美國(guó)的憲法治理及其政治理解
——讀《司法至上的政治基礎(chǔ)》

陳洪杰

美國(guó)的憲法治理及其政治理解
——讀《司法至上的政治基礎(chǔ)》

陳洪杰[1]

在漫長(zhǎng)的歷史演進(jìn)過(guò)程中，作為一種政治策略的司法至上被構(gòu)建、打壓、重塑及至于如今被奉為“憲政本質(zhì)”的盛衰起伏在根本上是植根于最高法院在特定政治架構(gòu)中所能承擔(dān)起的政治功能及其面臨的各種政治挑戰(zhàn)，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，是最高法院與其在歷史上的政治對(duì)手們共同塑造了當(dāng)代美國(guó)的司法至上。

人民主權(quán)；聯(lián)邦制；最高法院；憲法解釋?zhuān)凰痉▽彶?/p>

一、憲法的解釋權(quán)之爭(zhēng)

在實(shí)行憲法治理的現(xiàn)代國(guó)家，憲法通常被假定為“可以對(duì)我們最難以處理的政治問(wèn)題給出決定性答案”[2][美]基斯·威廷頓:《司法至上的政治基礎(chǔ)——美國(guó)歷史上的總統(tǒng)、最高法院及憲政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)》，牛悅譯，北京:北京大學(xué)出版社，2010年，第3頁(yè)。為精煉表述，下文有關(guān)《司法至上的政治基礎(chǔ)——美國(guó)歷史上的總統(tǒng)、最高法院及憲政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)》一書(shū)的注釋均略去其他相關(guān)信息，僅在文中標(biāo)明具體頁(yè)碼。。然而，任何規(guī)則都不能規(guī)定它自己的運(yùn)用，憲法同樣也需要由人來(lái)解釋。那么，應(yīng)由誰(shuí)來(lái)充當(dāng)最終權(quán)威的解釋者?這一問(wèn)題本身顯然也足以構(gòu)成“最難以處理的政治問(wèn)題”之一。在當(dāng)代美國(guó)，“司法部門(mén)被視為憲法秩序必不可少的守護(hù)者。通過(guò)公布一條權(quán)威的憲法解釋?zhuān)痉ú块T(mén)——尤其是最高法院——確保了秩序并重建了共識(shí)。沒(méi)有這樣一個(gè)權(quán)威的解釋者，憲法秩序就會(huì)受到威脅，再度陷入政治紛爭(zhēng)”(第3頁(yè))。在此意義上，司法至上被視為憲法秩序的本質(zhì)(至少在現(xiàn)代美國(guó)，這是一個(gè)已經(jīng)達(dá)成政治博弈均衡的基礎(chǔ)共識(shí))。

盡管如此，在美國(guó)“建國(guó)時(shí)期或建國(guó)后早期，司法至上并沒(méi)有作為一種完全成形的、由政治主導(dǎo)的憲法理論而出現(xiàn)”(第12頁(yè))。早期一種政治觀點(diǎn)認(rèn)為，組成聯(lián)邦的各個(gè)州可以決定聯(lián)邦的條款和憲法的含義。(第3頁(yè))這種觀點(diǎn)絕非“紙上談兵”，而確實(shí)曾在美國(guó)的黨派斗爭(zhēng)史中付諸政治實(shí)踐:為了回應(yīng)對(duì)海外戰(zhàn)爭(zhēng)的恐懼和國(guó)內(nèi)的反對(duì)勢(shì)力，聯(lián)邦黨人控制的國(guó)會(huì)在1798年通過(guò)了令人憂(yōu)慮的“僑民和懲治煽動(dòng)叛亂諸法案”(第35頁(yè))，隨著《懲治煽動(dòng)叛亂法》的條款通過(guò)聯(lián)邦黨控制的司法系統(tǒng)被大肆執(zhí)行。最重要的各種抗議中包括了在1798年末由弗吉尼亞州和肯塔基州的立法機(jī)關(guān)分別通過(guò)的決議。這兩份決議都主張用一種嚴(yán)格解釋的進(jìn)路來(lái)解釋?xiě)椃ǎ涓鶕?jù)是憲法起源的州際協(xié)議理論，這種理論主張憲法和聯(lián)邦政府源于“各州作為參與者所訂立的協(xié)議”以及聯(lián)邦政府權(quán)力被嚴(yán)格限制在“協(xié)議明確授權(quán)的范圍內(nèi)”。由于認(rèn)為《懲治煽動(dòng)叛亂法》顛覆了自由政府的一般原則?！陡ゼ醽喼輿Q議》認(rèn)為州的一般責(zé)任是“介入并遏止”威脅公民權(quán)利的“邪惡的發(fā)展”，州要公開(kāi)“宣布……前述各法案是違憲的”，并號(hào)召其他各州與弗吉尼亞州一起采取“必要且恰當(dāng)?shù)拇胧本S護(hù)保留給州的“威嚴(yán)、權(quán)利和自由”?！犊纤輿Q議》更為明確的論證，作為憲法的締造者，各州具有至高無(wú)上的“權(quán)利去為自己判斷”憲法是否被違反以及這些違憲行為應(yīng)該如何糾正。(第261—262頁(yè))

當(dāng)然，上述理論、實(shí)踐無(wú)論在當(dāng)時(shí)還是后來(lái)都沒(méi)有在美國(guó)的政治演化中成為歷史主流。[1]在當(dāng)時(shí)，再也沒(méi)有哪個(gè)州通過(guò)自己的決議來(lái)支持1798年的這兩份決議。而在新英格蘭和亞特蘭大中部地區(qū)的九個(gè)州則給予了批評(píng)。(第262頁(yè))但這足以提示我們，在時(shí)代背景下，很明顯，其他政治機(jī)構(gòu)也都在積極地從事解釋?xiě)椃ǖ墓ぷ?，并且那些解釋被廣泛地接受并被視為權(quán)威。例如，立法機(jī)關(guān)在通過(guò)法案時(shí)進(jìn)行的初步解釋?zhuān)秩绫娮h院在認(rèn)定總統(tǒng)可被彈劾之行為時(shí)的獨(dú)立解釋。(第15頁(yè))(甚至真正奠定司法至上作為一種有效政治共識(shí)的)馬歇爾也承認(rèn)，憲法并非僅由司法部門(mén)解釋。(第4頁(yè))而“司法部門(mén)并不獨(dú)占解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力”的事實(shí)本身也催生出一種被稱(chēng)為“職能本位主義”(departmentlism)的政治理論，并構(gòu)成對(duì)“司法至上”最為重要的理論挑戰(zhàn)。這一理論的核心要旨是認(rèn)為具體承擔(dān)憲法功能的各個(gè)政治部門(mén)均有權(quán)在其職能范圍內(nèi)作為憲法的最終解釋者:最后的選擇是將解釋權(quán)分配給多個(gè)不同機(jī)構(gòu)，每一個(gè)機(jī)構(gòu)“在其職權(quán)范圍內(nèi)是至高無(wú)上的”，但沒(méi)有哪個(gè)機(jī)構(gòu)就所有憲法問(wèn)題的解釋是至高無(wú)上的。解釋權(quán)的分配隨著主題和憲法條款的變化而變化。各式各樣的潛在憲法解釋者擁有“不同的權(quán)限范圍”。(第16頁(yè))

一個(gè)顯著的事實(shí)是，在美國(guó)的歷史進(jìn)程中，不存在一種單一且固定的解釋權(quán)分配格局。相反，各式各樣的政治參與者都爭(zhēng)奪解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力。他們?cè)噲D代替其他潛在的憲法解釋者，主張自己擁有最重要的權(quán)力可以決定爭(zhēng)議性之憲法原則的內(nèi)容。(第17頁(yè))因此，如果不能簡(jiǎn)單假定司法至上是天然存在的，那它必須是在政治上被構(gòu)建出來(lái)的。需要探討的是，為什么其他有影響力的政治參與者承認(rèn)這樣一種職權(quán)，并且服從司法部門(mén)對(duì)憲法的特殊解釋。(第6—7頁(yè))

有鑒于此，威廷頓教授的《司法至上的政治基礎(chǔ)——美國(guó)歷史上的總統(tǒng)、最高法院及憲政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)》一書(shū)“致力于研究司法至上在美國(guó)歷史進(jìn)程中被構(gòu)建的過(guò)程。不同于將決定憲法含義的司法職權(quán)看成一條法律教義，而是將其視為一個(gè)需要解決的政治問(wèn)題”(第6頁(yè))。正如其指出的:“司法至上本身依賴(lài)于政治基礎(chǔ)。司法機(jī)關(guān)可以聲稱(chēng)它對(duì)憲法的解釋是至高無(wú)上的，但是這種主張最終必須得到其他政治參與者的支持，他們就憲法制度應(yīng)該如何運(yùn)作會(huì)做出獨(dú)立的決定”(第11頁(yè))，“政治參與者服從法院的權(quán)力主張是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)對(duì)于參與者自己的政治和憲政目標(biāo)是有用的，或至少是因?yàn)樘魬?zhàn)最高法院在政治上成本太高”(第20頁(yè))。基于前述問(wèn)題意識(shí)和分析框架，威廷頓特別關(guān)注“在美國(guó)歷史上，分權(quán)和美國(guó)的政黨結(jié)構(gòu)如何影響了針對(duì)憲政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的制度性競(jìng)爭(zhēng)”(第20頁(yè))，并認(rèn)為:“政治領(lǐng)導(dǎo)人的策略計(jì)算為司法至上奠定了政治基礎(chǔ)”(第8頁(yè))。

耶魯大學(xué)的斯蒂芬·思科若內(nèi)克(Stephen Skowronek)認(rèn)為:“威廷頓對(duì)最高法院之角色的宏觀重塑改變了我們對(duì)美國(guó)政府的整個(gè)看法?！?封四)對(duì)于一直將西方作為他者加以想象和建構(gòu)的中國(guó)法律共同體而言，我們也確實(shí)需要這樣一種認(rèn)識(shí)論上的“宏觀重塑”以跳出那種將美國(guó)的司法至上視為一種先在的法律教義的思維窠臼，并嘗試“神入”理解威廷頓為何要不遺余力地借助于“浩如煙海的通信、會(huì)議記錄、媒體報(bào)道甚至競(jìng)選口號(hào)”(譯后記，第335頁(yè))來(lái)重建歷史，如此，我們才有可能在那些貌似瑣碎的歷史細(xì)節(jié)之中真正遭遇西方的“他我”，一個(gè)“熟悉的陌生世界”；也唯有將那種建立在混沌想象之上的關(guān)于“西方法治”的意識(shí)形態(tài)“祛魅”，我們才有可能于“西方作為他者”之中注入“本我”的現(xiàn)實(shí)關(guān)切和歷史擔(dān)當(dāng)，并借此建構(gòu)起具有主體理論自覺(jué)的關(guān)乎“法治之理想與現(xiàn)實(shí)”的意義世界。

二、作為一種政治策略的司法至上

在由“僑民和懲治煽動(dòng)叛亂諸法案”所引發(fā)的政治爭(zhēng)端中，聯(lián)邦黨的政治家通過(guò)極力要求遵守聯(lián)邦法院的權(quán)威來(lái)應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)。(第264頁(yè))很多聯(lián)邦黨人看起來(lái)都相信一種不證自明的立場(chǎng)，即憲法“明確規(guī)定”將對(duì)其解釋的權(quán)力從各州拿走并授予聯(lián)邦法院；(第264頁(yè))憲法授予“聯(lián)邦法院獨(dú)占的權(quán)力，以及合眾國(guó)最高法院最終的權(quán)力去決定任何國(guó)會(huì)立法的合憲性問(wèn)題”；留給各州的僅僅是憲法修正案的“提案權(quán)”，而不是作為“法官”的權(quán)力。(第263頁(yè))聯(lián)邦黨人這種廣泛的政治確信甚至使得一位歷史學(xué)家將“司法至上”稱(chēng)為“聯(lián)邦黨教義”。(第263頁(yè))然而，聯(lián)邦黨人的上述策略并不成功。聯(lián)邦黨人證成司法至上的每一個(gè)論據(jù)都讓人大跌眼鏡，并在1800年的選舉中丟掉了白宮、國(guó)會(huì)兩院以及幾個(gè)州的立法機(jī)關(guān)。(第264頁(yè))聯(lián)邦黨人主張國(guó)家主義并質(zhì)疑州解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力，而杰斐遜派則贊揚(yáng)州作為憲政參與者的自主性；聯(lián)邦黨人懷疑民主制度并支持司法機(jī)關(guān)作為新生共和國(guó)中人民權(quán)力的必要平衡，而杰斐遜派支持民主并質(zhì)疑是否任何政府機(jī)構(gòu)應(yīng)該獨(dú)立于人民；聯(lián)邦黨人支持聯(lián)邦司法機(jī)關(guān)作為反映國(guó)家意志的重要工具，而杰斐遜派則不信任司法機(jī)構(gòu)，因?yàn)樗赡鼙慌上嫡胃蝾嵏矐椪瓌t。當(dāng)脆弱的聯(lián)邦制尋求政治以外的庇護(hù)并將希望放在司法機(jī)關(guān)上時(shí)，杰斐遜派將憲法爭(zhēng)議交由人民解決并贏得權(quán)力去拆散這個(gè)新生的聯(lián)邦制國(guó)家。(第265頁(yè))

取代聯(lián)邦黨執(zhí)政的托馬斯·杰斐遜是第一位明確信奉本位主義理論的總統(tǒng)，這極大地挑戰(zhàn)了聯(lián)邦司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。(第35頁(yè))杰斐遜派盡其所能消除聯(lián)邦黨對(duì)司法機(jī)關(guān)的影響，他們拒絕向威廉·馬伯里那樣不走運(yùn)的治安法官發(fā)放委任狀，并清除了很多由亞當(dāng)斯的“跛腳鴨”政府安插的“午夜法官”。(第265頁(yè))這直接引發(fā)了馬伯里訴麥迪遜案(Marbury v. Madison)，正是在這一案件中，首席大法官約翰·馬歇爾闡述了司法審查的基本教義:聯(lián)邦法院有權(quán)宣布一部制定法因與憲法相矛盾而無(wú)效。當(dāng)然，司法審查并不必然等同于司法至上(盡管司法至上有很多證成性理由往往會(huì)與司法審查之更具政治性的證成性理由重合)，(第10頁(yè))對(duì)于“司法至上”而言，更具憲政重要性的是，司法部門(mén)有權(quán)力將其關(guān)于正確的憲法含義的意見(jiàn)置于國(guó)會(huì)、總統(tǒng)和選民的意見(jiàn)之上，這意味在發(fā)生爭(zhēng)議的場(chǎng)合，憲法是什么應(yīng)由法官說(shuō)了算。(第9—10頁(yè))

