其中，尋釁滋事罪和非法經(jīng)營(yíng)罪也可能涉及網(wǎng)上傳播虛假信息，但是這些犯罪并不侵害自然人的名譽(yù)權(quán)，所以不構(gòu)成誹謗罪。

二、網(wǎng)絡(luò)誹謗罪解釋的合憲性問(wèn)題

（一）未能謹(jǐn)慎平衡言論自由、監(jiān)督權(quán)和人格尊嚴(yán)的關(guān)系

兩高解釋所涉及的憲法權(quán)利主要有三項(xiàng)：言論自由、監(jiān)督權(quán)和人格尊嚴(yán)。其中，保護(hù)言論自由的規(guī)定為《憲法》第35條：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。”保護(hù)監(jiān)督權(quán)的規(guī)定為《憲法》第41條：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害?！倍烁褡饑?yán)則涉及《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！?/p>

從憲法的角度看，這一解釋所聚焦的問(wèn)題是，如何合理平衡言論自由、監(jiān)督權(quán)與人格尊嚴(yán)的關(guān)系。在兩高解釋中我們注意到，可以提起公訴的案件不僅包括一些具體的情形，如引發(fā)群體事件、宗教民族沖突；還包括諸如誹謗多人，造成惡劣社會(huì)影響、引發(fā)公共秩序混亂這些比較抽象的類型。

可以說(shuō)，這些抽象公訴立案要件的出現(xiàn)，在相當(dāng)程度上顛覆了學(xué)界和實(shí)務(wù)界既往對(duì)于公訴誹謗罪適用條件的理解。在兩高解釋出臺(tái)前，誠(chéng)如上文所述，通常情況下，公訴機(jī)關(guān)介入誹謗案件的情況是比較具體的，主要有三種：一是造成被害人精神失常、自殺自殘等嚴(yán)重后果，被害人無(wú)法自訴的；二是誹謗國(guó)內(nèi)外領(lǐng)導(dǎo)人，被害人不便自訴的；三是誹謗行為引發(fā)群體性事件。不僅如此，過(guò)去一貫的刑事司法政策還特別強(qiáng)調(diào)要謹(jǐn)慎立案，前引《公安部關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》就指出：“如果將群眾的批評(píng)、牢騷以及一些偏激言論視作侮辱、誹謗，使用刑罰或治安處罰的方式解決，不僅于法無(wú)據(jù)，而且可能激化矛盾，甚至被別有用心的人利用，借機(jī)攻擊我國(guó)的社會(huì)制度和司法制度，影響黨和政府的形象。”

總的來(lái)說(shuō)，先前公訴誹謗案件的立案標(biāo)準(zhǔn)還是具體而嚴(yán)格的，是一個(gè)高門檻，能夠在一定程度上遏制此類案件的泛濫。然而，在兩高解釋出臺(tái)后，公訴機(jī)關(guān)介入誹謗案件的門檻迅速降低，從而將公民的言論自由和監(jiān)督權(quán)大幅壓縮。在兩高解釋適用的第一案即名列“首都十大網(wǎng)絡(luò)安全案件”的“秦志暉誹謗、尋釁滋事案”中，法院認(rèn)為，之所以該誹謗案件屬于公訴案件，就是因

為其屬于解釋所規(guī)定的“誹謗多人，造成惡劣社會(huì)影響的”情況。至于社會(huì)影響如何惡劣，法院沒有在判決書中闡明。如果按照兩高解釋出臺(tái)之前的普遍觀念理解，那么被告人的行為只是處于侵犯名譽(yù)權(quán)的量變階段，完全沒有上升到被害人自殺自殘、精神失?；蛘咭l(fā)群體事件等質(zhì)變階段，根本沒有必要對(duì)之提起公訴。同時(shí)，對(duì)社會(huì)秩序造成的影響至多只是在虛擬空間轉(zhuǎn)發(fā)、跟帖，并沒有一些物質(zhì)性的實(shí)際損害后果。

無(wú)疑，對(duì)于掌握公共資源的人來(lái)說(shuō)，立案門檻的降低讓他們動(dòng)用自身資源鉗制社會(huì)言論的空間得到提升，從而可以對(duì)公眾行使監(jiān)督權(quán)產(chǎn)生“嚇阻效應(yīng)”。從表面上看，這些條款并沒有“特供”給某些人；但從實(shí)際效果上看，除了被害人死亡、殘疾、精神病發(fā)作等極端情況，我們尚找不到一件為了保護(hù)普通公民名譽(yù)權(quán)而啟動(dòng)公訴的誹謗案件，利用公訴誹謗罪保護(hù)名譽(yù)權(quán)事實(shí)上成為掌握公共資源者的特權(quán)，侵犯他們的名譽(yù)權(quán)極容易被解釋為侵犯“社會(huì)秩序”。

