選擇性執(zhí)法的正當性探討

耿艷文

【摘要】選擇性執(zhí)法作為一項行政執(zhí)法策略，備受爭議，且褒貶參半。但是，選擇性執(zhí)法作為一個法律術(shù)語，其本身并沒有任何貶義。選擇性執(zhí)法的存在具有合理性、科學性與必然性。從理論的角度來說，文章認為選擇性執(zhí)法并沒有違背法所追求的平等性、公平性、公正性與正義性，恰恰是對這些法的精神的貫徹、執(zhí)行與追尋。

【關(guān)鍵詞】選擇性執(zhí)法 人人平等 公平公正 普遍正義 個別正義

【中圖分類號】DF84 ? ?? ? ? ? 【文獻標識碼】A

選擇性執(zhí)法的法律屬性

從法學意義上講，執(zhí)法是指行政機關(guān)依法行使社會管理與公共服務職責，履行、貫徹和實施法律的活動。在行政領(lǐng)域，選擇性執(zhí)法，是依法行政在執(zhí)法實踐中客觀存在的一種現(xiàn)象，即執(zhí)法主體在時間、空間、客體上有選擇性地進行執(zhí)法。因為違法時間、空間和個體始終具有高度不確定性，執(zhí)法主體對不同的管轄客體，根據(jù)情勢變化，試圖獲得靈活性和實效性，從而在執(zhí)法上作出的調(diào)整。因而，選擇性執(zhí)法是一種執(zhí)法策略，是為了實現(xiàn)更深層次的公平與正義，而不是對法律的違背，更不是對公平合理的破壞。

關(guān)于選擇性執(zhí)法，社會各界褒貶各異。其中，存在兩種版本：其一是指執(zhí)法主體的區(qū)別對待，違背了法的平等正義等原則;其二是指根據(jù)情勢變化，國家試圖獲得法律的實效性，從而賦予執(zhí)法主體一定的裁量權(quán)，使其在執(zhí)法時進行調(diào)整。其實，從自身性質(zhì)來說，選擇性執(zhí)法只是一項法治政策，或者說是依法行政的一種執(zhí)法方針，其本身并沒有所謂的刻意區(qū)別對待、有違公正之說。因為選擇性執(zhí)法也歸屬依法行政的范疇，與其他的執(zhí)法行為具有同等的權(quán)威性與強制力。只是選擇性執(zhí)法本身具有一定的特殊性，才會從衍生的行政權(quán)中脫離出來，受到眾人的關(guān)注，更因為某些執(zhí)法主體的不公正、不負責而備受爭議。簡言之，選擇性執(zhí)法是作為依法行政的調(diào)整或變通而存在，且這種調(diào)整或變通依舊以法律為依據(jù)，其目的就是以最小的法律資源獲取最佳的法律效益，實現(xiàn)依法行政。

從行政權(quán)本身來說，其包括“行政立法權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)與行政司法權(quán)。作為行政權(quán)樣態(tài)的行政執(zhí)法權(quán)，同樣具有法律性、能動性、執(zhí)行性以及公益性等特征。依法行政是行政執(zhí)法主體必須遵守的執(zhí)法原則。行政執(zhí)法是一個由多階段行為組成的行政過程，因此，在行政執(zhí)法的整個行政過程中，行政主體都必須依法行為，包括行政主體作出行政決定階段。從這個角度而言，行政主體在行政執(zhí)法過程中是否享有選擇決定行為或者不行為以及怎樣行為的權(quán)力，其實最終還是來源于法律的規(guī)定?！雹?/p>

選擇性執(zhí)法的存在具有必然性、科學性與合理性

選擇性執(zhí)法源于美國一個抽象的法律概念，是指警察根據(jù)執(zhí)法經(jīng)驗確定執(zhí)法的重點，依據(jù)裁量權(quán)，選擇性地進行行政執(zhí)法，以便調(diào)和立法權(quán)與行政權(quán)之間的沖突。因而，“就其本質(zhì)而言，選擇性執(zhí)法屬于行政裁量權(quán)范疇”。②在依法治國的今天，選擇性執(zhí)法早已成為國家一項普遍的行政執(zhí)法政策，其存在具有極強的必然性、科學性及合理性，具體如下：