而杰斐遜則主張他有權(quán)力按照自己對(duì)憲法要求的理解行事。在給記者回信和在回應(yīng)是否接受最高法院馬伯里案判決時(shí)，他認(rèn)為政府各個(gè)部門(mén)必須“互相合作且互相獨(dú)立”。憲法并“沒(méi)有”授權(quán)一個(gè)部門(mén)的決定可以“控制另一個(gè)部門(mén)”，而最終規(guī)定了“每個(gè)部門(mén)擁有同等的權(quán)利為自己決定憲法的含義”。法官能作為“所有憲法問(wèn)題的終極裁決者”，這“根本就是一種非常危險(xiǎn)的教義”。法官僅僅能夠“為他們自己”解釋?xiě)椃ā?第36頁(yè))麥迪遜亦認(rèn)為，司法至上對(duì)于維護(hù)憲法是不足夠的，因?yàn)椤八痉ú块T(mén)也可以超越憲法授權(quán)而運(yùn)用和認(rèn)可危險(xiǎn)的權(quán)力”(第36頁(yè))。安德魯·杰克遜而后亦附和了杰斐遜的論斷:“國(guó)會(huì)、總統(tǒng)和最高法院必須由它們各自對(duì)憲法的理解所指導(dǎo)。每個(gè)宣誓維護(hù)憲法的公職人員都發(fā)誓依據(jù)他自己對(duì)憲法的理解而非依據(jù)他人的理解來(lái)維護(hù)憲法?！彼痉ú块T(mén)對(duì)憲法的解釋并不具有權(quán)威性，而僅僅具有這樣一種資格，即“它們進(jìn)行的推理具有影響力，這種影響力是值得接受的”(第36—37頁(yè))。這與司法至上的觀點(diǎn)構(gòu)成了鮮明反差，大法官羅伯特·杰克遜曾說(shuō):“我們說(shuō)了算不是因?yàn)槲覀儾环稿e(cuò)誤，我們不犯錯(cuò)誤是因?yàn)槲覀冋f(shuō)了算?！?第9頁(yè))在這兩種對(duì)立觀點(diǎn)之間，顯然有一條很深的政治鴻溝需要彌合。

在美國(guó)的政治實(shí)踐中，我們可以反復(fù)看到這條鴻溝是如何基于政治功能主義的需要被輕輕填平，又是基于怎樣的政治算計(jì)被刻意拉伸。比如，當(dāng)墮胎問(wèn)題使民主黨兩極分化時(shí)，卡特政府就不能在這個(gè)問(wèn)題上采取一個(gè)清晰的立場(chǎng)。甚至當(dāng)卡特本人的保守主義和福音派特征吸引了反對(duì)墮胎的選民時(shí)，民主黨內(nèi)部的堅(jiān)定分子承諾要由最高法院來(lái)解決墮胎問(wèn)題。結(jié)果是，在1980年一個(gè)記者招待會(huì)上，當(dāng)卡特被追問(wèn)如何“支持墮胎”時(shí)，他堅(jiān)稱(chēng)“我個(gè)人反對(duì)墮胎”，但是他又指出，“作為總統(tǒng)，我曾經(jīng)宣誓遵守合眾國(guó)的最高法院所解釋的合眾國(guó)的法律。因此，如果最高法院應(yīng)該，且像他們已經(jīng)做的那樣，就墮胎和其他敏感問(wèn)題所作的判決違反了我的個(gè)人信念，我必須執(zhí)行最高法院的判決，以符合我的神圣誓言和我作為總統(tǒng)應(yīng)盡的義務(wù)”。(第71—72頁(yè))與卡特不同，里根的政治權(quán)力根源于一個(gè)保守主義根基，并且得益于相對(duì)統(tǒng)一的政黨和前后一致的政治形象，他并不認(rèn)同法院擁有解釋法律的唯一權(quán)力，并強(qiáng)調(diào)墮胎的現(xiàn)狀在政治上是可變的:“墮胎問(wèn)題必須通過(guò)我們的民主程序得到解決，我再次呼吁國(guó)會(huì)根據(jù)人民的訴求來(lái)表示反對(duì)墮胎，并且恢復(fù)對(duì)胎兒的法律保護(hù)。”(第72頁(yè))政府對(duì)最高法院的墮胎案判決爭(zhēng)辯說(shuō)，“不正確”的司法判決只能適用在單一案件中的直接訴訟雙方當(dāng)事人身上，而不能擴(kuò)大適用?？偨y(tǒng)將不會(huì)服從最高法院的判決，也不會(huì)采納它對(duì)法律所做的解釋。(第73頁(yè))

我們可以看到，在漫長(zhǎng)的歷史演進(jìn)過(guò)程中，作為一種政治策略的司法至上被構(gòu)建、打壓、重塑及至于如今被奉為“憲政本質(zhì)”的盛衰起伏，在根本上是植根于最高法院在特定政治架構(gòu)中所能承擔(dān)起的政治功能及其面臨的各種政治挑戰(zhàn)，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，是最高法院與其在歷史上的政治對(duì)手們共同塑造了當(dāng)代美國(guó)的司法至上。

三、最高法院的政治功能及其面臨的挑戰(zhàn)

對(duì)司法至上的挑戰(zhàn)可能來(lái)自多個(gè)方面，包括國(guó)會(huì)、總統(tǒng)、州政府官員和公民個(gè)人。由于無(wú)法提出明確的立法至上理論，因此國(guó)會(huì)對(duì)司法權(quán)的挑戰(zhàn)就更多采取批評(píng)個(gè)別的司法判決這一形式。這種有限的抱負(fù)往往因?yàn)榱⒎ㄐ袨楹退痉ㄐ袨榈捻樞蚨靡詮?qiáng)化，在這個(gè)順序中最高法院至少在形式上總是最后表態(tài)。國(guó)會(huì)發(fā)現(xiàn)它面對(duì)的困難是，在挑戰(zhàn)司法權(quán)的同時(shí)不能“制造一場(chǎng)訴訟”或是招致司法至上再次被主張(像在Boerne v.Flores案中那樣)。較之于立法機(jī)構(gòu)，總統(tǒng)更適合挑戰(zhàn)司法至上。因?yàn)閾碛小皥?zhí)行權(quán)”，所以總統(tǒng)有機(jī)會(huì)更為直接地針對(duì)司法判決和最高法院的解釋采取行動(dòng)。(第18頁(yè))比如，在處理切諾基系列案件(Cherokee cases)時(shí)，隨著事態(tài)的發(fā)展，杰克遜公開(kāi)宣布自己不想執(zhí)行判決；在最高法院對(duì)Worcester v. Georgia案作出判決后，杰克遜寫(xiě)道:“最高法院的這個(gè)判決根本就是竹籃打水一場(chǎng)空，并且它會(huì)發(fā)現(xiàn)自己無(wú)法強(qiáng)迫佐治亞州執(zhí)行這個(gè)判決?！?第37—38頁(yè))

總而言之，由于各種各樣的原因，總統(tǒng)可能最為全面和顯著地強(qiáng)化了那些挑戰(zhàn)。(第17頁(yè))在決定最高法院闡釋?xiě)椃êx的相對(duì)權(quán)力中，作為政府首腦、國(guó)家元首和國(guó)家執(zhí)政黨人的總統(tǒng)尤其重要?？偨y(tǒng)可以挑戰(zhàn)最高法院作為憲法解釋者的這種至高無(wú)上權(quán)威，他也可以在憲政事務(wù)上遵從這種權(quán)威并要求其他政治參與者也這樣做。引導(dǎo)總統(tǒng)是選擇挑戰(zhàn)還是遵從最高法院憲政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的政治激勵(lì)，既塑造了美國(guó)的憲法理解及憲法實(shí)踐的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容，也確定了司法部門(mén)在憲政秩序中的地位。在美國(guó)大部分歷史時(shí)期，總統(tǒng)發(fā)現(xiàn)，服從最高法院和鼓勵(lì)其在解釋?xiě)椃ㄒ约敖鉀Q憲法爭(zhēng)議中扮演主動(dòng)角色，這有利于總統(tǒng)自己的利益。(第7頁(yè))而這就要從聯(lián)邦政府及總統(tǒng)的政治任務(wù)與最高法院之間的功能整合說(shuō)起。

(一)聯(lián)邦政府的權(quán)力擴(kuò)張與最高法院

在正常情況下，政治參與者不會(huì)期望增加與自己競(jìng)爭(zhēng)之決策者的權(quán)力。權(quán)力在政治中有核心吸引力。決策是政治中必不可少的任務(wù)。增加一些人就政治問(wèn)題作出重要決定的權(quán)力必然會(huì)削弱另一些人的權(quán)力。如果將就爭(zhēng)議性憲法含義提供權(quán)威決定的權(quán)利從總統(tǒng)和議員的手中轉(zhuǎn)移到法官手中，則會(huì)增加后者的權(quán)力并削弱前者的權(quán)力。我們不可能預(yù)見(jiàn)，民選官員會(huì)默認(rèn)這種權(quán)力移交，除非他們能得到相應(yīng)的回報(bào)。(第91頁(yè))

囿于美國(guó)的聯(lián)邦制結(jié)構(gòu)，在聯(lián)邦政府內(nèi)部，國(guó)會(huì)議員和行政官員有很大的獨(dú)立性去抵制政治領(lǐng)導(dǎo)人的指示。(第93頁(yè))由于州和地方政府獨(dú)立于聯(lián)邦政府，聯(lián)邦的政治領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)州政府官員的實(shí)際控制也十分有限。這些州政府官員憑借自身的實(shí)力上臺(tái)執(zhí)政，他們可能有正當(dāng)理由表達(dá)不同的政治遠(yuǎn)見(jiàn)并挑戰(zhàn)聯(lián)邦官員定義憲法秩序的權(quán)力。(第93頁(yè))正是這個(gè)特殊的難題使包括麥迪遜在內(nèi)的很多政治改革家在1780年代尋求建立一個(gè)更強(qiáng)大的聯(lián)邦政府，它要具有更有效的能力以規(guī)訓(xùn)州和地方的政治參與者。在費(fèi)城制憲會(huì)議上，麥迪遜提議授權(quán)國(guó)會(huì)可以否決州的各項(xiàng)政策，但杰斐遜認(rèn)為這是“殺雞用牛刀”，相反他建議僅僅授權(quán)聯(lián)邦司法機(jī)關(guān)宣告那些違反了憲法和高級(jí)聯(lián)邦法律的州制定法無(wú)效。(第116頁(yè))麥迪遜接受了這種策略，他支持最高法院“作為最終決定”州權(quán)力和聯(lián)邦權(quán)力之界限的“裁判機(jī)構(gòu)”，以及“擁有憲法所賦予的權(quán)力去解決有關(guān)公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力之邊界的爭(zhēng)議”。(第117頁(yè))最高法院有權(quán)對(duì)州制定法的合憲性進(jìn)行司法審查就成了聯(lián)邦政府可以使用的首要機(jī)制，用以監(jiān)督獨(dú)立的州政府。(第113頁(yè))

最高法院于1809年第一次推翻了州立法，之后直到內(nèi)戰(zhàn)開(kāi)始，它平均每十年有超過(guò)六次這樣的行動(dòng)。雖然馬伯里案在審查總統(tǒng)行為的同時(shí)引人側(cè)目地宣告了一部國(guó)會(huì)制定法中的一個(gè)條款的無(wú)效，但縱觀最高法院的歷史，它在幾乎1100個(gè)案件中宣布州和地方的法律無(wú)效，而只是在150多個(gè)案件中宣布國(guó)會(huì)的制定法無(wú)效。約翰·蓋茨全面分析了自杰克遜時(shí)代到1964年最高法院宣告無(wú)效的州制定法和州憲法條款，他發(fā)現(xiàn)，最高法院最有可能反對(duì)“那些黨派特征不同于最高法院內(nèi)占主導(dǎo)地位的多數(shù)派的州，或是那些在州與國(guó)家的政黨組織之間具有明顯的意識(shí)形態(tài)矛盾的地區(qū)”(第115頁(yè))。比如，沃倫時(shí)期的“公民權(quán)與公民自由革命”集中關(guān)注執(zhí)行對(duì)“民主政治秩序”逐步發(fā)展起來(lái)的憲法解釋?zhuān)@種做法“被設(shè)計(jì)出來(lái)以迫使南方服從北方的——換句話說(shuō)，聯(lián)邦的——規(guī)范”。(第128頁(yè))通過(guò)這些行動(dòng)，最高法院在支持聯(lián)邦至上、解決州際糾紛、鞏固國(guó)家政治官員贊成的憲法解釋中找到了政治優(yōu)勢(shì)。盡管最高法院很難避開(kāi)爭(zhēng)議，而且那些年里它的判決在各州也經(jīng)常遇到抵制，但即使這樣，它的權(quán)力和抱負(fù)還是穩(wěn)定地增長(zhǎng)起來(lái)了。(第115頁(yè))

(二)總統(tǒng)的政治任命與最高法院

在美國(guó)，法官是通過(guò)政治程序挑選的，可以預(yù)見(jiàn)，一個(gè)成功的政治聯(lián)盟僅會(huì)挑選它的朋友擔(dān)任法官。司法機(jī)關(guān)“不可避免地是占主導(dǎo)地位的國(guó)家聯(lián)盟的一部分”?；谶@一點(diǎn)，“最高法院當(dāng)然會(huì)支持聯(lián)盟的大多數(shù)政策”(第92頁(yè))。當(dāng)然，政治盟友必須部分上通過(guò)共同分享的政治遠(yuǎn)見(jiàn)或憲法理解來(lái)確定，而不是通過(guò)個(gè)人忠誠(chéng)或是共同的經(jīng)濟(jì)利益這樣的標(biāo)準(zhǔn)。(第98頁(yè))比如，對(duì)富蘭克林·羅斯福而言，法官是否接受新政是他的提名標(biāo)準(zhǔn)；林肯明確希望被提名人會(huì)“認(rèn)可政府在解放奴隸上已經(jīng)作出的努力并為之提供法律支持”，并且“在林肯政府結(jié)束后對(duì)該政府的原則和政策也要作出正確且忠實(shí)的解釋”。(第96頁(yè))當(dāng)然，由于總統(tǒng)和參議員承受了有限資源和沖突性政策意愿帶來(lái)的壓力。確保法官的意識(shí)形態(tài)一致性并非總是那些控制法官任命的人的優(yōu)先考慮。在政治任命程序中，始終存在法律貢獻(xiàn)/優(yōu)秀品質(zhì)與政策意識(shí)形態(tài)關(guān)注間的張力。每屆政府尋求的平衡點(diǎn)都不同，雖然這些不同并非偶然的。(第96頁(yè))