還是以秦志暉案為例，在這起案件的4個(gè)被害人中，有知名主持人、慈善家，有政府高官，有現(xiàn)役將軍，還有知名律師。他們無(wú)一例外都掌握不少公共資源，有的還十分精通法律，可選擇的救濟(jì)途徑也很多，如提起民事侵權(quán)之訴，提起刑事自訴。在訴訟中，即便他們遇到取證上的難題，也完全可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第17條或《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第268條，申請(qǐng)法院向保存相關(guān)資料的第三方信息平臺(tái)或公安機(jī)關(guān)調(diào)取資料。如果他們自己就可以通過(guò)這些途徑獲得救濟(jì)，那么公訴機(jī)關(guān)有何必要施以援手呢？

實(shí)際上，大凡有法治傳統(tǒng)的國(guó)家的主流觀點(diǎn)都認(rèn)為，公共官員和公眾人物的名譽(yù)不能與公共利益等同起來(lái)，真正能夠代表公共利益的恰恰是監(jiān)督他們的普通民眾。在言論保護(hù)的里程碑案件——“New York Times Co.v. Sullivan”一案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見認(rèn)為，“審查監(jiān)督權(quán)應(yīng)由公民對(duì)政府行使，而不是政府對(duì)公民行使。如果對(duì)官員行為的批判不能享有給予官員公務(wù)言論的同樣豁免，就是不合理地偏袒官員，而對(duì)官員為之服務(wù)的公眾則是一種不公平。第一修正案保障公民享有批評(píng)官員的特權(quán)?！薄爱?dāng)某人在政府的地位具有明顯重要性，以至于公眾對(duì)居于這一地位的人的資格和工作有獨(dú)立的利益時(shí)，公眾討論的普遍利益就超過(guò)保護(hù)該人名譽(yù)的利益?！?New York Times Co.v.Sullivan,376 U.S.254 (1964).

相比之下，在秦志暉案中，所有被害人都是公共官員和公眾人物，將他們的名譽(yù)解釋為公共利益，進(jìn)而成為國(guó)家公訴機(jī)關(guān)介入案件的理由，這在根本上顛倒了監(jiān)督者和被監(jiān)督者的位置，顯然違背了《憲法》第41條對(duì)監(jiān)督權(quán)的規(guī)定。

（二）違反罪刑法定原則

兩高解釋將傳播他人捏造的事實(shí)認(rèn)定為誹謗行為，超出了刑法對(duì)誹謗罪所規(guī)定的構(gòu)成要件，屬于對(duì)誹謗罪的創(chuàng)制性解釋，違反憲法、立法法及刑法所保障的罪刑法定原則，進(jìn)而可能造成一種人人自危的局面。

罪刑法定原則最初可以追溯到英國(guó)的憲法性文件《大憲章》第39條的規(guī)定，即“凡是自由民除經(jīng)貴族依法判決或遵照國(guó)內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財(cái)產(chǎn)、剝奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”這里就蘊(yùn)含著罪刑法定，保障自由民權(quán)利的思想。1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人。”在《人權(quán)宣言》的指引下，1810年《法國(guó)刑法典》第4條首次以刑事立法的形式明確規(guī)定了罪刑法定原則。從中我們可以看到，在歷史上，罪刑法定原則首先是一條憲法原

則，而后成為現(xiàn)代刑事立法的最基本原則。8高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第27—28頁(yè)。

我國(guó)憲法盡管沒有像大憲章或者人權(quán)宣言那樣細(xì)致的規(guī)定，但實(shí)際上也吸收了罪刑法定原則，《憲法》第62條規(guī)定：全國(guó)人民代表大會(huì)行使的職權(quán)包括：“制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律?！睆奈牧x上看，刑法顯然屬于基本法律；并且從嚴(yán)格意義上講，只有全國(guó)人大才有制定和修改權(quán)，就連全國(guó)人大常委會(huì)至多只有第67條賦予的基本法律的解釋權(quán)，更不用提審判、檢察或者行政機(jī)關(guān)了。對(duì)于刑法的“基本法律”地位，早在當(dāng)初制定刑法時(shí)就有明確肯定，1979年6月26日，彭真同志在五屆全國(guó)人大第二次會(huì)議上作《關(guān)于七個(gè)法律草案的說(shuō)明》時(shí)，提出“刑法是國(guó)家的基本法之一?！?彭真:《論新中國(guó)的政法工作》，中央文獻(xiàn)出版社1992年版，第160頁(yè)。1996年3月6日，王漢斌同志在八屆全國(guó)人大五次會(huì)議上作關(guān)于刑法修正案草案的說(shuō)明時(shí)更明確地說(shuō)，“刑法是國(guó)家的基本法律”。

立法法在一定程度上貫徹了憲法的規(guī)定，該法第8條、第9條明確規(guī)定，犯罪和刑罰只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律來(lái)規(guī)定。這盡管不如憲法規(guī)定得嚴(yán)格，但是也完全排除了立法機(jī)關(guān)之外的所有機(jī)關(guān)對(duì)刑法的制定、修改或與修改同等效果的創(chuàng)制性解釋。此外，《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！?/p>