法律法規(guī)延伸過長，行政管理任務過重。隨著市場經(jīng)濟的不斷深入，人與人之間的關(guān)系越來越復雜，社會上不斷涌現(xiàn)新問題與新矛盾，而原有的社會規(guī)范卻不能很好地調(diào)整這些問題與矛盾。同時，人們的法治意識也越來越強，在遇到普通的社會規(guī)范難以調(diào)和的矛盾時，總是試圖尋求法律的幫助，希望借助法律法規(guī)形成完善的解決方案或解決機制，從而過度地強化了法律法規(guī)在社會生活中的重要性。因而，很多原本屬于其他社會規(guī)范調(diào)整的領(lǐng)域就逐漸演變成了法律問題，這不僅無形之中擴大了法律的調(diào)整范圍，也拓寬了行政權(quán)的執(zhí)法范圍，提升了選擇性執(zhí)法的概率。尤其是在我國的法治模式下，立法已經(jīng)成為一種普遍的做法，失去了其原有的高尚性與權(quán)威性;而依法治國已經(jīng)淪為簡單的“依靠法律來治理”，并被國家解釋為一種社會意義上的正確。在這種“法治意識”的傳播下，很多實質(zhì)上不適合法律法規(guī)調(diào)整的領(lǐng)域都無意識地被法律化了，法律法規(guī)隨著行政權(quán)的不斷深入而逐漸延伸。但是法律法規(guī)又不能實現(xiàn)一對一的詳細規(guī)定，留有大量的裁量空間，同時由于行政權(quán)具有極強的靈活性、繁雜性與時效性，所以，選擇性執(zhí)法就成為行政執(zhí)法的一種很普遍的做法。

統(tǒng)一立法不完備，法律法規(guī)模糊化、沖突化，自由裁量空大過大。在我國，隨著社會的不斷發(fā)展，需要法律法規(guī)調(diào)整的領(lǐng)域越來越多，對于法律法規(guī)的科學性、合理性與公正性的標準也隨之提高，這對于立法權(quán)的運用與行使也有了更高的要求。特別是在行政領(lǐng)域，由于行政權(quán)具有天然的擴張性與繁雜性，與行政權(quán)有關(guān)的法律法規(guī)的立法難度也較之別的部門法要高出很多。但是，由于我國地域?qū)拸V、民族眾多，各個地方的風俗習慣、民族特色、經(jīng)濟發(fā)展等因素都制約了立法水平，使我國的法律法規(guī)不能兼顧到這種地方性的差異性與多樣性，在全國范圍內(nèi)沒有形成一體化的關(guān)于行政權(quán)運用與行使的法律法規(guī)。為了提高法律法規(guī)的適用性或由于某種妥協(xié)或由于能力所限，我國的法律法規(guī)中又使用了大量的模糊性詞語。并且，在我國法律體系內(nèi)存在諸多矛盾與沖突，由于行政執(zhí)法活動的復雜性與利益的差異性，在法律法規(guī)、行政規(guī)章以及被廣泛使用的規(guī)范性法律文件之間經(jīng)常會出現(xiàn)矛盾和沖突。這些都在無形之中增加了執(zhí)法機關(guān)的裁量權(quán)，也需要執(zhí)法機關(guān)在一定情況下依據(jù)法的理論或原則斟酌處理，所謂的選擇性執(zhí)法也就應運而生。簡單而言，我國的立法在起點上就已經(jīng)存在缺陷，立法的水平也跟不上時代發(fā)展的需要。從這點上來說，選擇性執(zhí)法是法律“催生”的產(chǎn)物，是社會發(fā)展的必然趨勢，也是行政執(zhí)法有效性與靈活性的必然要求。

行政執(zhí)法資源具有有限性，不能實現(xiàn)有效、全面執(zhí)法。眾所周知，任何一項活動的展開，都需要耗費一定的人力、物力和財力，執(zhí)法活動也如此。相對于我國眾多的法律法規(guī)條款來說，我國的執(zhí)法資源非常有限。在行政執(zhí)法活動中，執(zhí)法主體與執(zhí)法相對方，永遠不能實現(xiàn)一對一的對稱。因為行政違法的時間、空間和個體始終都具有高度不確定性，而且隨著社會的高速發(fā)展，社會公共事務不斷增多，納入法律法規(guī)調(diào)整的領(lǐng)域逐漸增多，對行政執(zhí)法的靈活性、高效性及優(yōu)質(zhì)性都有了更高的要求，以便維持社會的正常秩序與運轉(zhuǎn)。要確保這些領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)的有效實施，需要充分、龐大的執(zhí)法資源，但是社會的供給能力有限，行政執(zhí)法資源有限，以有限的執(zhí)法資源對持續(xù)擴大的執(zhí)法需求，這永遠是一道無解的方程式。因而，選擇性執(zhí)法也就成為了行政執(zhí)法不可避免的選擇，并且作為一項執(zhí)法制度存在于依法治國的大背景下。