值得注意的是，由于最高法院大法官是終身制的，這決定了并不是每一任總統(tǒng)都有機(jī)會(huì)在最高法院安插“自己的人”。比如，第一位入主白宮的輝格黨人哈里森在有機(jī)會(huì)填補(bǔ)一個(gè)最高法院空缺之前就去世了。(第225頁(yè))更可能的是，由于不可避免的“府會(huì)對(duì)立”，總統(tǒng)提名的法官人選經(jīng)常會(huì)被國(guó)會(huì)拒絕。比如，在整個(gè)1844年，總統(tǒng)和參議院展開(kāi)對(duì)決，參議院四次拒絕或是推遲了泰勒提出的三個(gè)人選。一份重要的輝格黨報(bào)紙宣布:“最高法院的這個(gè)職位空上一年要比被一個(gè)腐敗無(wú)能的人，或是致力于推進(jìn)特殊義務(wù)觀的黨派分子占據(jù)半個(gè)世紀(jì)……更好?！?第226頁(yè))類(lèi)似的例子在關(guān)于法官任命的政治斗爭(zhēng)中可謂俯拾皆是。

這些因素造就了美國(guó)歷史上一種獨(dú)特的政治現(xiàn)象:在國(guó)家政策的每一個(gè)拐點(diǎn)上，舊秩序與新秩序之間差異迥然，新總統(tǒng)所面對(duì)的司法機(jī)關(guān)幾乎全部由之前政權(quán)產(chǎn)生的法官所占據(jù)。這些黨派分歧離間了最高法院和那些偉大的總統(tǒng)——杰斐遜、杰克遜、林肯和富蘭克林·羅斯福。(第45頁(yè))此外，即便是政治任命確實(shí)為總統(tǒng)提供了影響最高法院的機(jī)會(huì)，司法獨(dú)立也給政治領(lǐng)導(dǎo)人帶來(lái)了風(fēng)險(xiǎn)。法官不能簡(jiǎn)單地受到控制，也不是民選官員可以信賴(lài)的代理人(比如伍德羅·威爾遜是基于詹姆斯·麥克雷納德“進(jìn)步主義的聲譽(yù)”而任命其為大法官，但后者卻成了“最高法院中最為反動(dòng)的大法官”；“自由主義的浪潮從來(lái)沒(méi)有觸及他”。威爾遜本人也承認(rèn)對(duì)提名感到遺憾[第232頁(yè)])。他們同樣可以冒出頭來(lái)，作為憲政體制領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)者。(第94頁(yè))

當(dāng)各種因素湊在一起導(dǎo)致總統(tǒng)的政治遠(yuǎn)見(jiàn)與法院的憲法理解發(fā)生偏差乃至于嚴(yán)重對(duì)立的時(shí)候，作為一種政治策略的司法至上就有可能受到總統(tǒng)的挑戰(zhàn)。

(三)總統(tǒng)的政治規(guī)劃與最高法院

作為政治領(lǐng)導(dǎo)人的總統(tǒng)必須決定:在他所面對(duì)的特殊歷史和政治背景下，什么意味著好的領(lǐng)導(dǎo)。(第19頁(yè))但總統(tǒng)的資源是有限的，總統(tǒng)擁有有限的權(quán)力，這使他們必須依賴(lài)其他政治參與者。為了推進(jìn)自己的政治規(guī)劃，總統(tǒng)通常必須從其他政治參與者那里贏得他們對(duì)政策的支持，這些參與者來(lái)自國(guó)會(huì)或是其他領(lǐng)域，他們有自己的政治和政策考慮。(第23頁(yè))總統(tǒng)必須有能力整合他的政治聯(lián)盟，政治聯(lián)盟的相對(duì)脆弱或相對(duì)堅(jiān)強(qiáng)有力會(huì)改變總統(tǒng)對(duì)是否貫徹或如何貫徹個(gè)別規(guī)劃的計(jì)算，同時(shí)也會(huì)調(diào)整總統(tǒng)自己的積極規(guī)劃和他的聯(lián)盟維護(hù)責(zé)任之間的優(yōu)先次序。(第23頁(yè))對(duì)于試圖推進(jìn)實(shí)質(zhì)性政治規(guī)劃和維護(hù)易受傷害的政治聯(lián)盟的政治參與者而言，司法機(jī)關(guān)解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力是一種障礙，也是一種機(jī)遇——我們往往認(rèn)為司法機(jī)關(guān)是對(duì)總統(tǒng)(以及一般意義上其他的政治參與者)的一種約束，強(qiáng)加給總統(tǒng)一種憲法上的限制并且可以防止他忽視憲法義務(wù)的天然傾向；但一個(gè)具有自主性、有權(quán)力解決引起分歧的憲法議題的司法機(jī)關(guān)也可以很好的解決政治領(lǐng)袖面臨的各式各樣的問(wèn)題。(第24頁(yè))

從歷史上看，當(dāng)總統(tǒng)的政治遠(yuǎn)見(jiàn)與最高法院的憲法理解發(fā)生沖突的時(shí)候，確實(shí)有一些強(qiáng)有力的總統(tǒng)，他們聲稱(chēng)自己有權(quán)力忽略最高法院的憲法推理并依據(jù)他們自己獨(dú)立的憲法判斷行事。這類(lèi)總統(tǒng)的名單包括托馬斯·杰斐遜、安德魯·杰克遜、亞伯拉罕·林肯、富蘭克林·羅斯福以及羅納德·里根。(第26頁(yè))阿克曼提出了一種憲法變革理論，他假設(shè)在美國(guó)憲法歷史過(guò)程中存在一些“憲法時(shí)刻”，在這些時(shí)刻里政治參與者通過(guò)不合傳統(tǒng)的方式改變憲法并建立一個(gè)新的憲政體制。對(duì)阿克曼而言，總統(tǒng)對(duì)最高法院的這些挑戰(zhàn)標(biāo)志著改變憲法會(huì)帶來(lái)政治利益，如果政治官員能夠贏得對(duì)他們憲政計(jì)劃的大量和持續(xù)的選舉授權(quán)以及迫使其他機(jī)構(gòu)同意他們的設(shè)想，那么這種轉(zhuǎn)型就會(huì)成功。(第49頁(yè))像林肯和富蘭克林·羅斯福這樣的總統(tǒng)之所以被我們稱(chēng)為“偉大”，是因?yàn)樗麄兺ㄟ^(guò)重新解釋國(guó)家的根本承諾“重建”了國(guó)家。林肯之所以成為一個(gè)有影響力的總統(tǒng)，是因?yàn)樗軌蛟谄湔芜h(yuǎn)見(jiàn)背后集結(jié)對(duì)他的政治支持；而他擔(dān)任總統(tǒng)之所以具有歷史意義，是源于他的政治遠(yuǎn)見(jiàn)在憲法上的深入影響和政治上的成功。(第54頁(yè))

當(dāng)然，并不是所有的總統(tǒng)都意識(shí)到有這樣的必要或歷史機(jī)遇來(lái)重建憲法秩序，考慮到行政機(jī)關(guān)是潛在的“最危險(xiǎn)的部門(mén)”——由于總統(tǒng)既有強(qiáng)力又有意志，并可以在整個(gè)法律過(guò)程中自始至終運(yùn)用其影響力，這些對(duì)司法權(quán)的挑戰(zhàn)經(jīng)常被視為對(duì)法治和憲政的根本威脅。(第44頁(yè))因此，任何試圖挑戰(zhàn)司法至上的總統(tǒng)首先要真正具有能夠洞見(jiàn)國(guó)家未來(lái)的戰(zhàn)略遠(yuǎn)見(jiàn)(如此其才有資本像林肯在第一次就職演說(shuō)中那樣宣稱(chēng)“影響全體人民的重大問(wèn)題”不能由“最高法院的判決來(lái)決定”，除非“人民不再是他們自己的統(tǒng)治者”[第41頁(yè)])，并且總統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)的政治聯(lián)盟也必須足夠強(qiáng)大和穩(wěn)固。在歷史上，既有機(jī)遇又有能力做到這一點(diǎn)的總統(tǒng)是屈指可數(shù)的。

更常見(jiàn)的情況是，總統(tǒng)的政治聯(lián)盟可能是相對(duì)脆弱的，即使它可以短暫地控制關(guān)鍵的政府機(jī)構(gòu)。如果被迫從事一個(gè)雄心勃勃的積極規(guī)劃，國(guó)會(huì)內(nèi)的多數(shù)優(yōu)勢(shì)可能岌岌可?；蚴敲媾R敗選。(第23頁(yè))并且在一個(gè)正常法治國(guó)家的歷史演進(jìn)中，需要重建憲政體制的“憲法時(shí)刻”畢竟是十分罕見(jiàn)的，大部分總統(tǒng)所要做的主要仍是維持沿襲下來(lái)的憲法秩序，對(duì)這些總統(tǒng)而言，在充滿(mǎn)體制性競(jìng)爭(zhēng)和權(quán)力挑戰(zhàn)的政治環(huán)境中，為了避免最高法院成為自己推進(jìn)政治規(guī)劃的絆腳石，最佳的政治策略或許并不是冒著兩敗俱傷的風(fēng)險(xiǎn)去挑戰(zhàn)司法至上(鷸蚌相爭(zhēng)，漁翁得利)，而依然是盡可能“贏得一個(gè)友善的司法機(jī)關(guān)”(第94頁(yè))以“購(gòu)買(mǎi)對(duì)司法至上的控股權(quán)”(第225頁(yè))。

四、“對(duì)抗式政治”與最高法院的憲法解釋權(quán)

(一)總統(tǒng)與最高法院的合作與對(duì)抗

在一個(gè)充滿(mǎn)對(duì)抗的政治環(huán)境中，總統(tǒng)有很多政治上的對(duì)手，成功的先決條件是戰(zhàn)勝與之競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)構(gòu)和其他政治參與者。(第25頁(yè))一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)會(huì)是一筆財(cái)富。在總統(tǒng)無(wú)法擔(dān)當(dāng)解釋?xiě)椃ǖ念I(lǐng)導(dǎo)角色時(shí)，他們至少希望自己能夠在法院行使解釋權(quán)時(shí)影響法院，并將司法機(jī)關(guān)視為在與大量黨派敵人斗爭(zhēng)時(shí)的潛在盟友。(第28頁(yè))無(wú)論在何種程度上，總統(tǒng)都是現(xiàn)存政治聯(lián)盟的代理人。(第21頁(yè))可以預(yù)見(jiàn)，一個(gè)守成型最高法院會(huì)詳細(xì)闡述占主導(dǎo)地位政治聯(lián)盟的憲政承諾。(第26頁(yè))因此，“盡管在對(duì)案件后果缺乏特別認(rèn)識(shí)的情況下，像布坎南這樣的總統(tǒng)還是信任最高法院扮演聯(lián)盟伙伴這一角色”(第78頁(yè))。事實(shí)上，如果布坎南能夠憑自己的能力調(diào)和其有爭(zhēng)議的政治承諾，或者他能夠?qū)⑴`制排除在政治議事日程之外，那么他就不需要服從最高法院。布坎南需要最高法院就奴隸制議題提供一種技術(shù)上的解決方案，正是因?yàn)樗A(yù)見(jiàn)到在解決方案上任何明確的政治努力都可能導(dǎo)致民主黨的分崩離析，就像布坎南一年后介入“堪薩斯州流血事件”(Bleeding Kansas)的直接后果就是民主黨的分裂。(第79頁(yè))

因?yàn)樵谡紊媳桓綦x開(kāi)來(lái)，法官可以成為一個(gè)特別合格的代理人去代表陳舊腐朽、信譽(yù)喪盡的承諾以及根深蒂固的既得利益。作為最直接地以憲法方式表達(dá)意見(jiàn)的機(jī)構(gòu)，法院可能質(zhì)疑對(duì)繼承下來(lái)的憲法的顛覆行為，(第83頁(yè))為政治上陷入包圍的總統(tǒng)提供一個(gè)暫時(shí)的庇護(hù)……坦尼法院在民主政體的基礎(chǔ)上詳細(xì)闡述了支持奴隸制的立場(chǎng)，這是布坎南無(wú)法做到的；但是這樣一來(lái)，它為林肯搭建了一個(gè)政策平臺(tái)，林肯需要這個(gè)平臺(tái)作出他重建政治版圖的承諾。(第81頁(yè))這個(gè)時(shí)候，作為新上臺(tái)的總統(tǒng)就有充分的動(dòng)機(jī)去挑戰(zhàn)司法至上。林肯視坦尼法院為“支持奴隸制的當(dāng)權(quán)派共謀集團(tuán)”的左膀右臂，羅斯福認(rèn)為休斯法院就是“共和黨”，盡管對(duì)這些大法官而言，他們的行動(dòng)僅僅是按照他們自己的理解來(lái)保護(hù)憲法。(第79頁(yè))

當(dāng)然，在美國(guó)的憲政體制下，這種挑戰(zhàn)本身不太可能是攻擊作為獨(dú)立司法建制的最高法院本身，[1]比如，當(dāng)最高法院在德里德斯科特案中判決認(rèn)為獲得自由的黑人并不屬于憲法意義下的公民時(shí)。林肯在1858年與斯蒂芬·道格拉斯的“辯論”中指出:“我并非想推翻或是抵制(最高法院)的判決”，因?yàn)樵撆袥Q已經(jīng)適用于德里德斯科特及其家人。但他不會(huì)讓最高法院對(duì)憲法的理解變成“人民和所有政府部門(mén)進(jìn)行政治行動(dòng)的一條準(zhǔn)則”。(第38頁(yè))“而是攻擊將法院不恰當(dāng)?shù)卣位?，這種政治化是那些喪失了代表人民發(fā)言權(quán)力的人所做出的”(第77頁(yè))。按照卡爾·盧埃林的觀點(diǎn)，羅斯福并沒(méi)有提出諸如“除掉法官”這種“過(guò)于激烈的建議”。他“僅僅建議為我們的法官群體注入新鮮血液以戰(zhàn)勝那些更為僵化的成員的惰性”。這一計(jì)劃既不會(huì)以最高法院的獨(dú)立性為代價(jià)，也不會(huì)“動(dòng)搖法院的權(quán)威”。(第285—286頁(yè))因此，總統(tǒng)攻擊最高法院的手段卻常?？雌饋?lái)仍然像是在爭(zhēng)奪“對(duì)司法的控股權(quán)”，這“既有杰斐遜派力爭(zhēng)減少法官數(shù)量，也有羅斯福試圖填充最高法院”。(第81頁(yè))政府希望控制最高法院的權(quán)力，而非摧毀這種權(quán)力。(第286頁(yè))