兩高解釋對(duì)刑法最明顯的一個(gè)突破就是，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)誹謗罪不僅包括網(wǎng)上傳播本人捏造的事實(shí)，還包括網(wǎng)上傳播他人捏造的事實(shí)。兩高解釋第1條規(guī)定：“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實(shí)誹謗他人’論。”從刑法規(guī)定的字面意思看，“捏造事實(shí)誹謗他人”至少分為捏造和傳播捏造事實(shí)兩個(gè)階段，而且捏造階段在犯罪構(gòu)成中地位更具決定意義。前文所提到的法工委及其研究室的權(quán)威釋義更是直接指出，“捏造事實(shí)的行為與散播行為必須同時(shí)具備才構(gòu)成本罪。”10全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》，法律出版社2006年版，第386頁(yè)?！叭绻橙松⒉嫉氖聦?shí)，雖然有損他人的人格和名譽(yù)，但不是捏造的事實(shí)，則不能構(gòu)成”。11全國(guó)人大常委會(huì)法工委研究室編寫組編著：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》，人民出版社1997年版，第302頁(yè)。兩高解釋則將最為關(guān)鍵的捏造階段去掉，只留傳播即可，這明顯超出了刑法的規(guī)定，屬于一種司法造法行為。

在秦志暉誹謗、尋釁滋事案中，正是運(yùn)用了兩高解釋中新增的傳播他人捏造事實(shí)的規(guī)定，法院才能對(duì)被告人的部分行為定罪。譬如，在涉及誹謗楊某的案情時(shí)，法院認(rèn)為：“關(guān)于楊×虛假捐款的不實(shí)信息雖然在互聯(lián)網(wǎng)上曾有流傳，但在楊×及中國(guó)青少年發(fā)展基金會(huì)做出澄清的情況下，被告人秦×仍然予以散布，可以認(rèn)定其明知系捏造的事實(shí)而散布?！痹谏婕罢u謗張某某的案情時(shí)，“辯護(hù)人向法庭宣讀、出示了論壇網(wǎng)頁(yè)截圖（該帖子發(fā)表于2010年12月19日），以證明在秦×發(fā)布該條涉案微博前，有關(guān)張×具有德國(guó)國(guó)籍的虛假信息已在互聯(lián)網(wǎng)上形成?！钡欠ㄔ涸谡{(diào)查后認(rèn)為：“關(guān)于被告人秦×是否捏造事實(shí)誹謗張×，新浪公司出具的在案書證及秦×供述證明，秦×于2012年11月27日發(fā)布張×具有德國(guó)國(guó)籍的信息后，經(jīng)舉報(bào)已被新浪公司判定為不實(shí)信息，在張×于2012年11月28日發(fā)布聲明，澄清其國(guó)籍問(wèn)題后，秦×仍于2012年12月31日再次發(fā)布上述虛假信息。以上證據(jù)足以認(rèn)定秦×捏造事實(shí)誹謗張×。故本院對(duì)辯護(hù)人的相關(guān)意見不予采納。”“根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百四十六條……根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，……應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰?！痹谏鲜稣u謗

楊×和張××的行為中，被告人實(shí)際上都不是誹謗信息的原始捏造者，而只是一個(gè)傳播者。

可見，司法解釋的創(chuàng)制性解釋對(duì)秦志暉的定罪“功不可沒”。有學(xué)者對(duì)之表示支持，認(rèn)為：“行為人道聽途說(shuō)，雖沒有直接捏造事實(shí)，卻把可能會(huì)敗壞他人名譽(yù)的虛假事實(shí)加以傳播，使得傳播范圍迅速擴(kuò)大，危害后果大大加重，甚至遠(yuǎn)高于誹謗行為的始作俑者所造成的危害。在這種情況下，僅散布虛假事實(shí)的行為人亦可構(gòu)成誹謗罪?！?2趙遠(yuǎn)：《“秦火火”網(wǎng)絡(luò)造謠案的法理問(wèn)題分析》，載《法學(xué)》2014年第7期。

筆者對(duì)此不能茍同。一方面，我們無(wú)論如何強(qiáng)調(diào)傳謠者的所謂社會(huì)危害有多高，多么有必要進(jìn)行追究，都不能否認(rèn)這是對(duì)刑法的創(chuàng)制性解釋。與普通法系國(guó)家不同，按照我國(guó)《憲法》第126條對(duì)法院角色的定位以及《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定，法院只能作出適用性解釋，無(wú)權(quán)作出創(chuàng)制性解釋。在網(wǎng)絡(luò)誹謗性司法解釋中，最高人民法院和最高人民檢察院顯然沒有只把自己當(dāng)做法律的適用者，而是抬高到立法者的地位。