選擇性執(zhí)法的正當性解析

正當作為評價性的褒義詞，從不同的角度來說有不同的涵義：一般來說，正當是指人的行為具有合理性和合法性;從道德的角度出發(fā)，正當是指行為符合最起碼的、最低的道德要求，且并不體現(xiàn)行為的道德價值的大小與行為者道德境界的高低;在政治、法律領(lǐng)域，正當是指某項行為或事項符合社會的一般原則與規(guī)范，能滿足社會發(fā)展的需要與人民的利益。在這里，選擇性執(zhí)法作為一項行政執(zhí)法策略，在依法治國的大背景下，其正當性指的是選擇性執(zhí)法符合法所追求的平等、公平、公正、正義等原則，具有合法性、合理性，符合社會道德標準與意識追求，并且有益于社會發(fā)展與人民利益。所以，選擇性執(zhí)法并不是對法的破壞與背叛，反而恰恰是對這些法的精神的提倡、貫徹與實施。同時，選擇性執(zhí)法作為一個法律概念或一項執(zhí)法政策，其本身并沒有任何貶義。

選擇性執(zhí)法符合人人平等原則?！捌降仁亲罨镜姆ǖ膬r值，也是貫通于其他法價值之中對之具有糾偏、定向作用的價值。”③平等作為人的本質(zhì)屬性，通常以立法的形式體現(xiàn)在各國的憲法中，以國家強制力確認并保障這種人與人之間無差別地位。法律確認平等意味著政治自由權(quán)利、經(jīng)濟社會權(quán)利、人身健康權(quán)利等的絕對平等。但是，這并不意味著社會財富再分配的絕對平等，也不意味著社會公眾經(jīng)濟地位的絕對平等。簡言之，平等并不排斥社會公正。作為社會治理的工具，國家機器應該保障人人享有這種平等，保障每個人基于其所做出的社會貢獻享有所應該得到的權(quán)利、利益與尊重。正如美國當代著名、活躍的法理學家德沃金所言，所有的人都應作為平等者來對待，而不是將所有的人都同等地對待。

在1982年，我國的《中華人民共和國憲法》中明確規(guī)定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等，并具體規(guī)定了公民的各種基本權(quán)利，包括民主權(quán)利、人身權(quán)利和其他各項自由權(quán)利，保障平等的保護人權(quán)，做到依法治國。因為“法律平等是實現(xiàn)國家和社會公平正義的前提條件”④，也是區(qū)別人治與法治的社會的標志之一，是社會主義法治社會比較理想的生存狀態(tài)，是法律適用的起點，但并不是法律適用的終點，也并不意味著同等的處遇。

選擇性執(zhí)法作為依法治國的一項行政執(zhí)法策略，其本身就具有合法性，遵循了社會的道德要求與意志追求，符合社會的發(fā)展與人民的利益。雖然其要求在違法的時間、空間與主體上進行區(qū)別處遇，但是這是在平等適用法律的前提下根據(jù)違法人員的具體情況展開的個別化處理，并未違背法的平等性。就像刑罰個別化原則，在發(fā)生相同的犯罪行為且行為程度、損害結(jié)果、危險程度同等的情況下，還是應該根據(jù)每個犯罪人員的具體情況進行斟酌處理，做到平等適用下的區(qū)別處遇。也就是說，選擇性執(zhí)法是在平等適用法律的基礎(chǔ)上對違法人員進行區(qū)別處遇，這既保障了法的平等適用性，實現(xiàn)了人在政治、經(jīng)濟、社會地位上的平等，又根據(jù)每個人的具體情況承擔其應該承受的義務與懲罰，保證了在平等適用法律前提下的個別化處理，避免了“一刀切”的現(xiàn)象，實現(xiàn)了法的靈活性與實效性，使法制秩序得到維護，節(jié)約了執(zhí)法資源和執(zhí)法成本，保障了平等人權(quán)與公平正義的實現(xiàn)。

選擇性執(zhí)法貫徹公平公正原則。一般來說，“公平”是一個經(jīng)濟學概念，作為一項標準或態(tài)度而存在，具有工具性;而“公正”則是政治概念，作為一項價值而存在，具有倫理性。公平講的是不偏不倚、平等合理。這里的公平，并不是均等，而是合理的公正。作為一項抽象的社會標準，公平一般靠法律或協(xié)約保證，由活動的發(fā)起人或主要成員制定，參與者遵守。也就是說，社會上所倡導的公平原則并不意味著絕對的均等，而是符合社會發(fā)展或人民利益的、依靠法律貫徹的、人民認可的公平。一般而言，公正指的是按照當時的法律進行管理，做到不偏不私、公平正直。任何一個社會或國家都有自己公正的標準，所以，公正并不必然意味著“同樣的”“平等的”，而是合理的公平。簡單來說，“社會公正是指在公平的政治制度和社會規(guī)則之下，社會的政治權(quán)利、經(jīng)濟利益和其他資源在全社會之間進行合理而平等的分配?！雹?/p>