間接的是，對(duì)最高法院的政治攻擊是努力克服最高法院阻撓重要的聯(lián)邦政策(比如林肯廢除奴隸制的政治立場(chǎng)以及羅斯福的“新政”)。(第14頁(yè))從而促使“最高法院作出策略調(diào)整”(第81頁(yè))。這正如在羅斯福發(fā)起的挑戰(zhàn)面前，司法機(jī)關(guān)退出了對(duì)新政政策的爭(zhēng)執(zhí)。(第32頁(yè))或許正因?yàn)槿绱?，“在舊體制崩潰時(shí)，司法機(jī)關(guān)就可能既是一個(gè)可見(jiàn)的舊秩序之辯護(hù)者，也是一個(gè)在政權(quán)交替中的生還者”(第80頁(yè))。

(二)司法至上的政治重建

來(lái)自總統(tǒng)的挑戰(zhàn)雖然會(huì)給最高法院帶來(lái)一時(shí)的傷害，但只要總統(tǒng)仍需面對(duì)維護(hù)憲政體制的政治壓力，“劫后余生”的最高法院就始終會(huì)有重振旗鼓的機(jī)會(huì)。原因就在于司法具有其他政治權(quán)力無(wú)可替代的先天政治優(yōu)勢(shì)——法官不是通過(guò)民選產(chǎn)生的，可以相對(duì)躲避民選官員所要面對(duì)的政治關(guān)注，民選官員似乎會(huì)躲避責(zé)任，避免像法官那樣作出爭(zhēng)議性決定。正是法院明顯獨(dú)立于民選官員的這種情況創(chuàng)造了法官分擔(dān)憲政體制維護(hù)之責(zé)任的可能性。(第94頁(yè))使最高法院受益的事實(shí)是，它能夠從憲政遠(yuǎn)見(jiàn)那里獲得靈感而又能夠置身于亂成一團(tuán)的立法和選舉政治之外。最高法院有一種相對(duì)高效的決策過(guò)程，并且它有權(quán)力進(jìn)行單方面行動(dòng)……法官有時(shí)候能在政治聯(lián)盟領(lǐng)導(dǎo)人裹足不前的地方大膽冒進(jìn)。一個(gè)友善的司法機(jī)關(guān)能突破立法僵局以達(dá)到符合體制承諾的效果。(第134頁(yè))

一個(gè)經(jīng)典實(shí)例是二戰(zhàn)后的少數(shù)族裔公民權(quán)問(wèn)題。對(duì)羅斯福和杜魯門(mén)時(shí)代的自由派而言，少數(shù)族裔公民權(quán)的發(fā)展陷入了一個(gè)僵局，這個(gè)僵局源于民主黨自身的選舉聯(lián)盟。當(dāng)黑人繼續(xù)移居到北方諸州并成為北方民主黨人的一個(gè)重要選民基礎(chǔ)時(shí)，對(duì)北方自由派和全國(guó)政黨領(lǐng)袖而言，黑人公民權(quán)變成了一個(gè)至關(guān)重要的議題。盡管如此，南方民主黨人在新政立法聯(lián)盟與選舉聯(lián)盟中的關(guān)鍵角色妨礙了這一議題上的進(jìn)步措施。富蘭克林·羅斯福為了避免民主黨的內(nèi)部分裂而拒絕將公民權(quán)和反對(duì)暴力對(duì)待黑人納入政治議程。但到了1940年，羅斯福政府開(kāi)始意識(shí)到，黑人選票“會(huì)在大多數(shù)北方州變成總統(tǒng)選舉中的決定性因素”(第139—140頁(yè))。杜魯門(mén)在1948年競(jìng)選時(shí)也同樣清楚地意識(shí)到了這一點(diǎn)，他在1947年對(duì)全國(guó)有色人種促進(jìn)會(huì)的演講中將黑人公民權(quán)的請(qǐng)求與羅斯福啟動(dòng)的新政計(jì)劃結(jié)合了起來(lái)，并宣稱(chēng):“我們聯(lián)邦政府必須指出前進(jìn)的方向?！痹诠漳放e辦的一場(chǎng)競(jìng)選演說(shuō)中，杜魯門(mén)解釋說(shuō)，“我繼續(xù)前進(jìn)并做了總統(tǒng)能做的事情，而國(guó)會(huì)沒(méi)有幫助過(guò)我”，其中一件重要事情就是派司法部到最高法院努力贏得一個(gè)判決，該判決認(rèn)定種族歧視協(xié)議非法。四年后當(dāng)杜魯門(mén)回到哈勒姆，他再次強(qiáng)調(diào)，“我們的戰(zhàn)斗不能僅僅因?yàn)槲覀冊(cè)趪?guó)會(huì)中遭受的阻礙而停止”，并突出強(qiáng)調(diào)了政府將極力要求最高法院采取一系列更多的行動(dòng)。(第141—143頁(yè))結(jié)果是，最高法院最終借著布朗案的判決徹底清算了它的“歷史污點(diǎn)”，并被譽(yù)為“遲來(lái)的正義”。[1]1952年大選后，杜魯門(mén)政府的司法部在布朗案中提交了一份法庭之友意見(jiàn)摘要，極力要求最高法院判決種族隔離違憲，這份摘要強(qiáng)調(diào)美國(guó)國(guó)內(nèi)的種族歧視政策正對(duì)美國(guó)的外交政策努力造成傷害。(第143頁(yè)，腳注204)

正因?yàn)樽罡叻ㄔ壕哂腥绱藷o(wú)可替代的政治功能，盡管存在產(chǎn)生憲法理解分歧的潛在風(fēng)險(xiǎn)，沒(méi)有任何總統(tǒng)會(huì)“因噎廢食”。尤其是，在美國(guó)的政治生活中，畢竟始終有三種機(jī)制可以幫助總統(tǒng)合理假定有很大的機(jī)會(huì)來(lái)“贏得一個(gè)友善的司法機(jī)關(guān)”:法官任命、政治支持以及背景支持。(第94頁(yè))只要最高法院把準(zhǔn)政治風(fēng)向，司法至上的政治重建就只是一個(gè)時(shí)機(jī)問(wèn)題。

對(duì)最高法院而言，最大的歷史機(jī)會(huì)似乎從來(lái)都是公民權(quán)利與自由問(wèn)題(從哪里摔倒，從哪里爬起)。一位來(lái)自伊利諾伊州的民主黨眾議員在1884年抱怨說(shuō):“那些贊成聯(lián)邦權(quán)力集中化的人試圖堅(jiān)持一種理論，即聯(lián)邦法院是公民權(quán)利的保護(hù)者，并且僅在聯(lián)邦法院，公民的終極權(quán)利和自由才得以維護(hù)。”(第104頁(yè))顯而易見(jiàn)，總統(tǒng)在政治常規(guī)上一般都會(huì)站在“贊成聯(lián)邦權(quán)力集中化的人”一邊。幾年后，在1890年最高法院判決要求司法機(jī)關(guān)審查州的鐵路票價(jià)規(guī)制條例以保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，紐約的《商業(yè)和金融年報(bào)》認(rèn)為這個(gè)判決“在國(guó)家的工業(yè)歷史和憲政歷史上”開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)偉大的新“紀(jì)元”。(第105頁(yè))

離最高法院于1850年代末期在奴隸制問(wèn)題上的慘痛政治失敗僅僅過(guò)去三十余年，它就重又找回了屬于自己的新“紀(jì)元”——哈里森總統(tǒng)建議在1890年舉辦最高法院百周年紀(jì)念，這一活動(dòng)由前總統(tǒng)克里夫蘭德主持，他慷慨激昂地說(shuō)，因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到“從權(quán)力的掌控下努力爭(zhēng)取自由需要成本”，建國(guó)者設(shè)立了一個(gè)裁判機(jī)構(gòu)，“所有源于他們新制定之憲法的，影響了公民的自由、保障、安全的問(wèn)題”都會(huì)被交由這個(gè)機(jī)構(gòu)予以權(quán)威地解決。這位前總統(tǒng)甚至將最高法院與上帝相比較，因?yàn)榫拖裆系蹖⒐鈳У搅恕盁o(wú)形無(wú)質(zhì)”的大地上，(最高法院)“從上帝的光之源泉中收集來(lái)的、在正義與法律之神殿中的一道光芒照亮了共和國(guó)之父?jìng)兊膭?chuàng)造”(第214頁(yè))；另一些被突出的演講者也同樣強(qiáng)調(diào)“法院的迫切責(zé)任是強(qiáng)有力地執(zhí)行憲法的每一個(gè)保證”以及“一個(gè)獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)”之價(jià)值在于作為“人民自由之真正的且最終的監(jiān)護(hù)人”。1901年，在全國(guó)范圍內(nèi)舉行的馬歇爾被任命為大法官的百周年紀(jì)念由美國(guó)律師協(xié)會(huì)組織，很大程度上被用于稱(chēng)贊法院解釋和執(zhí)行憲法的權(quán)力，這項(xiàng)權(quán)力是美國(guó)的創(chuàng)新，它拋棄了“法國(guó)大革命帶來(lái)的教義和理論——人民擁有至高無(wú)上且不受控制的權(quán)利進(jìn)行統(tǒng)治”。后來(lái)?yè)?dān)任大法官的約瑟夫·拉默，曾于1902年評(píng)論說(shuō)，社會(huì)“自愿找到(司法機(jī)關(guān))去解決這個(gè)時(shí)代的新問(wèn)題和難題”(第125頁(yè))。

當(dāng)20世紀(jì)中期的“沃倫法院全面參與了推動(dòng)恢弘浩大的政治自由主義”(第125頁(yè))，最高法院的聲望也達(dá)到了一個(gè)前所未有的歷史巔峰，肯尼迪邀請(qǐng)沃倫在自己的就職典禮上與自己一起在主席臺(tái)上就座以觀看游行。在沃倫73歲生日時(shí)，肯尼迪發(fā)出賀信，感謝沃倫“作為最高法院領(lǐng)導(dǎo)人的高尚和明智”，并認(rèn)為“在一種非常真實(shí)的意義上，我們都是你的學(xué)生”。當(dāng)在記者會(huì)上被問(wèn)及是否計(jì)劃修正憲法以削弱最高法院時(shí)，肯尼迪明確表示，最高法院“是個(gè)人自由最重要的保護(hù)者之一，也是我們所擁有的和平解決爭(zhēng)議的最為重要的安全措施之一”，并且他還表示樂(lè)見(jiàn)這種“修憲的努力付諸東流”。(第127頁(yè))林登·約翰遜總統(tǒng)更是盛贊沃倫為“所有首席大法官中最偉大的首席大法官”(第128頁(yè))。

值得注意的是，在司法至上的政治重建過(guò)程中，最高法院在美國(guó)憲政體制中之所以能夠被推上現(xiàn)如今為其盤(pán)踞的政治“王座”，并不僅僅因?yàn)樗偸悄芮∪缙浞值嘏c總統(tǒng)的政治遠(yuǎn)見(jiàn)達(dá)成心照不宣的默契，而或許更在于其與總統(tǒng)的“和而不同”。機(jī)構(gòu)越是“政治化”并且越是能夠在政治上作出積極回應(yīng)，那么它就越不可能作為總統(tǒng)可以依賴(lài)的盟友。(第27頁(yè))而司法機(jī)關(guān)則對(duì)正常的政治壓力相對(duì)絕緣——也就是說(shuō)，司法機(jī)關(guān)具有相對(duì)獨(dú)立性，這防止了它僅僅成為占主導(dǎo)地位體制的一種工具。雖然法官可能在一般意義上贊同一種持續(xù)政治秩序的基本假定和承諾，但是他們并非直接對(duì)選舉利益和政治利益負(fù)責(zé)，并且他們也更少積極回應(yīng)短暫的政治壓力。(第180頁(yè))最高法院的行為由一些制度性約束所塑造，例如先例、教義分析、憲法文本和訴訟機(jī)制。(第47頁(yè))司法機(jī)關(guān)的制度角色和制度規(guī)范進(jìn)一步把法院隔離在黨派壓力之外。(第180頁(yè))法院并非僅是議員和總統(tǒng)的代理人。法官也有他們自己的實(shí)質(zhì)性憲政規(guī)劃和優(yōu)先排序，并且他們所擁有的憲法權(quán)力可以獨(dú)立行使。當(dāng)總統(tǒng)和議員向司法機(jī)關(guān)表示他們希望法院解決或是避免特定糾紛時(shí)，他們也很少能直接控制結(jié)果。(第170頁(yè))司法機(jī)關(guān)經(jīng)常發(fā)現(xiàn)自己作出了有爭(zhēng)議的決定，而這些決定是民選官員不會(huì)作出的或至少傾向于避免作出的。(第79頁(yè))

司法權(quán)的上述制度性特質(zhì)在美國(guó)的選舉政治中最為有利的一點(diǎn)在于，在民選官員和司法行為之間，相對(duì)模糊的可追溯鏈?zhǔn)沟寐?lián)盟成員既能達(dá)到某種實(shí)質(zhì)性的目標(biāo)，又能公開(kāi)表明自己不必為最高法院負(fù)上選舉責(zé)任且譴責(zé)它的行為(或至少可與其撇清關(guān)系)。民選官員有一種支持法院權(quán)力的激勵(lì)，恰恰是為了使自己不必為法院的任何行為負(fù)責(zé)任。(第154頁(yè))結(jié)果是，政治上相互對(duì)立的民選官員都樂(lè)意接受司法至上，而不愿意因?yàn)槌橄髴椃ㄔ瓌t而承擔(dān)投票反對(duì)大眾立場(chǎng)所帶來(lái)的政治成本。(第302頁(yè))這樣一來(lái)，無(wú)論民選官員“迎合”大眾立場(chǎng)的投票是否帶來(lái)預(yù)期的政治結(jié)果，他們?nèi)钥赏ㄟ^(guò)事后贊同或批評(píng)最高法院來(lái)為自己在政治上“加分”。黑人公民權(quán)再次為我們提供了一個(gè)實(shí)例:

在1952年艾森豪威爾面向南方白人選民做了一場(chǎng)令人印象深刻的表演，但是并沒(méi)有減少民主黨獲得的黑人選票；雖然支持公民權(quán)改革，但他贊成一種漸進(jìn)主義的方式。當(dāng)最高法院于1953年6月命令對(duì)“布朗案”重新進(jìn)行辯論并邀請(qǐng)新任司法部長(zhǎng)參加時(shí)，司法部里由共和黨任命的工作人員的“普遍態(tài)度”是，“上帝啊，我們真的必須提交一份意見(jiàn)摘要嗎?如果我們置身事外不是更好嗎?”在“布朗案”判決作出后，艾森豪威爾決定僅僅表示“最高法院已經(jīng)做出判決并且我發(fā)誓過(guò)支持合眾國(guó)的憲法；因此我服從判決”，但當(dāng)一位記者報(bào)道該判決的政治后果是“共和黨政府帶來(lái)的”時(shí)，艾森豪威爾極力反駁并否認(rèn)這種聯(lián)系:“就我所知，最高法院并非在任何行政部門(mén)之下”。(第156—157頁(yè))此時(shí)如果我們?cè)賮?lái)回顧一下在美國(guó)歷史早期杰克遜曾有過(guò)的觀點(diǎn)——最高法院“不應(yīng)該控制合眾國(guó)政府中的其他同級(jí)部門(mén)”(第63頁(yè))——?dú)v史的變遷與超越時(shí)空的對(duì)話在此呈現(xiàn)出無(wú)法言說(shuō)的吊詭。