另一方面，兩高解釋過(guò)分關(guān)注傳謠者的危害，卻沒有充分考慮隨意擴(kuò)大打擊范圍可能帶來(lái)更嚴(yán)重的社會(huì)危機(jī)。眾所周知，相對(duì)于造謠者，傳謠者的數(shù)目龐大、不可計(jì)數(shù)，如果全部對(duì)他們提起公訴，司法成本就將不堪其負(fù)；如果只是選擇性追訴，那么法律面前人人平等的原則就會(huì)落空。而且，這種全面撒網(wǎng)還會(huì)形成一個(gè)人人自危、噤若寒蟬的局面，由此造成的社會(huì)恐慌恐怕不是司法解釋制定者的初衷。

（三）變向突破法不溯及既往原則

網(wǎng)絡(luò)誹謗罪創(chuàng)制性解釋的另外一個(gè)效果是，將不利于當(dāng)事人的司法解釋運(yùn)用于既往的案件，變向突破了憲法和法律守護(hù)的法不溯及既往原則。

我國(guó)憲法既然規(guī)定了罪刑法定原則，其中就必然能引申出法不溯及既往原則，而且從本質(zhì)上看，它們都服務(wù)于尊重和保障人權(quán)原則。在不少國(guó)家的憲法中，法不溯及既往原則都是一條重要的憲法原則。譬如美國(guó)《1787年憲法》第1條第9款就規(guī)定：“不得通過(guò)公民權(quán)利剝奪法案或追溯既往的法律。”我國(guó)憲法沒有正面規(guī)定法不溯及既往原則；但是該條規(guī)則可以作為罪刑法定原則的派生原則。刑法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，罪刑法定原則有四個(gè)派生原則，即排斥習(xí)慣法、排斥絕對(duì)不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。13高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第28頁(yè)。法不溯及既往原則屬于罪刑法定原則一部分，其法理基礎(chǔ)在于：罪刑法定的根本目的在讓公民對(duì)罪與非罪形成預(yù)期，從而決定自己正確的行為模式；如果重法可以溯及既往，那么公民將喪失預(yù)期性，從而讓罪刑法定原則的目的落空。不僅如此，從憲法的角度看，無(wú)論是罪刑法定還是法不溯既往，本質(zhì)上都是為了貫徹“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”原則；否則就不能解釋：為什么不利于當(dāng)事人的重法不能溯及，而有利于當(dāng)事人的輕法可以溯及。

《立法法》直接宣示了法不溯及既往原則，該法第93條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！蓖瑫r(shí)，《刑法》第12條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。”

一般而言，作為一種運(yùn)用法律過(guò)程產(chǎn)生的解

釋，司法解釋不過(guò)是對(duì)既往法律含義的闡釋，當(dāng)然是不會(huì)產(chǎn)生溯及力的；但是，如果司法解釋成為一種造法性解釋適用于既往的案件，并且對(duì)當(dāng)事人不利，那么解釋實(shí)際上就變向突破了法不溯及既往原則，與修改法律并溯及既往沒有質(zhì)的區(qū)別?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字［2001］5號(hào)）指出：“……二、對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。三、對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”從該規(guī)定中，我們發(fā)現(xiàn)司法解釋通常是可以對(duì)出臺(tái)前的案件適用的，除非原本存在一個(gè)有利于當(dāng)事人的舊司法解釋。實(shí)際上，不利于當(dāng)事人的創(chuàng)制性解釋正是鉆了這一條的空子，變相突破法不溯及既往原則的。

在秦志暉案中，如果嚴(yán)格按照法不溯及既往原則，那么只要刑法不對(duì)誹謗罪作出修改，法官就不會(huì)將傳播他人捏造的事實(shí)認(rèn)定為誹謗罪。但是兩高解釋通過(guò)創(chuàng)制性解釋將這種行為認(rèn)定為犯罪，實(shí)則修改了刑法關(guān)于誹謗罪的構(gòu)成要件，并將這一不利于當(dāng)事人的解釋適用于之前的案件；在實(shí)際效果上與修改刑法并追溯適用沒有差別，可以視為對(duì)法不溯及既往原則的變向突破。

（四）違反法檢公互相制約原則

最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布解釋，配合公安機(jī)關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的專項(xiàng)行動(dòng)，違反了法檢公互相制約原則。公訴機(jī)關(guān)通過(guò)創(chuàng)制性解釋降低對(duì)誹謗案件啟動(dòng)公訴的門檻，這種既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員的做法使得當(dāng)事人的各項(xiàng)基本權(quán)利都無(wú)法得到充分保障。