在法律的框架內(nèi)，公平是實現(xiàn)公正的手段與工具，公正是公平追求的法源與目的。在社會主義國家，“保持社會和諧穩(wěn)定的基本條件是法律的約束和制約，而公平公正是法律得以實施的重要保障?！雹扌枰⒁獾氖?，公平公正具有歷史性與相對性，其受一定時期生產(chǎn)力發(fā)展水平和與之相適應的上層建筑的制約，并受當時社會經(jīng)濟、社會意識、風俗習慣的影響。我國目前正處于并將長期處于社會主義初級階段，行政執(zhí)法需要在現(xiàn)有條件下大力彰顯公平公正;但又要量力而行，不能超越生產(chǎn)力的發(fā)展水平。選擇性執(zhí)法正是在這一情況下衍生，行之能行，做之能做;不能行之，留待成熟后再做，既保證現(xiàn)有公平正義，又為共產(chǎn)主義社會的公平公正奠定堅石基礎(chǔ)。選擇性執(zhí)法充分考慮了我國的具體國情，又符合了社會公平公正準則與追求，全面提升了法的靈活性與實效性，最大限度的提升了行政主體管理公共事務及提供公共服務的水平。

選擇性執(zhí)法兼顧普遍正義與個別正義原則。正義作為人類社會普遍認為的崇高價值追求，是指道德性、合理性及公正性，但具有相對性。也就是說，不同的社會、不同的階級有不同的正義觀。“正義是社會制度的首要德性”⑦，也是法律被信仰的基礎(chǔ)。因為“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！雹嗾x作為法律追求的最高目標，是區(qū)別良法惡法的標準，更是法律進化的精神驅(qū)動力。同時，法律也是保障正義能實現(xiàn)的重要工具。因為“公平正義是人類政治法律思想的核心價值，法律制度建構(gòu)的根本的目的就在于實現(xiàn)社會公正，對各種各樣的社會不公進行糾正，以保證人類社會的穩(wěn)定和進步?！雹峥梢?，法律與正義相互影響，互相推進。

縱觀各國，從現(xiàn)代法治的高度來看，個別正義才是依法治國的最高追求與標準，但是這個標準又不能脫離法律而單獨存在。也就是說，立法所確立的法律代表了普遍正義，而這個普遍正義對于行政執(zhí)法具有巨大的指導意義。而個別正義就是行政執(zhí)法的個案，也就是每一次的選擇性執(zhí)法。從這個意義上來說，普遍正義與個別正義也就是立法與執(zhí)法的關(guān)系。選擇性執(zhí)法依據(jù)違法行為人及其違法行為決定執(zhí)法的種類與強度，在普遍適用法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，針對具體情況依法區(qū)別對待，進行個別化的處遇。剖析來開，選擇性執(zhí)法之中適用法律法規(guī)，就是普遍正義;而根據(jù)違法行為人等情況進行區(qū)別處理，就是個別正義。從這個角度來說，選擇性執(zhí)法正是普遍正義與個別正義的綜合體，能夠兼顧到一般預防與個別預防，也能保障普遍正義與個別正義的同時實現(xiàn)，使行政主體獲得高度靈活、行政效率，做到公平合理，節(jié)能高效，提高了法的權(quán)威性、認可度與信賴性。

綜合來說，選擇性執(zhí)法作為一項行政執(zhí)法策略，其并沒有違背法的精神，反而是平等、公平、正義等原則的貫徹、執(zhí)行與追尋，將這些法的精神由抽象轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶓w，成為實踐中的法。這是依法治國的巨大進步。但是，需要注意的是，由于行政職責的繁雜性與擴張性以及某些行政主體的利益化與腐敗化，導致我國的選擇性執(zhí)法還存在諸多問題，需要進一步完善。

（作者單位：東北師范大學人文學院）

【注釋】

①汪燕：“選擇性執(zhí)法的法律屬性探析”，《政治與法律》，2013年第5期，第114頁。

②徐文星：“警察選擇性執(zhí)法之規(guī)范”，《法律科學》，2008年第3期，第29頁。

③閆國智：“現(xiàn)代法律中的平等”，《法學論壇》，2003年第5期，第20頁。

④肖少啟：“市民社會語境下法律平等的當代意蘊”，《西部法學評論》，2013年第3期，第52頁。

⑤徐琳，李哲：“公平行政與社會公正”，《人民論壇》，2013年第29期，第62頁。

⑥鐘雙喜，張珉：“和諧社會公平正義之法治實現(xiàn)”，《人民論壇》，2013年第30期，第115頁。

⑦龔群：“羅爾斯與社群主義：普遍正義與特殊正義”，《哲學研究》，2011年第3期，第115頁。

⑧卞建林：“我國司法權(quán)威的缺失與樹立”，《法學論壇》，2010年第1期，第5頁。

⑨孟祥沛，王海峰：“司法權(quán)威之影響因素及其構(gòu)建：上海實證研究”，《政治與法律》，2012年第3期，第20頁。

責編 / 張蕾