最高法院在公民權(quán)議題上的領(lǐng)導(dǎo)地位允許議員們通過(guò)直接譴責(zé)最高法院，或與其保持一致來(lái)給自己的選民作出表演。由大多數(shù)來(lái)自南方州的聯(lián)邦議員所簽署的《南方宣言》批評(píng)布朗案中“司法權(quán)的明顯濫用”，這種濫用“貶低了國(guó)會(huì)的權(quán)力”并“用(大法官們)個(gè)人的、政治的、社會(huì)的理想代替了這個(gè)國(guó)家已經(jīng)制定的法律”；開(kāi)明的田納西州參議員伊斯特斯·克弗沃受到了種族隔離主義者的攻擊，他向自己州的選民解釋說(shuō)，他被最高法院束縛住了手腳:“對(duì)于(布朗案)這個(gè)判決，合眾國(guó)參議員的成員什么都做不了——并且如果有人告訴你們他將就這個(gè)判決做些什么，那么他一定是在誤導(dǎo)你的投票。”新墨西哥州參議員丹尼斯·查維斯宣稱(chēng)布朗案“與我想的完全一致且我完全贊同它”；明尼蘇達(dá)州參議員胡伯特·哈夫利極力要求國(guó)會(huì)“跟上美國(guó)精神的步伐”，因?yàn)樽罡叻ㄔ阂呀?jīng)“在民主前進(jìn)的路程上邁出了另一步”。無(wú)論如何，當(dāng)最高法院已經(jīng)作為一個(gè)靶子或榜樣樹(shù)在那里的時(shí)候，在一個(gè)議題上失敗的議員就仍舊可以通過(guò)采取“正確的”立場(chǎng)從選民那里得分。(第147頁(yè))1956年，民主黨競(jìng)選綱領(lǐng)中最后定下的基調(diào)是“承認(rèn)合眾國(guó)最高法院為聯(lián)邦政府的三個(gè)憲制和同級(jí)部門(mén)中的一個(gè)，它高于任何政黨并與政黨相分離，最高法院的判決是這個(gè)國(guó)家的法律的一部分”(第161頁(yè))。

最后，當(dāng)然不是最不重要的一點(diǎn)是，最高法院可以賦予成功的政治聯(lián)盟所制定的基本政策以正當(dāng)性。通過(guò)“讓人民滿(mǎn)意于”政府是在有限權(quán)力范圍內(nèi)行使職權(quán)，最高法院“成了政府正當(dāng)化的工具”并且使人民自愿服從政府的決定更加容易實(shí)現(xiàn)。(第164頁(yè))

當(dāng)所有這些有利因素被整合起來(lái)的時(shí)候，那么下面的情形就順理成章了，即當(dāng)大法官審理Cooper v.Aaron(1958)案時(shí)，他們把其當(dāng)作一個(gè)機(jī)會(huì)來(lái)作出有史以來(lái)最為大膽的司法至上主張(第160頁(yè))——最高法院在“解釋?xiě)椃ㄟ@部法律中至高無(wú)上”的這一原則“自(馬伯里)案以來(lái)就被本院和我們這個(gè)國(guó)家所尊重”。(第53頁(yè))

(三)作為“憲政教義”的司法至上

作為一種憲政教義，司法至上的產(chǎn)生在思想根源上可以追溯至丹尼爾·韋伯斯特，他旗幟鮮明地反對(duì)那種認(rèn)為“組成聯(lián)邦的各個(gè)州可以決定聯(lián)邦條款和憲法含義”的論斷。他質(zhì)問(wèn)其他國(guó)會(huì)同僚，“我們?yōu)檎麄€(gè)聯(lián)邦建立一個(gè)政府，但是它的權(quán)力并不受制于一種解釋?zhuān)鞘N或是二十四種解釋?zhuān)€有比這個(gè)更荒謬的嗎?全體人民設(shè)立了一個(gè)裁判機(jī)構(gòu)，它對(duì)全體人民負(fù)責(zé)，并且有權(quán)力為全體人民做出決定，憲法問(wèn)題不訴諸這樣的裁判機(jī)構(gòu)，那么是不是就要留給四個(gè)或二十個(gè)人民團(tuán)體來(lái)解決，每一個(gè)團(tuán)體都是自由自在的，為自己的利益做出決定，并且沒(méi)有哪個(gè)團(tuán)體必須尊重其他團(tuán)體的決定?”他質(zhì)疑政府能否在這種情況下“長(zhǎng)期存在”。(第10頁(yè))從這個(gè)角度來(lái)看，憲法需要一個(gè)單一的、權(quán)威的解釋者，這樣的解釋者既不為公眾壓力所左右，也不受制于選舉的不穩(wěn)定。(第4頁(yè))司法機(jī)關(guān)獨(dú)自作為一個(gè)美國(guó)憲法制度中的“原則集合地”，它能夠集中于“正義問(wèn)題”，避免了“權(quán)力場(chǎng)”的喧囂吵鬧。(第10—11頁(yè))正是在這個(gè)意義上，韋伯斯特和其他人都認(rèn)為，憲政政府需要司法至上。(第4頁(yè))另外一種支持司法至上的理由在于，因?yàn)橹挥凶罡叻ㄔ翰攀且粋€(gè)反多數(shù)的機(jī)構(gòu)，它可以保障個(gè)人和政治少數(shù)派的自由。(第11頁(yè))

司法至上的憲法實(shí)踐經(jīng)常被追溯至首席大法官約翰·馬歇爾。在1803年的馬伯里一案中，馬歇爾主張，司法部門(mén)“必須且有必要闡述和解釋?xiě)椃ㄒ?guī)則”。決定憲法含義和推翻那些違反了根本大法的制定法，這是“司法職責(zé)的本質(zhì)所在”。(第4頁(yè))這一主張從建構(gòu)到被打壓，并經(jīng)歷復(fù)雜的重建，一直到20世紀(jì)中期的沃倫法院時(shí)代到達(dá)頂點(diǎn)。1958年的沃倫法院在Cooper案的判決中宣稱(chēng):“這一判決表明了聯(lián)邦司法部門(mén)在解釋?xiě)椃ㄖ兄粮邿o(wú)上這一基本原則，而這一原則一直以來(lái)受到我們法院和整個(gè)國(guó)家的尊重，被視為我們憲政體制的一種永恒和不可或缺的特征。它遵循了最高法院在布朗案中對(duì)第十四修正案的解釋?zhuān)此痉ú块T(mén)的憲法解釋是我們國(guó)家的最高法律?！彼哪曛?，沃倫法院再一次向州政府解釋?zhuān)罡叻ㄔ菏恰皯椃ǖ淖罱K解釋者”。十年里，最高法院不斷地向國(guó)會(huì)和總統(tǒng)重復(fù)這一論調(diào)。(第5頁(yè))

在這一歷史時(shí)期，直接奠定司法至上作為一種無(wú)可懷疑之憲政教義的重大歷史事件是奧佛·福布斯州長(zhǎng)表現(xiàn)出來(lái)的對(duì)司法至上進(jìn)行政治投機(jī)主義式的挑戰(zhàn)及其遭遇的嚴(yán)重失敗。正是1957年福布斯州長(zhǎng)本人出動(dòng)國(guó)家警衛(wèi)隊(duì)阻止在小石城學(xué)校廢除種族隔離的行為，繼而導(dǎo)致了Cooper案的發(fā)生以及最高法院的最終努力——“回答該州州長(zhǎng)和立法機(jī)關(guān)，他們行動(dòng)的前提并沒(méi)有遵照最高法院在布朗案中的判決”。雖然福布斯一開(kāi)始否認(rèn)他出動(dòng)國(guó)家警衛(wèi)隊(duì)維持“秩序”是“不遵守聯(lián)邦最高法院的命令”，但后來(lái)還是公開(kāi)宣稱(chēng)“最高法院的判決并非這個(gè)國(guó)家的法律”。(第13—14頁(yè))艾森豪威爾總統(tǒng)對(duì)此事件的反應(yīng)是派遣聯(lián)邦軍隊(duì)進(jìn)入小石城，他認(rèn)為聯(lián)邦政府“在它明顯負(fù)責(zé)的領(lǐng)域里”有“明白無(wú)誤的義務(wù)”去終止種族歧視。他向全國(guó)解釋說(shuō)，形勢(shì)已經(jīng)使“總統(tǒng)無(wú)法逃避……自己的責(zé)任”。最高法院已經(jīng)通過(guò)解釋?xiě)椃ㄒ髮W(xué)校廢除種族隔離:“我們對(duì)該判決的個(gè)人意見(jiàn)與執(zhí)行該判決并不相關(guān)；最高法院解釋?xiě)椃ǖ呢?zé)任和權(quán)力非常清楚……我們的個(gè)人權(quán)利和個(gè)人自由的根本基礎(chǔ)取決于這樣一種確定性，即總統(tǒng)和政府的行政部門(mén)會(huì)支持和保證執(zhí)行聯(lián)邦最高法院的判決?！?第158—159頁(yè))

司法至上逐漸作為一種憲政教義被塑造成型的另一個(gè)間接證據(jù)是，雖然有一些最值得稱(chēng)贊的總統(tǒng)信奉本位主義的理論，但是這經(jīng)常被視為他們?cè)谌螘r(shí)的瑕疵而非可以效仿的榜樣。他們對(duì)司法權(quán)的挑戰(zhàn)被視為偏離了作為總統(tǒng)的偉大影響，而非對(duì)其有所增益，并且經(jīng)常被視為對(duì)法治和憲政的根本威脅。(第44頁(yè))一旦作為“憲政教義”意義上的司法至上成為其他政治參與者不會(huì)輕易挑戰(zhàn)的政治高壓線，司法至上就逐漸內(nèi)化為每一個(gè)政治參與者的行動(dòng)參照和策略背景。除非再度出現(xiàn)重大歷史轉(zhuǎn)折的“政治時(shí)刻”，權(quán)力的日常博弈就會(huì)在一般意義上把司法至上當(dāng)作“先在”的政治信條加以理解和運(yùn)用，這對(duì)美國(guó)的政治形態(tài)產(chǎn)生了意義深遠(yuǎn)的影響。那么，司法至上在歷史上的盛衰起伏對(duì)美國(guó)政治究竟意味著什么?

五、司法至上的政治功能主義理解

(一)現(xiàn)代國(guó)家的政治認(rèn)同建構(gòu)

在美國(guó)的政治形態(tài)中，“人民”是一個(gè)內(nèi)含了潛在政治對(duì)立可能性的政治符號(hào)，從“人民主權(quán)”這一政治原點(diǎn)出發(fā)而建構(gòu)的各類(lèi)政治實(shí)體——州、國(guó)家、政黨、議會(huì)、政府與法院——被按照一種政治上的相互制約原則進(jìn)行設(shè)計(jì)，這在避免權(quán)力過(guò)于集中的同時(shí)，卻也易于制造出一種政治分離與對(duì)抗的傾向:政治實(shí)體間相互沖突的政治訴求與難以調(diào)和的利益對(duì)立背后，隱隱約約都呈現(xiàn)出“人民”復(fù)雜多元并且相互割裂的政治面相。當(dāng)分別肩負(fù)著“人民”授權(quán)的南方州與北方州在奴隸制問(wèn)題上產(chǎn)生重大分歧，并決心按照自己的理解和確信來(lái)履行面向各自“人民”及政治共同體的責(zé)任與義務(wù)時(shí)，“人民”所能起到的整合國(guó)家政治聯(lián)盟的功能就注定是有限的。這個(gè)時(shí)候，林肯越是訴諸“人民”來(lái)避免聯(lián)邦分裂(林肯在第一次就職演說(shuō)時(shí)強(qiáng)調(diào)總統(tǒng)有義務(wù)“盡自己最大能力保護(hù)合眾國(guó)的人民”[第41頁(yè)])，就越是要靠武力來(lái)維護(hù)統(tǒng)一，因?yàn)椤叭嗣瘛弊陨碓谡紊蠘I(yè)已分裂。在抽象的“人民”難以為繼之處，一部能夠統(tǒng)攝“人民意志”并可得到統(tǒng)一解釋的憲法卻恰恰可能起到政治整合的功能——正如民主黨的戰(zhàn)時(shí)格言——聯(lián)邦還是聯(lián)邦，憲法還是憲法。(第194頁(yè))

從憲法解釋的角度來(lái)看，法官是最合適的主體(這必然要求司法至上)，總統(tǒng)最有實(shí)力作出統(tǒng)一解釋(這帶來(lái)本位主義)，而國(guó)會(huì)則在政治上最不可欲(這不僅僅是因?yàn)榭紤]到多數(shù)人暴政的問(wèn)題，更是因?yàn)樵谂`制那樣的問(wèn)題上，國(guó)會(huì)本身就在政治上被撕裂了)。在美國(guó)歷史經(jīng)常出現(xiàn)的那種實(shí)力界定權(quán)力的政治生態(tài)中，像林肯那樣有實(shí)力的總統(tǒng)確實(shí)可以通過(guò)否認(rèn)司法至上來(lái)推進(jìn)自己的政治理解——在面對(duì)向內(nèi)戰(zhàn)期間被軍方扣押的平民發(fā)出州和聯(lián)邦人身保護(hù)令時(shí)，首席大法官坦尼認(rèn)為國(guó)會(huì)獨(dú)自擁有權(quán)力中止人身保護(hù)令，軍方拒絕服從他的命令，林肯則對(duì)坦尼交給他的文件不屑一顧，并向國(guó)會(huì)解釋他對(duì)叛亂期間總統(tǒng)權(quán)力的理解。甚至在國(guó)會(huì)通過(guò)立法要求繼續(xù)中止人身保護(hù)令后，戰(zhàn)事部作出命令，要求軍官援引總統(tǒng)的授權(quán)以拒絕國(guó)會(huì)的命令。(第39頁(yè))當(dāng)然，林肯及至于整個(gè)美國(guó)為此付出的政治代價(jià)對(duì)后來(lái)的政治參與者們而言或許確實(shí)是“歷史不可承受之重”，因此，也不再輕易愿意(也或許僅僅只是因?yàn)槿狈?shí)力)讓美國(guó)又一次付出類(lèi)似的代價(jià)。