法檢公互相制約原則主要體現(xiàn)在《憲法》第135條，該條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！比鏈?zhǔn)確理解《憲法》第135條須明白：（1）三方主體辦理刑事案件，分工負(fù)責(zé)是“互相配合，互相制約”的前提，其中的“分工”表現(xiàn)為職權(quán)劃分，“負(fù)責(zé)”指各負(fù)其責(zé)。（2）三方主體“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”之目的是“保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律”，而不是打擊犯罪?！氨ＷC準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律”與打擊犯罪，是既有聯(lián)系，更有區(qū)別的兩碼事。14童之偉：《人權(quán)、法治和權(quán)力制約對(duì)刑訴法的共同要求——刑訴法修改憲法視角研究之五》，載愛思想，http://www. aisixiang.com/data/50698.html，2012年11月10日訪問(wèn)。在立法和實(shí)踐中，不少人尤其不能準(zhǔn)確把握“互相配合”和“互相制約”之間的關(guān)系，常常將兩者簡(jiǎn)單對(duì)立起來(lái)，實(shí)際上，從憲法本意出發(fā)，配合和制約都是為了準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律，防止或者糾正彼此工作中可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤。15金默生：《論人民法院、人民檢察院獨(dú)立行使職權(quán)》，載張友漁等著：《憲法論文集》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第219頁(yè)。任何超越法律的配合或制約都是違法甚至違憲的。不過(guò)，在司法實(shí)踐中，超越法律的配合往往是主要問(wèn)題，而且這種配合又往往高舉“加強(qiáng)打擊犯罪”的旗號(hào)。客觀地講，真正應(yīng)當(dāng)關(guān)注的倒不是各機(jī)關(guān)互相之間不能配合，而是不能互相制約。準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律應(yīng)與尊重和保障人權(quán)一致，切不可置換為單向度的打擊犯罪。

在兩高解釋出臺(tái)前，雖然曾經(jīng)發(fā)生過(guò)一些公器私用的公訴誹謗案件，譬如“秦忠飛案”“王帥案”，但是這些案件一經(jīng)曝光，無(wú)不遭到各界口誅筆伐，最終往往以當(dāng)事人得到賠償、追訴機(jī)關(guān)道歉收?qǐng)?。不過(guò)，自2013年公安部集中打擊整治網(wǎng)絡(luò)違法犯罪專項(xiàng)行動(dòng)以及兩高聯(lián)合發(fā)布解釋以來(lái)，各地公安、檢察機(jī)關(guān)聞風(fēng)而動(dòng)，在打擊

網(wǎng)絡(luò)謠言的旗幟下，紛紛以誹謗罪、尋釁滋事罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等罪名對(duì)造謠、傳謠者啟動(dòng)追訴程序。原本嚴(yán)肅的刑事程序變成了一場(chǎng)標(biāo)榜政績(jī)的執(zhí)法運(yùn)動(dòng)，導(dǎo)致大量爭(zhēng)議案件再度出現(xiàn)。比較著名的案件有“蘭州自來(lái)水安全造謠案”16李忠卿：《誰(shuí)來(lái)給蘭州自來(lái)水污染“造謠者”平反？》，載網(wǎng)易新聞，http://news.163.com/14/0413/00/9PLVM4PB 00014AEE.html，2015年10月24日訪問(wèn)?！罢u謗狼牙山五壯士案”17奚婉婷、龔璇：《男子網(wǎng)上造謠污蔑“狼牙山五壯士”被處行政拘留》，載網(wǎng)易新聞，http://news.163.com/13/0830/ 20/97I7448N00014JB6.html，2015年10月24日訪問(wèn)。“河北邢臺(tái)婁莊命案造謠案”18樊小菲：《河北警方回應(yīng)“婁莊命案”謠言，稱造謠者已被刑拘》，載新華網(wǎng)，http://www.he.xinhuanet.com/ news/2013-09/02/c_117187687_3.htm，2015年10月24日訪問(wèn)。。這些案件有的因“謠言”證實(shí)而被推翻，如“蘭州自來(lái)水安全造謠案”；有的至多涉及民事而非刑事問(wèn)題，如誹謗歷史人物的案件；有的“謠言”既未提供事實(shí)，也未進(jìn)行評(píng)論，如“河北邢臺(tái)婁莊命案造謠案”。

為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的情況？從憲法的角度看，原因就是憲法中的法檢公互相制約原則落了空。作為審判機(jī)關(guān)的法院、作為公訴及法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察院，本應(yīng)當(dāng)秉持《憲法》第135條及立法法、刑法規(guī)定，對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)進(jìn)行制約，防止其違法調(diào)查及抓捕嫌疑人。實(shí)際上這兩大機(jī)關(guān)不僅沒有對(duì)公安機(jī)關(guān)制約，還通過(guò)創(chuàng)設(shè)一些違背憲法法律規(guī)定及立法原意的司法解釋，為其存在合憲合法嫌疑的行為提供“依據(jù)”，開了“先抓人，后找法”的惡例。在司法解釋的制定上，兩高統(tǒng)一口徑，將公訴的要件抽象化，從而擴(kuò)大偵查和公訴機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，進(jìn)而擠壓了公民的言論自由、監(jiān)督權(quán)等基本權(quán)利。結(jié)果，本來(lái)應(yīng)當(dāng)處于中立地位的法院也挪了位置與偵查及公訴機(jī)關(guān)一起站在誹謗罪被告人的對(duì)立面，如此一來(lái)，怎能保證憲法和法律的正確實(shí)施？

三、如何化解網(wǎng)絡(luò)誹謗罪解釋的合憲性問(wèn)題

（一）對(duì)誹謗罪提起公訴設(shè)定嚴(yán)格條件

誠(chéng)如前文所言，在兩高解釋出臺(tái)前，無(wú)論是學(xué)界還是司法實(shí)務(wù)界，主流的觀點(diǎn)都認(rèn)為，對(duì)誹謗罪啟動(dòng)公訴的條件應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格的、具體的，譬如引發(fā)群體性事件，被害人自殘自殺或精神失常，黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人名譽(yù)受損。兩高解釋將一些抽象要件，如“引發(fā)公共秩序混亂的”“誹謗多人，造成惡劣社會(huì)影響的”“損害國(guó)家形象，嚴(yán)重危害國(guó)家利益的”解釋為危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益。從已有的案例來(lái)看，除極少數(shù)例外，如被害人自殘自殺不能提起告訴；能夠?qū)φu謗罪啟動(dòng)公訴的無(wú)一不是掌握豐富公共資源的官員或其他公眾人物?？梢哉f(shuō)，公訴要件越是模糊、有彈性，越是對(duì)這些人士有利；最終只會(huì)導(dǎo)致批評(píng)性言論受到壓制，公民的憲法上的言論自由和監(jiān)督權(quán)無(wú)法得到落實(shí)。

因此，如果要充分保護(hù)公民的言論自由和監(jiān)督權(quán)，就必須將公訴要件嚴(yán)格化、明確化。為此，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)通過(guò)修正案或解釋案，對(duì)《刑法》第246條“但書”條款中的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的情況進(jìn)行列舉。譬如，社會(huì)秩序應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)可觀的生產(chǎn)、生活、學(xué)習(xí)等正常的存續(xù)樣態(tài)，不能是理解為一種網(wǎng)絡(luò)上虛擬秩序。對(duì)破壞社會(huì)秩序的解釋也不能過(guò)度泛化，而應(yīng)當(dāng)解釋為一種物質(zhì)性的損害，如生命財(cái)產(chǎn)遭到損害、政府管理混亂失控。至于國(guó)家利益，按照當(dāng)前的政治觀念，可以解釋為黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的名譽(yù)，但不應(yīng)當(dāng)把各個(gè)級(jí)別的大小官員的名譽(yù)全部囊括在內(nèi)，否則在權(quán)利保護(hù)和法律適用上出現(xiàn)“國(guó)中之國(guó)”。

（二）取消對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的創(chuàng)制性解釋

兩高對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗進(jìn)行創(chuàng)制性解釋，并適用于解釋出臺(tái)前發(fā)生的案件，違反了罪刑法定原則及其派生的法不溯及既往原則，而且可能造成人人自危的局面。所以，最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)取消該創(chuàng)

制性解釋，回歸刑法對(duì)于誹謗罪的規(guī)定。

結(jié)合司法解釋和相關(guān)案例，能夠被定性為網(wǎng)絡(luò)誹謗的情況包括：第一，無(wú)中生有，犯罪嫌疑人本人捏造、編造；第二，實(shí)質(zhì)性篡改，虛假信息所涉及內(nèi)容有一定來(lái)源，但經(jīng)犯罪嫌疑人進(jìn)行過(guò)實(shí)質(zhì)性篡改，以原創(chuàng)的方式發(fā)布；第三，虛假信息雖曾在信息網(wǎng)絡(luò)上流傳，但已經(jīng)涉案被害人澄清，犯罪嫌疑人仍然增添內(nèi)容在信息網(wǎng)絡(luò)上予以散布。

無(wú)疑，前兩種類型的誹謗都可以被歸入刑法中的傳播本人捏造事實(shí)；第三種屬于司法解釋新增的類型，即傳播他人捏造的事實(shí)。對(duì)于這一種情況，法院在認(rèn)定犯罪時(shí)，主要考慮被害人及掌握信息的權(quán)威部門是否作出澄清，嫌疑人是否對(duì)所發(fā)布的信息盡到基本的核實(shí)義務(wù)。就現(xiàn)有的案例來(lái)看，將第三種行為歸為誹謗罪主要目的在于消除對(duì)權(quán)威部門或人士的質(zhì)疑，并讓網(wǎng)民自我審查，以此控制誹謗信息的傳播。這一創(chuàng)制性解釋無(wú)論從言論自由傳播，還是從刑法的本意看，都是不可取的，應(yīng)當(dāng)取消。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Reno v.Aclu一案中所認(rèn)為的，在一個(gè)民主社會(huì)，鼓勵(lì)言論自由的價(jià)值要超過(guò)任何理論上成立但不能自證其實(shí)際價(jià)值的審查制度。19Edgar Burch:Comment:Censoring Hate Speech in Cyberspace:A New Debate in a New America,North Carolina Journal of Law & Technology Vol.3,Issue 1,Fall 2001,p.178.可以說(shuō)，在遏制言論自由的效果方面，通過(guò)刑罰威嚇公民自我審查遠(yuǎn)甚于傳統(tǒng)的事前審查，最終極有可能讓國(guó)家倒退到“國(guó)人莫敢言，道路以目”20徐元誥：《國(guó)語(yǔ)集注》，中華書局2002年版，第10頁(yè)。的境地，并在相當(dāng)程度上瓦解來(lái)之不易的官民信任關(guān)系。因此，建議最高司法機(jī)關(guān)盡早出臺(tái)新的解釋，回顧刑法本義，將未捏造、只傳播的情形排除出誹謗罪的范疇。