比如，身為前民主黨人并承擔(dān)戰(zhàn)后重建的安德魯·約翰遜總統(tǒng)面對(duì)的是一個(gè)完全由意識(shí)形態(tài)對(duì)手占據(jù)的國(guó)會(huì)，在雙方就憲法理解產(chǎn)生一系列分歧之后，他很快轉(zhuǎn)向動(dòng)用否決權(quán)來(lái)表達(dá)憲法上的反對(duì)。(第194頁(yè))共和黨通過(guò)1866年中期選舉的勝利而加以控制的國(guó)會(huì)強(qiáng)加給聯(lián)邦行政部門(mén)和南方各州一份新的戰(zhàn)后重建計(jì)劃，這一攬子計(jì)劃明顯侵犯到了傳統(tǒng)的總統(tǒng)特權(quán)，這讓約翰遜抱怨說(shuō)，“剝奪憲法賦予總統(tǒng)單獨(dú)享有的權(quán)力是一種眾所周知的嚴(yán)重錯(cuò)誤”；“明顯違憲的”法案可能激起“總統(tǒng)的抵制”。盡管如此，他害怕“暴力對(duì)抗”甚至“內(nèi)戰(zhàn)”，他仍抱有希望，認(rèn)為“和平的”措施“仍然留待他和他的選民使用”，特別是一種“司法救濟(jì)”。他在主張憲法賦予總統(tǒng)單獨(dú)享有的權(quán)力的同時(shí)呼吁司法至上。這樣“重大”的一件事情，并且“在這件事情上政府的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)有分歧”，總統(tǒng)只能試圖將爭(zhēng)議“提交給政府的司法部門(mén)”，“憲法授予”司法部門(mén)解釋法律的權(quán)力；“最高法院……根據(jù)憲法本身的條款來(lái)說(shuō)，(是)國(guó)會(huì)立法合憲性的至上且最終的解釋者”。(第196—199頁(yè))

類(lèi)似的例子是，在國(guó)會(huì)及其特別檢察官?lài)@著“水門(mén)事件”展開(kāi)調(diào)查時(shí)，尼克松試圖將錄音帶、文件、證人統(tǒng)統(tǒng)置于行政特權(quán)的保護(hù)傘下以避免被審查。助理司法部長(zhǎng)威廉·倫奎斯特向國(guó)會(huì)解釋說(shuō)，憲法授予總統(tǒng)有權(quán)拒絕提供任何信息，只要該種信息依“他的判斷……會(huì)有害于國(guó)家利益”。但當(dāng)記者逼問(wèn)“如果總統(tǒng)是唯一的可以決定行政部門(mén)什么可以公開(kāi)，什么必須保密的人，那對(duì)行政部門(mén)之專(zhuān)制統(tǒng)治的制約何在”時(shí)，政府宣布它“會(huì)遵守最高法院的最終判決”?！度A爾街雜志》的評(píng)論是，行政特權(quán)不能“全部由總統(tǒng)自由裁量”或“國(guó)會(huì)單方面的主張所解決”。只有法院——通過(guò)動(dòng)用“法律”——才“是做出判決的恰當(dāng)機(jī)構(gòu)”。(第206—208頁(yè))當(dāng)總統(tǒng)肩負(fù)著“人民”的授權(quán)在持續(xù)存在的黨派秩序和對(duì)抗政治中既“高處不勝寒”又“四面楚歌”(尼克松政府的感覺(jué)是“白宮受到了圍攻”[第 203頁(yè)])，司法至上終究成了政治合法性的最后庇護(hù)!

已有的歷史經(jīng)驗(yàn)表明，通過(guò)成功競(jìng)選集結(jié)起巨大政治支持的總統(tǒng)確實(shí)可以作為“首席解釋者”通過(guò)重新劃定政治版圖使他能夠“從事政治活動(dòng)”；改變身邊的政治環(huán)境，塑造立法規(guī)劃，打散現(xiàn)存的政策和政治網(wǎng)絡(luò)；(第19頁(yè))詳細(xì)闡述這個(gè)國(guó)家的價(jià)值，確定這個(gè)國(guó)家的目標(biāo)，集合這個(gè)國(guó)家的意志。(第204頁(yè))從上述意義上來(lái)說(shuō)，所有的總統(tǒng)都是現(xiàn)狀的終結(jié)者并改變了他們周?chē)恼苇h(huán)境。然而，不是所有的總統(tǒng)都有權(quán)力解釋這些變革并使之正當(dāng)化。(第20頁(yè))在對(duì)抗式政治中，總統(tǒng)的位子很少是牢靠的。他們經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)自己與國(guó)會(huì)不一致并且自己的選民基礎(chǔ)也是脆弱的，因此選擇與最高法院開(kāi)戰(zhàn)是自取滅亡。(第246頁(yè))當(dāng)“人民”分別委身的政治實(shí)體在因襲下來(lái)政治架構(gòu)中，必須在“黨派與黨派”“中央與地方”“政府與國(guó)會(huì)”之間不斷分化、裂變、重組的政治合作與對(duì)立中展開(kāi)各自的政治博弈，處于權(quán)力中心并因此總是處于爭(zhēng)議中心的總統(tǒng)，總有一天會(huì)發(fā)現(xiàn)自己有必要將憲法解釋的主導(dǎo)權(quán)轉(zhuǎn)交到最高法院手中，司法的獨(dú)立與至上是一筆策略上可以利用的財(cái)富。

這種權(quán)力策略既可能是像無(wú)路可退的尼克松最后選擇的那樣，因?yàn)樗趪?guó)會(huì)中沒(méi)什么支持或根本就沒(méi)有支持，他就必須試圖將其他人約束在他能與之維持最好關(guān)系的司法機(jī)關(guān)的決定上。尼克松清楚地知道，他最大的希望是“在最高法院的判決中”會(huì)有“一些余地”?！胺ㄔ簩徟小北韧耆Q于“國(guó)會(huì)權(quán)力的單方面主張”要更好；(第211頁(yè))更大的可能性是總統(tǒng)在一開(kāi)始就“發(fā)現(xiàn)自己試圖從法院那里借來(lái)權(quán)力以抵抗自己的政治對(duì)手，這些總統(tǒng)經(jīng)常增強(qiáng)司法權(quán)并試圖與法院結(jié)盟以對(duì)抗國(guó)會(huì)”(第209頁(yè))。總統(tǒng)與司法機(jī)關(guān)有相對(duì)緊密的聯(lián)系。在挑選法官時(shí)，總統(tǒng)起到了重要的作用，雖然這種重要性并非總統(tǒng)一人獨(dú)占?？偨y(tǒng)幾乎可以不受拘束地決定聯(lián)邦政府在那些送交法院的爭(zhēng)議上的官方立場(chǎng)。通過(guò)控制司法部，總統(tǒng)能夠極大地影響什么樣的案件要進(jìn)入上訴程序以及什么樣的論斷可以在最高法院提出來(lái)。換言之，聯(lián)邦政府是一個(gè)強(qiáng)有力，并且是經(jīng)常成功的訴訟參與人，而總統(tǒng)在這方面享有幾乎獨(dú)占的控制權(quán)。(第210頁(yè))

當(dāng)然，最高法院作出的每個(gè)判決或它的法理學(xué)教義的每個(gè)方面都能夠被化約為當(dāng)權(quán)派的政治利益，這肯定不是真實(shí)的情況；但是在理解最高法院如何成功主張并行使憲法解釋權(quán)和司法審查權(quán)時(shí)，理解那種權(quán)力與政治領(lǐng)導(dǎo)人的訴求如何共存會(huì)是有利的。(第308頁(yè))因此，盡管總統(tǒng)可能發(fā)現(xiàn)自己的理解與最高法院的理解有分歧，并且經(jīng)常認(rèn)為最高法院帶領(lǐng)國(guó)家走了一條錯(cuò)路。(第179頁(yè))他仍然可以?xún)H僅在法院認(rèn)真對(duì)待法律的程度上與它們結(jié)盟。(第180頁(yè))尤其是當(dāng)司法至上日漸作為一種憲政教義式的政治信條“嵌入”美國(guó)的政治運(yùn)作，總統(tǒng)越來(lái)越不可能?chē)?yán)重挑戰(zhàn)最高法院作為既存憲政承諾之更為正統(tǒng)的解釋者的至高無(wú)上，而只能“喜憂(yōu)參半地?fù)肀Хㄔ骸薄?第179頁(yè))正是在這個(gè)意義上，如果將司法至上從美國(guó)的現(xiàn)實(shí)政治運(yùn)作中猛然抽離，“一種統(tǒng)一的憲法解釋所帶來(lái)的文明影響就會(huì)土崩瓦解”，而“美國(guó)政治體制中平衡的系統(tǒng)”將不復(fù)存在。(第15頁(yè))司法至上建構(gòu)了美國(guó)的政治認(rèn)同，這是“法國(guó)大革命帶來(lái)的教義和理論”中未曾有過(guò)的——后者更多只能依靠“人民主權(quán)”。

(二)價(jià)值多元社會(huì)的政治對(duì)立緩沖

在美國(guó)這樣一個(gè)價(jià)值多元社會(huì)，當(dāng)“人民”分別委身于互不隸屬的政治實(shí)體并就相互間沖突的利益訴求與價(jià)值取向發(fā)生尖銳對(duì)立時(shí)——秩序與正義如何才是可欲的?——顯然是美國(guó)社會(huì)最為棘手的政治難題。從歷史經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，最高法院正是通過(guò)接手處理這類(lèi)難題而逐漸積累起“司法至上”的政治資本的——最高法院有能力“伸出友善之手”以終止政治爭(zhēng)議和憲法爭(zhēng)議，“讓我們政治體制中的矛盾因素和諧起來(lái)”。(第119頁(yè))比如，在19世紀(jì)初，種種政治努力被用于鼓勵(lì)和支持司法機(jī)關(guān)執(zhí)行體制的憲政承諾以對(duì)抗不同意見(jiàn)的州，這些政治努力在維護(hù)聯(lián)邦和防止暴力上的作用，同被用于將越軌者帶回國(guó)家憲政規(guī)范的道路上來(lái)的作用一樣大；(第121頁(yè))再如，在黑人投票權(quán)問(wèn)題上，當(dāng)國(guó)會(huì)議員沒(méi)能按照“他們自己的責(zé)任”行事，最高法院“值得我們信任和支持”去接管此事；(第143—144頁(yè))在2000年，議員和政客卷入選舉糾紛解決的設(shè)想帶來(lái)了對(duì)可能發(fā)生的“憲政危機(jī)”的焦慮不安。人們普遍認(rèn)為，只有法官能被信任作出一個(gè)決定。(第249頁(yè))

吊詭的是，作為重要政治參與者的最高法院卻必須通過(guò)塑造一種“去政治化”或“政治中立”的司法公共面相才能有效承擔(dān)起緩沖政治對(duì)立之憲政安全閥的歷史功能。這不僅僅反映在最高法院自身“政治問(wèn)題歸政治”(第16頁(yè))的教義，也反映在其他政治參與者也同樣意識(shí)到“我們要竭盡所能地確保最高法院在解決這樣的爭(zhēng)議時(shí)保持中立和獨(dú)立，這樣一些裁判機(jī)構(gòu)明顯可以從根本上防止訴諸武力和瓦解協(xié)議”；對(duì)這樣一種“和平且有效的”制度的替代手段可能就是“武力”了；“更多的人……希望看到最高法院可以自由且獨(dú)立地運(yùn)用憲法權(quán)力，作為維護(hù)憲法本身的最好工具”。(第117—119頁(yè))

值得注意的是，司法機(jī)關(guān)確實(shí)有作出行動(dòng)的權(quán)力，但這僅僅是在它的判決被真正認(rèn)為是“法律”判決的情況下。然而，法律與政治之間的邊界并非固定不變?！凹兇夥尚袨椤边@個(gè)含義本身就是被政治性地建構(gòu)起來(lái)的。(第71頁(yè))盡管最高法院已經(jīng)發(fā)展出了高度復(fù)雜精細(xì)的法律技術(shù)和政治技巧，但是，以“去政治化”或“政治中立”的方式介入政治對(duì)立，本身就是需要承擔(dān)信任風(fēng)險(xiǎn)的“政治冒險(xiǎn)”。比如，聯(lián)邦司法機(jī)關(guān)能夠看似合理地宣稱(chēng)，在解決州與州進(jìn)行較量產(chǎn)生的爭(zhēng)議以及州與個(gè)人進(jìn)行較量產(chǎn)生的爭(zhēng)議中，它是一個(gè)中立的裁判機(jī)構(gòu)。然而在聯(lián)邦政府和州政府之間產(chǎn)生爭(zhēng)議的情況下，它的中立性就會(huì)受到更大的質(zhì)疑。(第122頁(yè))

一旦最高法院的“政治中立”受到質(zhì)疑，司法機(jī)關(guān)假設(shè)的“法律的”解決方式就看起來(lái)像是政治聲稱(chēng)。司法就會(huì)遭到那些更強(qiáng)烈主張有權(quán)力作出這些決定的人(主要就是總統(tǒng)所代表的政治力量)的政治攻擊。(第76頁(yè))比如，從鼓舞林肯的政治力量角度看，最高法院僅僅是一個(gè)“支持奴隸制的當(dāng)權(quán)派共謀團(tuán)體”的一部分，它隱藏在憲法背后試圖踢走人民的決定；羅斯福認(rèn)為最高法院既是政治的，也是從屬于黨派的；杰斐遜派同樣聲稱(chēng)，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)放棄了它的恰當(dāng)?shù)姆扇蝿?wù)而進(jìn)入了政治領(lǐng)域。他們爭(zhēng)辯說(shuō)，法院已經(jīng)變成了在選舉失利的聯(lián)邦黨的一個(gè)唯一的前哨，“并且共和主義的所有努力都受到那個(gè)前哨的打壓和清除”。(第75—77頁(yè))