（三）在條件成熟時(shí)逐步取消公訴誹謗罪

公訴誹謗罪從其出現(xiàn)開始，就是一個(gè)鉗制言論自由的罪名，雖然嚴(yán)格其適用條件可以在相當(dāng)程度上防止其濫用；但是從民主社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來(lái)看，公訴誹謗罪還是應(yīng)當(dāng)在條件成熟時(shí)退出歷史舞臺(tái)。

回顧我國(guó)刑法的制定歷史，1956年《刑法草案》（第13稿）才第一次出現(xiàn)“誹謗罪”，只不過(guò)僅有自訴誹謗罪，沒有公訴誹謗罪?！拔母铩逼陂g，《公安六條》中有“反革命惡毒攻擊罪”，由當(dāng)時(shí)的專政機(jī)關(guān)直接追究，雖然可以說(shuō)是保護(hù)領(lǐng)袖名譽(yù)的誹謗罪，但是嚴(yán)格講既非公訴誹謗罪、也非自訴誹謗罪；“反革命惡毒攻擊罪”在“文革”中成為政治迫害的重要抓手，所謂“詆毀領(lǐng)袖名譽(yù)”，往往成了一條極容易被人抓的“辮子”。隨著“文革”結(jié)束，該罪于1979年被中共中央果斷取消。在此后制定1979年刑法期間，一開始的草案沒有區(qū)分自訴誹謗罪和公訴誹謗罪，直到最后一稿才對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分。按照當(dāng)時(shí)中央政法委所作的解釋，公訴誹謗罪僅限于保護(hù)黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的名譽(yù)，但實(shí)際上我們幾乎找不出一件因?yàn)檎u謗領(lǐng)導(dǎo)人而被公訴的情況，為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況？

筆者以為，這是因?yàn)樵跉v經(jīng)反右、“文革”等多年殘酷的政治斗爭(zhēng)之后，不少老一輩的黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人獲得了寶貴的“在野”經(jīng)歷，對(duì)因言獲罪也有了切膚之痛，從而在一定程度上認(rèn)識(shí)到政治民主、言論自由和監(jiān)督的重要性。正如鄧小平同志所指出的：“一聽到群眾有一點(diǎn)議論，尤其是尖銳一點(diǎn)的議論，就要追查所謂‘政治背景’，所謂‘政治謠言’，就要立案，進(jìn)行打擊壓制，這種惡劣作風(fēng)必須堅(jiān)決制止。毛澤東同志歷來(lái)說(shuō)，這種狀況實(shí)際上是軟弱的表現(xiàn)，是神經(jīng)衰落的表現(xiàn)。我們的各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，無(wú)論如何不要造成同群眾對(duì)立的局面。這是一本必須堅(jiān)持的原則?！?1《鄧小平文選》，人民出版社1994年版，第145頁(yè)。

習(xí)仲勛同志在兼任法制委員會(huì)主任時(shí)，則更進(jìn)一步提出要制定《不同意見保護(hù)法》，他從自

己切身經(jīng)歷出發(fā)，語(yǔ)重心長(zhǎng)地指出：“我長(zhǎng)久以來(lái)一直在想一個(gè)問(wèn)題，就是怎樣保護(hù)不同意見。從黨的歷史看，不同意見惹起的災(zāi)禍太大了！‘反黨聯(lián)盟’、‘反革命集團(tuán)’、‘右傾投降’、‘左傾投機(jī)’等，我經(jīng)歷過(guò)的總有幾十起、上百起，但最后查清楚，絕大多數(shù)是提了一些不同意見，屬于思想問(wèn)題，有不少意見還是正確的。我們對(duì)黨的領(lǐng)導(dǎo)人，應(yīng)當(dāng)熱情擁護(hù)，對(duì)黨的方針、政策應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決執(zhí)行，但是對(duì)領(lǐng)導(dǎo)人的主張，對(duì)黨的方針、政策，不是不可以提出不同意見。因此，我想，是否可以制定一個(gè)《不同意見保護(hù)法》，規(guī)定什么情況下允許提出不同意見，即使提的意見是錯(cuò)誤的，也不應(yīng)該受處罰?！?2高鍇：《習(xí)仲勛建議制定〈不同意見保護(hù)法〉》，載《炎黃春秋》2013年第12期。