正如我們已經(jīng)看到的那樣，所有試圖挑戰(zhàn)“司法至上”的總統(tǒng)總是試圖區(qū)分可由司法機(jī)關(guān)恰當(dāng)處理的問(wèn)題和需要予以政治解決的問(wèn)題。司法權(quán)之所以被削弱是因?yàn)槿嗣窀惺艿椒ㄔ禾岢隽朔撬痉ㄐ再|(zhì)的問(wèn)題并以一種非司法性質(zhì)的風(fēng)格解決這個(gè)問(wèn)題。它們?cè)趶氖抡巍?第71頁(yè))正因?yàn)槿绱耍?dāng)最高法院在“德里德斯科特案”的判決中認(rèn)為獲得自由的黑人并不屬于憲法意義下的公民，當(dāng)時(shí)的報(bào)紙?jiān)u論說(shuō)最高法院“放棄了自己的公正職能，淪為政治舞臺(tái)”。(第272頁(yè))共和黨人認(rèn)為憲法并沒(méi)有要求最高法院作出這樣的判決；而只是支持奴隸制之當(dāng)權(quán)派的政治承諾要求這樣做。在這種情況下最高法院不會(huì)比“聚集在任一家華盛頓律師事務(wù)所的大多數(shù)人”更值得尊重。(第75—76頁(yè))這就意味著，當(dāng)司法機(jī)關(guān)被認(rèn)為是高度政治化時(shí)，司法權(quán)是最弱的。(第86頁(yè))

有鑒于此，最高法院若想維護(hù)自己作為“最為合適的權(quán)力……去維護(hù)憲法的權(quán)威”的政治地位，就必須證明自己可以“免于受到……派系斗爭(zhēng)的有害影響”。(第264頁(yè))最高法院必須在戰(zhàn)略上避免那種僅僅基于短期政治利益算計(jì)而對(duì)司法權(quán)力進(jìn)行的策略性的運(yùn)用，他們必須努力保證自身在法律立場(chǎng)上的連貫一致性，并將這一“堅(jiān)守底線”的態(tài)度明確無(wú)誤地傳遞給其他政治參與者。所以，當(dāng)最高法院在一開(kāi)始拒絕了貝瑞·古德沃特竭力爭(zhēng)取限制卡特終止對(duì)臺(tái)條約的權(quán)力，無(wú)論此后上臺(tái)執(zhí)政的總統(tǒng)的黨派立場(chǎng)如何，以及該總統(tǒng)對(duì)待最高法院的政治態(tài)度是否友善，法官隨后仍會(huì)傲慢地拒絕下述一系列事情，例如拒絕麥克·勞瑞限制里根出兵波斯灣的請(qǐng)求、拒絕羅納德·德勒姆試圖阻止老布什與伊拉克開(kāi)戰(zhàn)的努力、拒絕湯姆·坎貝爾制止克林頓空襲南斯拉夫的訴訟，以及拒絕丹尼斯·庫(kù)斯尼希限制小布什退出《反彈道導(dǎo)彈防御協(xié)議》的請(qǐng)求。(第182頁(yè))與最高法院這種時(shí)時(shí)刻刻展示出來(lái)的“一以貫之”的法律立場(chǎng)形成鮮明反差的是，有黨派背景的議員在他們?nèi)绾慰创贫刃詸?quán)力上是出了名的反復(fù)無(wú)常。黨派的政治參與者往往對(duì)他們當(dāng)前控制之機(jī)構(gòu)的職權(quán)進(jìn)行擴(kuò)大理解，而對(duì)他們對(duì)手控制之機(jī)構(gòu)的職權(quán)采取壓縮式的理解；并且這些做法有時(shí)會(huì)瞬息萬(wàn)變。(第181頁(yè))正因?yàn)槿绱?，?dāng)無(wú)可避免的政治對(duì)立時(shí)時(shí)呈現(xiàn)于美國(guó)的政治現(xiàn)實(shí)之中時(shí)，一個(gè)有能力塑造“與政治無(wú)涉”之公共面相的最高法院與“那種充斥著更加赤裸裸的黨派政治的場(chǎng)所(國(guó)會(huì))相比”(第183頁(yè))，顯然更容易獲得其他政治參與者的支持以作為“政治中立”的、獨(dú)立的第三方來(lái)解決憲法爭(zhēng)議——秩序與正義也因此而變得更加可欲!

(三)政治的“欲拒還迎”與司法的“無(wú)可替代”

在美國(guó)的憲政實(shí)踐中，我們首先可以觀察和理解的是作為一種政治策略的司法至上——當(dāng)民選官員因?yàn)闆](méi)有足夠的選舉資源和立法資源而不能憑自己能力行使權(quán)力時(shí)，法官就可能受到誘惑，或受到邀請(qǐng)介入進(jìn)來(lái)。(第172頁(yè))這是因?yàn)樵谡闻c法律系統(tǒng)發(fā)生功能分立的背景下，政治系統(tǒng)想要利用法律來(lái)為自身賦予合法性以及對(duì)政治自身解決不了的社會(huì)沖突進(jìn)行整合，而這幾乎必然會(huì)導(dǎo)致政治對(duì)司法采取“欲拒還迎”的分裂與兩難態(tài)度。[1]伍德志:《欲拒還迎:政治與法律關(guān)系的社會(huì)系統(tǒng)論分析》，《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))2012年第2期。比如，當(dāng)1798年聯(lián)邦司法機(jī)關(guān)對(duì)“僑民和懲治煽動(dòng)叛亂諸法案”的忠誠(chéng)執(zhí)行遭到杰斐遜與麥迪遜的嚴(yán)重反對(duì)，雖然杰斐遜與麥迪遜論證司法機(jī)關(guān)解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力不能是獨(dú)占或最終的，而且主張各州也有權(quán)力評(píng)價(jià)聯(lián)邦法律的合憲性。但杰斐遜仍然建議授權(quán)聯(lián)邦司法機(jī)關(guān)宣告那些違反了憲法和高級(jí)聯(lián)邦法律的州制定法無(wú)效，而不是像麥迪遜一開(kāi)始設(shè)想的那樣“創(chuàng)設(shè)國(guó)會(huì)否決權(quán)以否決州的立法”(當(dāng)然這個(gè)設(shè)想實(shí)際上也沒(méi)能成功)。同樣即便是在1798年，杰斐遜仍向一位記者再次保證:“正直的法官會(huì)保護(hù)你免受任何合眾國(guó)憲法未授權(quán)行為的傷害?！倍湹线d也被暴力可能帶來(lái)的兩敗俱傷和司法機(jī)關(guān)保護(hù)聯(lián)盟與維持和平的承諾特別觸動(dòng)了，他接受了杰斐遜的策略，成了司法權(quán)更堅(jiān)定的支持者。(第116—117頁(yè))

但正如我們已經(jīng)看到的那樣:一方面，政治基于功利主義算計(jì)而給予司法的支持可能是有限的，而且更可能在司法變得礙手礙腳的時(shí)候撤回支持，甚至也可能會(huì)像里根總統(tǒng)在處理墮胎問(wèn)題上所試過(guò)的那樣搖身一變?yōu)椤案壮樾健笔降姆磳?duì)者。比如，盡管像麥迪遜和門(mén)羅這樣的杰斐遜派正統(tǒng)繼承者也支持司法權(quán)，目的是控制州與州之間的沖突，而首席大法官馬歇爾在麥卡洛克案中引起州與州之間發(fā)生暴力的幻覺(jué)，目的是證成最高法院作為憲法裁決者的角色。(第265頁(yè))但馬克·格萊伯有說(shuō)服力的論證，即使馬歇爾能夠更好地被理解為1810年代和1820年代國(guó)家主義共和黨的朋友，而不是落后的聯(lián)邦黨的朋友，馬歇爾法院能提供給那一階段政治家的東西也仍然相對(duì)較少。(第266頁(yè))當(dāng)像杰斐遜派以及后來(lái)的杰克遜派這樣的政治家們可以憑借自己政治聯(lián)盟的實(shí)力向?qū)κ謧內(nèi)〉脡旱剐缘恼蝺?yōu)勢(shì)并執(zhí)行其憲政規(guī)劃時(shí)，“最高法院成了日常憲政管理的一個(gè)不太重要的工具”。(第266頁(yè))

另一方面，當(dāng)司法看起來(lái)像是為了尋求諸如此類(lèi)的政治支持而成為“當(dāng)權(quán)派”的“朋友”時(shí)，司法就必然會(huì)隨著“當(dāng)權(quán)派”的失勢(shì)而遭遇嚴(yán)重的政治失敗和權(quán)威受損。比如，將奴隸制議題提交給最高法院是政治妥協(xié)的產(chǎn)物，至少在一開(kāi)始(通過(guò)訴諸一場(chǎng)訴訟而非制定一部法律來(lái)嘗試解決奴隸制問(wèn)題)，它得到了整個(gè)政界人士的支持，無(wú)論是林肯還是杰斐遜·戴維斯。(第270頁(yè))雖然大法官們后來(lái)的行動(dòng)按照他們自己的宣稱(chēng)僅僅是依照他們自己的理解來(lái)保護(hù)憲法，(第79頁(yè))但當(dāng)坦尼在實(shí)質(zhì)上呼應(yīng)了布坎南在強(qiáng)調(diào)“德里德斯科特案”判決在法律上有必要時(shí)的修辭，(第79頁(yè))并在民主政體的基礎(chǔ)上詳細(xì)闡述了支持奴隸制的立場(chǎng)。(第81頁(yè))在判決意見(jiàn)的撰寫(xiě)過(guò)程中，大法官約翰·卡特隆又極力要求布坎南總統(tǒng)在其就職演說(shuō)中繼續(xù)強(qiáng)調(diào)該議題“必須最終由最高法院予以判決”。(第272頁(yè))此時(shí)，盡管坦尼也像布坎南那樣否認(rèn)他自己個(gè)人看法具有政治意義，并爭(zhēng)論說(shuō)，“決定這些法律是正義的還是不正義的，是政策性的還是非政策性的，這不是法院的職權(quán)”(第79頁(yè))。但其他政治參與者們對(duì)最高法院的看法卻“逆轉(zhuǎn)”了，包括林肯在內(nèi)的很多共和黨人從最高法院的判決意見(jiàn)中找到了證據(jù)，指出這個(gè)判決是更大的“奴隸制與權(quán)勢(shì)共謀”的一部分，“最高法院的大法官們和新政府的領(lǐng)導(dǎo)人都是共謀犯”。(第272頁(yè))因此，盡管坦尼法院試圖強(qiáng)調(diào)最高法院作為憲法最終解釋者的權(quán)威并在未來(lái)結(jié)束對(duì)奴隸制問(wèn)題的辯論，盡管民主黨人也努力繼續(xù)支撐最高法院的權(quán)威，但最高法院和總統(tǒng)聯(lián)合利用他們的威望支持對(duì)屬地奴隸制度的憲法保護(hù)的政治努力，(第271—272頁(yè))最終既可恥又可悲地失敗了。

由上可知，在政治的“欲拒還迎”面前匆匆忙忙“投懷送抱”的司法遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是“無(wú)可替代”的，更不可能建構(gòu)其“至上”的政治權(quán)威。這將不僅僅是最高法院作為一個(gè)政治部門(mén)的孤立失敗，而是最終可能會(huì)導(dǎo)致“憲法治理”遭遇連鎖反應(yīng)式的總體性失敗。因此，政治參與者們必須要保留“法院的尊嚴(yán)和影響力”，(第273頁(yè))以“試圖將國(guó)家?guī)Щ氐健瓚椃ㄉ稀薄?第291頁(yè))前提就是法院超然于黨派立場(chǎng)之上的“政治獨(dú)立”，而這又在相當(dāng)程度上受益于美國(guó)憲政架構(gòu)下越來(lái)越激烈分化的黨派斗爭(zhēng)與選舉政治:

到19世紀(jì)末，當(dāng)南方的民主黨人在戰(zhàn)后重建之后重新回到全國(guó)政治舞臺(tái)時(shí)，沒(méi)有一個(gè)政黨能夠在眾議院保持一個(gè)穩(wěn)定的多數(shù)席位。結(jié)果就是國(guó)家第一次進(jìn)入了重復(fù)出現(xiàn)的會(huì)府對(duì)立時(shí)代；在20世紀(jì)前半期，對(duì)于先后分別將自己確立為多數(shù)黨的共和黨與民主黨，保持會(huì)府統(tǒng)一的代價(jià)是將迥然不同的意識(shí)形態(tài)要素整合進(jìn)持續(xù)抵制總統(tǒng)和政黨領(lǐng)袖指示的選舉和立法聯(lián)盟；到20世紀(jì)后期，可以連選連任的國(guó)會(huì)議員在將他們個(gè)人的選舉命運(yùn)和所屬政黨的選舉命運(yùn)分割開(kāi)來(lái)的做法取得了顯著成功。會(huì)府對(duì)立的第二個(gè)時(shí)代開(kāi)始出現(xiàn)。(第292—293頁(yè))

如果政治聯(lián)盟從一開(kāi)始就是支離破碎或不牢固的，或者盟友們不僅對(duì)諸如奴隸制這樣的單一(也許是重大的)議題有分歧，而且對(duì)大量議題都有分歧，(第293頁(yè))此時(shí)，如果政治領(lǐng)導(dǎo)人試圖推進(jìn)的政治遠(yuǎn)見(jiàn)有悖于議員個(gè)人直接面對(duì)的選舉壓力時(shí)，他們就會(huì)面臨集體行動(dòng)的難題。由于不存在強(qiáng)制機(jī)制來(lái)執(zhí)行投票紀(jì)律，聯(lián)盟領(lǐng)導(dǎo)人沒(méi)有多少能力去強(qiáng)迫議員承擔(dān)選舉風(fēng)險(xiǎn)。擁有定義和執(zhí)行憲政承諾的獨(dú)立卻友善的法官能夠幫助解決這種集體行動(dòng)的困境。(第153頁(yè))但即便是當(dāng)政治領(lǐng)導(dǎo)人感覺(jué)到有必要選擇“法律/司法作為政治的活動(dòng)場(chǎng)所來(lái)使用”[1][德]盧曼:《社會(huì)的法律》，鄭伊倩譯，北京:人民出版社，2009年，第223頁(yè)。以推進(jìn)實(shí)現(xiàn)自己的憲政優(yōu)先目標(biāo)，政治也越來(lái)越不可能將自己的理解強(qiáng)加于法律之上，法律也越來(lái)越不傾向于去做此種“迎合”。這不僅僅在于法治國(guó)家自身的政治合法性是建立在“規(guī)則之治”基礎(chǔ)上的——憲法一旦被制定成法律，關(guān)于政治權(quán)力是否遵守憲法就不再由政治系統(tǒng)說(shuō)了算。合法與非法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)被歸屬于法律共同體，法律系統(tǒng)逐漸走向自我生產(chǎn)，合法與非法成為法律系統(tǒng)通行的二元符碼，政治標(biāo)準(zhǔn)開(kāi)始逐漸對(duì)法律區(qū)分喪失地位。對(duì)于法律問(wèn)題，法律共同體有著獨(dú)享的非建制的話語(yǔ)權(quán)與建制的司法權(quán)，政治系統(tǒng)在借助法律系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)權(quán)力普遍化與合法化的同時(shí)，也必須受法律系統(tǒng)的普遍化的結(jié)構(gòu)制約；[1]伍德志:《欲拒還迎:政治與法律關(guān)系的社會(huì)系統(tǒng)論分析》，《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))2012年第2期。并且當(dāng)政客們像走馬燈似的變換著面孔與立場(chǎng)，并以其反復(fù)無(wú)常的政治投機(jī)性形成公眾心目中的“刻板印象”，而一個(gè)有終身制保障其政治生命與政治判斷之長(zhǎng)期一貫性并始終確?！懊裰鞒绦虻木葷?jì)渠道保持開(kāi)放和暢通”(第290頁(yè))的最高法院“就能夠作為一個(gè)更為獨(dú)立的代理人”(第293頁(yè))。