公訴誹謗罪在中國(guó)真正“蘇醒”，還是在互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)等現(xiàn)代通訊手段逐步普及后，一些基層政府的干部開始頻繁運(yùn)用這個(gè)罪名鉗制公民言論。實(shí)際上，很多被認(rèn)為是誹謗的言論此后常被證實(shí)，并非毫無(wú)根據(jù)；不少“被誹謗”的官員也并非無(wú)辜，有的甚至還被查實(shí)其違法犯罪事實(shí)，受到刑事追究，所作的違法行政行為最終也被撤銷。23在著名的“彭水詩(shī)”案中，詩(shī)中“馬兒跑遠(yuǎn)”所影射的重慶市銅梁縣原縣委書記馬平，被查實(shí)犯受賄罪，與其妻所受贓物折合人民幣205.5763萬(wàn)元，馬平獲刑13年。參見沈義：《重慶銅梁原縣委書記馬平獲刑十三年》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2007年7月13日。在“跨省追捕”案中，對(duì)于王帥帖子中提到的河南省靈寶市未給群眾征地補(bǔ)償、邊報(bào)邊用、違法占地等問(wèn)題，國(guó)土資源部在調(diào)查后給予認(rèn)可，并責(zé)成河南省國(guó)土資源廳進(jìn)行糾正，最終除河南省政府批準(zhǔn)用地外，土地全部復(fù)耕。參見王帝、王俊秀：《國(guó)土資源部：對(duì)靈寶市違法違規(guī)問(wèn)題嚴(yán)肅處理》，載“中青在線”，http://zqb.cyol.com/content/2009-05/06/ content_2653446.htm，2015年10月23日訪問(wèn)。因此，公訴誹謗罪在中國(guó)一直名聲不佳。

從世界各國(guó)法治發(fā)展史來(lái)看，公訴誹謗罪也基本上隨著一國(guó)政治民主化逐步退出歷史舞臺(tái)。西方各國(guó)的公訴誹謗罪的歷史淵源是羅馬法，羅馬法中有公訴誹謗與私訴誹謗之分，其中公訴誹謗與言論規(guī)制關(guān)系密切。近代多個(gè)國(guó)家為應(yīng)對(duì)社會(huì)和民主發(fā)展，圍繞著誹謗罪制度密集調(diào)適言論規(guī)制方式與體系。在“調(diào)適”的過(guò)程中，由羅馬法繼承下來(lái)的各種公訴誹謗成為系統(tǒng)性的言論規(guī)制手段。其中，英國(guó)所使用的是文字誹謗罪，德國(guó)等大陸法系國(guó)家主要使用的是大不敬罪；英國(guó)跨越言論規(guī)制“調(diào)適期”比較順利，大陸法系國(guó)家的改革則相對(duì)曲折。“二戰(zhàn)”后，在全球范圍內(nèi)出現(xiàn)了公訴誹謗除罪化與誹謗罪抗辯規(guī)則二次強(qiáng)化兩大趨勢(shì)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在法國(guó)、德國(guó)、丹麥、荷蘭、挪威、葡萄牙等歐陸國(guó)家已經(jīng)幾十年未曾發(fā)生針對(duì)特殊公權(quán)力主體的誹謗罪案件。不僅如此，目前英國(guó)、瑞典已經(jīng)完全取消了所有誹謗罪名，而美國(guó)已經(jīng)有33個(gè)州取消了誹謗罪，法國(guó)廢除了侮辱外國(guó)元首罪與侮辱共和國(guó)總統(tǒng)罪，捷克廢除了侮辱總統(tǒng)罪。保留誹謗罪的德國(guó)、日本，給公訴誹謗罪設(shè)定了極高的法律門檻，在德國(guó)，既有判例對(duì)于政治性言論，哪怕有夸大，也不會(huì)被提起公訴；在日本，只要行為人的言論不是毫無(wú)根據(jù)，并且內(nèi)心對(duì)其真實(shí)性存有確信，就不構(gòu)成誹謗罪，同時(shí)控方對(duì)此負(fù)有舉證責(zé)任；在多年司法實(shí)踐中，公訴誹謗罪一直是懸而不用的罪名。24參見孫平：《誹謗罪與言論規(guī)制“調(diào)適期”》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2014年第3期。

可以說(shuō)，中外的法治發(fā)展史表面，公訴誹謗罪的適用與言論自由、政治民主化之間是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。當(dāng)前，我們真正應(yīng)當(dāng)付出精力的不是如何運(yùn)用這個(gè)罪名壓制洶涌而來(lái)的網(wǎng)絡(luò)言論，而應(yīng)當(dāng)是改善言論環(huán)境，營(yíng)造有序的政治參與體制，從而促進(jìn)公民的合理表達(dá)。

*華東政法大學(xué)法治中國(guó)研究中心專職研究人員。