當(dāng)“最高法院授權(quán)自己代表貧窮的人民表達(dá)這個(gè)國(guó)度的良心以對(duì)抗地方偏見(jiàn)和不公”(第289頁(yè))時(shí)，司法機(jī)關(guān)一種持續(xù)的作用是“通過(guò)憲法保護(hù)少數(shù)群體的自由，使其免受大眾意志的侵害”。就像共和黨中的國(guó)家保守派在20世紀(jì)頭幾十年中歡迎司法機(jī)關(guān)監(jiān)督州和國(guó)家，以免它們制定進(jìn)步主義立法去違反保守派的憲法解釋那樣，民主黨中的國(guó)家自由派在20世紀(jì)中間幾十年里也歡迎司法機(jī)關(guān)對(duì)抗保守的州與國(guó)會(huì)，因?yàn)樗鼈冞`反了自由派的憲政承諾。而最高法院之于美國(guó)憲政體制的“無(wú)可替代”也就表現(xiàn)為其“帶著對(duì)自由派的強(qiáng)烈贊同，重新主張它自己就是自由的權(quán)威守護(hù)者”。(第291頁(yè))“司法審查權(quán)的擴(kuò)大”就是“該項(xiàng)權(quán)力最好的證成方式”。(第289頁(yè))這是美國(guó)的憲政實(shí)踐中并非單純由制度上預(yù)先加以設(shè)計(jì)規(guī)劃的理性建構(gòu)，而更是建立在政治多元與自由主義之政制框架下，基于理性政治參與者在面對(duì)所有的政治可能性都加以開(kāi)放選擇的歷史條件下充分互動(dòng)所達(dá)成的政治博弈均衡，是無(wú)法由形式思維理性予以簡(jiǎn)單反駁的歷史政治經(jīng)驗(yàn)所支撐起來(lái)的“無(wú)可替代”性。

六、司法至上的迷思：人民主權(quán)國(guó)家的寡頭政治悖論

建立在司法審查基礎(chǔ)上的司法至上因?yàn)槠浞炊鄶?shù)主義的制度特征而經(jīng)常被認(rèn)為是美國(guó)政治運(yùn)作中最大的民主悖論。在美國(guó)的選舉政治中，從聯(lián)邦黨人時(shí)代開(kāi)始，對(duì)“司法至上”這一政治議題的公共表態(tài)往往被黨派們用于集結(jié)各自的政治支持。

在1896年，威廉·詹寧斯·布萊恩與其大眾黨的盟友攫取了對(duì)民主黨的控制權(quán)之后開(kāi)始表露態(tài)度:“我們的憲制政府已經(jīng)被一群司法寡頭所代替”；“按照現(xiàn)在這種成員結(jié)構(gòu)組成的最高法院并非源于人民，因此也沒(méi)有恰當(dāng)?shù)卮砣嗣瘛?；“九個(gè)大法官的工作”使“合眾國(guó)的人民……喪失了權(quán)力”；是“對(duì)民主政府的威脅”。而共和黨則將尊重法院作為1896年競(jìng)選的一個(gè)中心主題。威廉·麥金利在接受共和黨總統(tǒng)候選人提名的信件中發(fā)誓會(huì)擊敗“對(duì)法律和秩序的突如其來(lái)的、危險(xiǎn)的和革命性質(zhì)的攻擊”。(第276—277頁(yè))

西奧多·羅斯福在1911年總統(tǒng)競(jìng)選活動(dòng)的演說(shuō)中宣稱(chēng):“我相信純粹的民主”；“如果法院在所有立法法案上有這種最終決定權(quán)，并且如果人民不能對(duì)其上訴，那么法院就成了人民的不負(fù)責(zé)任的主人”。在1912年的一份競(jìng)選聲明中，羅斯福將“人民統(tǒng)治的權(quán)力”稱(chēng)為“進(jìn)步黨計(jì)劃中的首要元素”，并且其1912年進(jìn)步黨競(jìng)選政綱中要求“對(duì)法院的權(quán)力進(jìn)行限制，如讓人民作為決定社會(huì)福利和公共政策這些根本問(wèn)題的最終權(quán)威”。主張社會(huì)主義的總統(tǒng)候選人德布斯則要求“廢除”司法審查所“篡奪”的權(quán)力。(第280頁(yè))共和黨總統(tǒng)候選人塔夫特奮起反擊，認(rèn)為法院的獨(dú)立是“政府組成的”根本……最高法院是“自由的保障，它鋤強(qiáng)扶弱，守護(hù)者少數(shù)群體的權(quán)利”(第282頁(yè))。

1942年大選中，進(jìn)步黨的總統(tǒng)候選人羅伯特·拉弗勒特是司法機(jī)關(guān)的一個(gè)明顯的批評(píng)者。就在兩年前，他還建議國(guó)會(huì)推翻最高法院的憲法判決，目的是戰(zhàn)勝一個(gè)“從人民那里攫取了主權(quán)”的“司法寡頭集團(tuán)”。代表共和黨的卡爾文·柯立芝爭(zhēng)辯說(shuō)，“政治上的大多數(shù)是臭名昭著的不負(fù)責(zé)任者”，而司法審查的本質(zhì)在于防止政治大多數(shù)通過(guò)投票否決“最為寶貴的權(quán)利”。(第283—284頁(yè))

這場(chǎng)超越時(shí)空、互有勝負(fù)的政治拉鋸充分揭示出美國(guó)憲政架構(gòu)對(duì)“法國(guó)大革命帶來(lái)的教義和理論”所具備的獨(dú)特歷史反省能力，正是對(duì)“主權(quán)在民”的大革命教義的深刻反省構(gòu)成了建國(guó)初期聯(lián)邦黨人的基本憲政遠(yuǎn)見(jiàn):聯(lián)邦黨人懷疑民主制度并支持司法機(jī)關(guān)作為新生共和國(guó)中人民權(quán)力的必要平衡。盡管聯(lián)邦黨人的懷疑本身同時(shí)也遭到了杰斐遜派的懷疑，后者不信任司法機(jī)構(gòu)，因?yàn)樗赡鼙慌上嫡胃蝾嵏矐椪瓌t。(第265頁(yè))但正是在這種相互懷疑和由憲政體制加以保障的合法政治較量中，最能體現(xiàn)現(xiàn)代民主政治核心價(jià)值的政治多元主義在美國(guó)的憲政實(shí)驗(yàn)中扎下了根，并最終收獲了最茁壯的政治自由主義果實(shí)。與“主權(quán)在民”的大革命教義一體兩面的雅各賓主義在美國(guó)民主實(shí)踐中被遏制，“多數(shù)人暴政”的潛在危險(xiǎn)基本只是一種理論假設(shè)。飽受質(zhì)疑的“司法寡頭”們?cè)跉v史中證明了自己(盡管只是一種經(jīng)驗(yàn)主義的證明，并且也完全有可能在未來(lái)的某一個(gè)“政治時(shí)刻”被再次挑戰(zhàn))。

2000年總統(tǒng)大選的一個(gè)驚人特征是人們?cè)敢庾尫ㄔ航鉀Q選舉爭(zhēng)議，而不是讓州或聯(lián)邦的立法機(jī)關(guān)來(lái)解決。甚至當(dāng)最高法院介入這個(gè)爭(zhēng)議對(duì)戈?duì)柮黠@不利時(shí)，他的陣營(yíng)仍然接受司法裁決，他的首席律師在判決作出前對(duì)媒體說(shuō)，“大法官的決定是最終的”。對(duì)很多人而言，只是Bush v.Gore案的存在(更不用說(shuō)樂(lè)于接受它了)就表明了司法權(quán)的至上地位并展示了最高法院自成立以來(lái)的漫長(zhǎng)征程(第247—248頁(yè))——雖然最初最高法院的一個(gè)職位足以令人尊敬，但是早期的首席大法官還是認(rèn)為擔(dān)任一名州長(zhǎng)的前途是一種更具新引力的政治優(yōu)差，而大法官在不去巡回聽(tīng)審的時(shí)候則被丟到國(guó)會(huì)大廈的地下室里。(第316頁(yè))而在2000年12月，最高法院決定了誰(shuí)當(dāng)總統(tǒng)。這是建國(guó)者幾乎不會(huì)想象到的情況。

威廷頓認(rèn)為，(美國(guó))憲政實(shí)踐的最終樣貌的出現(xiàn)不僅是基于那些論斷(它們能夠?yàn)榱俗约旱睦娑鞒?之正式和抽象的說(shuō)服力；而且也基于政治參與者面臨的種種激勵(lì)(政治參與者有權(quán)力實(shí)現(xiàn)這些激勵(lì)，并給那些可能從這些實(shí)踐中獲益或是因這些實(shí)踐而受害的人分配工具和權(quán)力)。司法至上，就像強(qiáng)權(quán)總統(tǒng)、中央集權(quán)國(guó)家或是無(wú)數(shù)其他憲政版圖中的特征一樣，是在兩個(gè)多世紀(jì)的進(jìn)程中，通過(guò)法官、政治家和公民積累起來(lái)的政治行動(dòng)才被兢兢業(yè)業(yè)地創(chuàng)立起來(lái)的。(第311頁(yè))而威廷頓則構(gòu)想了這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即總統(tǒng)在上面描述的過(guò)程中扮演了關(guān)鍵角色?？梢钥隙ǖ氖牵偨y(tǒng)并非唯一的參與者。最高法院本身也是一個(gè)重要的參與者，要主張和建立它自己的解釋權(quán)；而國(guó)會(huì)和議員則協(xié)助創(chuàng)建了一個(gè)策略背景，(第312頁(yè))總統(tǒng)面臨的激勵(lì)以及他們?yōu)榛貞?yīng)這些激勵(lì)而采取的行動(dòng)也提供了一幅栩栩如生的畫(huà)面，即黨派競(jìng)爭(zhēng)如何讓法院得益。(第310頁(yè))

盡管如此，司法至上依賴(lài)于政治基礎(chǔ)的事實(shí)并沒(méi)有排除對(duì)最高法院堅(jiān)持己見(jiàn)地行使這項(xiàng)權(quán)力的規(guī)范關(guān)注。羅伯特·卡特提醒我們，司法機(jī)關(guān)的憲法解釋有一種“司法病態(tài)”(jurispathic)的特征，會(huì)壓制對(duì)我們的根本原則和傳統(tǒng)的別樣解釋。甚至在常態(tài)政治的背景下，當(dāng)對(duì)特殊議題存在合理分歧時(shí)，看起來(lái)恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ窃试S廣泛參與對(duì)原則內(nèi)容的決策過(guò)程，而非將決定權(quán)交給一個(gè)精英機(jī)構(gòu)，它會(huì)試圖將自己的命令強(qiáng)加于全體人民，或是反對(duì)全體人民的選擇；從一個(gè)民主視角看，帶來(lái)司法至上的政治較量可能比司法至上本身更令人苦惱。我們已經(jīng)看到，政治領(lǐng)導(dǎo)人服從最高法院恰恰是因?yàn)樗麄儾⒉幌Ｍ袚?dān)由自己來(lái)決定這些議題的責(zé)任。如果最高法院可以被用以采納政客們害怕自己從事的做法，總統(tǒng)就不必作出在政治上有困難的否決權(quán)，而議員也不必投下在政治上有困難的贊成票。司法至上促使代議制和問(wèn)責(zé)制的失真。(第315頁(yè))最高法院樹(shù)立起自己的形象并通過(guò)主張自己是代表人民說(shuō)話，這花了些時(shí)間；不過(guò)即使這樣，也仍然不能肯定的是，可以(一直)預(yù)期那些通過(guò)要求人民支持并贏得人民支持，因而占據(jù)政府職位的民選代表會(huì)尊重這樣一種主張。(第316頁(yè))

威廷頓也承認(rèn)，如果沒(méi)有司法至上的誘惑，我們(美國(guó))的民主體制是否會(huì)更好，這一點(diǎn)并不清晰。(第315頁(yè))從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，司法至上的迷思還將注定在政治哲學(xué)層面繼續(xù)延續(xù)下去，這是“經(jīng)驗(yàn)”無(wú)法抵制的思考。

對(duì)于習(xí)慣于從西方法治的表層經(jīng)驗(yàn)敘事中直接獲取“啟示與借鑒”的我們而言，威廷頓的研究所能給予我們的最大啟示或許恰恰在于“沒(méi)有啟示”。我們顯然不太可能在中國(guó)的政治實(shí)踐中“復(fù)刻”那種培育“美式”司法至上的政治土壤，也因此，當(dāng)我們想當(dāng)然的試圖將那種抽象的、教義式的司法獨(dú)立或至上“嵌入”中國(guó)的政治運(yùn)作并期待其能解決我們面臨的所有問(wèn)題時(shí)，我們或許可以借由威廷頓的研究意識(shí)到，司法的獨(dú)立、至上及權(quán)威是一個(gè)歷史的、經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，我們無(wú)法簡(jiǎn)單地將其預(yù)設(shè)為解決問(wèn)題的直接對(duì)策。在我們焦慮地將目光投向“西方”并試圖借此匆忙界定我們的未來(lái)之前，我們必須要首先認(rèn)真思考一下什么才是真正內(nèi)在于我們政治之始的歷史迷思——為什么貌似或裝作“與政治無(wú)涉”的“那家”法院卻恰恰在政治上是那么的“無(wú)可替代”，而我們尤為強(qiáng)調(diào)“講政治”的這些法院卻反而在政治上顯得不那么重要。

(初審:劉誠(chéng))

[1]作者陳洪杰，男，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師、碩士生導(dǎo)師，廈門(mén)大學(xué)法學(xué)博士，研究領(lǐng)域?yàn)榉▽W(xué)理論、司法體制，代表作有《人民司法的歷史面相——陜甘寧邊區(qū)司法傳統(tǒng)及其意義符號(hào)生產(chǎn)之“祛魅”》《從“群眾參與”到“公民參與”:司法公共性的未來(lái)》《從程序正義到擺平正義:法官的多重角色分析》《論法律續(xù)造的方法》《論法律解釋學(xué)視角內(nèi)外的確定性命題》等。E－mail:publicjustice＠126. com。