懲罰性賠償制度在食品安全責任中的適用研究
——兼論《食品安全法》第96條的不足與完善*

潘志玉

(山東政法學院 民商法學院，山東 濟南 250014)

懲罰性賠償制度在食品安全責任中的適用研究
——兼論《食品安全法》第96條的不足與完善*

潘志玉

(山東政法學院 民商法學院，山東 濟南 250014)

近來食品安全事件頻頻發(fā)生，動搖了人民群眾對我國食品安全的信心。只有建立起真正意義上的懲罰性賠償制度，重典治亂世，才能從根本上遏制侵權(quán)者的肆意而為和無法無天，扭轉(zhuǎn)當前食品安全持續(xù)堪憂的現(xiàn)狀。《食品安全法》作為特別法，其所確立懲罰性賠償制度對于督促經(jīng)營者保證食品安全起到了一定的效果，但仍有不足需要繼續(xù)完善，即進一步明確懲罰性賠償責任的構(gòu)成要件，確立懲罰性賠償金的浮動機制，建立食品安全責任強制保險制度。

食品安全；懲罰性賠償；責任保險

民以食為天，食以安為先。近年來，各類食品安全事件頻發(fā)，直接動搖了人民群眾對國內(nèi)食品質(zhì)量與安全的信心，內(nèi)地游客紛紛去港澳地區(qū)搶購奶粉的事例讓人心寒，網(wǎng)絡上出現(xiàn)的民謠讓人哭笑不得：“世界上最遙遠的距離是孩子在懷里,而奶粉在對岸……”綜觀我國調(diào)整和規(guī)范食品質(zhì)量與安全的法律、行政法規(guī)及規(guī)范性文件不可謂不多，然而從事食品加工、生產(chǎn)和經(jīng)營的企業(yè)或個人受利益驅(qū)使，寧愿違法也置消費者生命和健康于不顧，因為在他們看來，侵權(quán)的成本遠遠低于因其違法行為所謀取的暴利，也就是說，由于立法本身的“疲軟”，根本無法對食品經(jīng)營者的侵權(quán)行為形成足夠的威懾。2014年10月23日通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出，要汲取中華法律文化精華，借鑒國外法治有益經(jīng)驗，加強重點領(lǐng)域立法，完善食品安全等方面的法律法規(guī)。所以，只有建立起真正意義上的懲罰性賠償制度，以重典治“亂世”，才能從根本上遏制侵權(quán)者的肆意而為和無法無天行為，扭轉(zhuǎn)當前食品安全持續(xù)堪憂的現(xiàn)狀。

一、懲罰性賠償?shù)暮x及發(fā)展歷程

懲罰性(punitive)賠償與補償性(compensatory)賠償相對應，是指行為人因?qū)嵤┕室饣蛑卮筮^失行為，法院對其判令向受害人支付高于實際損失的賠償金。該種賠償金是超過了賠償原告的必需部分而給付的賠償金，顯示出法官尋求懲罰不法行為人并預防他以及其他人實施類似惡劣行為的目的，[1](P3)因而又叫報復性(vindictive)或懲戒性(exemplary)賠償。

懲罰性賠償制度是英美法系中普通法的一種法律救濟措施，根據(jù)對世界諸多歷史文獻的考察研究，懲罰性賠償?shù)臍v史可謂久遠。早在古代奴隸制社會時期，受刑民不分的法制體系以及私人復仇等世俗觀念的影響，當時的法律規(guī)范普遍帶有懲罰主義、報復主義思想，*公元前18世紀的《漢謨拉比法典》第256條規(guī)定：“倘為人放牧牛羊者不誠實，交換標記，或出賣牲口，則應受檢舉，彼應按其所盜竊之牛羊數(shù)，十倍償還其主人。”古羅馬《十二銅表法》對于竊盜、搶奪或者傷害等應由國家予以制裁的刑事責任，也都歸為私人間的侵權(quán)責任，侵權(quán)法的功能不僅在于填補損害，還有替代當事人的私人報復與械斗的功能，鼓勵當事人行使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。在我國漢代就出現(xiàn)了“加責入官”之制，后在唐宋時期演化為“倍備”制度，但多倍的賠償交給官府，故類似于現(xiàn)代法律中的罰金。即在古代的法律規(guī)定中多少能捕捉到類似懲罰性賠償制度的影子。但到了近代，懲罰性賠償制度的發(fā)展開始分流，其一方面在英美法系國家得以延續(xù)并充分發(fā)展，而且還表現(xiàn)出了極富生命力的強勢擴張之態(tài)；*在美國，早期的懲罰性賠償主要適用于民事侵權(quán)行為，后又逐漸擴至各類特殊侵權(quán)行為，比如產(chǎn)品責任等，另外其在合同領(lǐng)域的應用也更加廣泛。另一方面卻在歐洲大陸法系國家隨著公私法的劃分，逐漸被罰金或罰款所替代，損害賠償制度已經(jīng)演化為純粹的補償性賠償制度，懲罰性賠償逐步走向消亡，這是因為在傳統(tǒng)大陸法系國家的民法理論看來，民事責任的功能只在補償，被侵權(quán)人不能因他人侵權(quán)行為謀獲不當暴利。[2](P9)再至現(xiàn)代，懲罰性賠償制度在英美法系國家開始面臨苛責與挑戰(zhàn)，反對聲甚囂塵上，*面對某些案件賠償金額急劇增長的態(tài)勢，改革派認為法院判決已經(jīng)使懲罰性賠償制度失去控制，過高的賠償金額使得美國企業(yè)難以承受，嚴重損害了美國的經(jīng)濟競爭力，阻礙了美國經(jīng)濟的發(fā)展。隨后美國的侵權(quán)法改革委員會提出了四個方面的改革意見，旨在完善和嚴格限制懲罰性賠償?shù)倪m用。而不少大陸法系國家和地區(qū)對于懲罰性賠償制度有逐漸承認、認同或者接受的趨勢，*德國最高法院在1992年6月4日承認美國的懲罰性賠償判決可以在境內(nèi)執(zhí)行；我國臺灣地區(qū)在1988年修訂《證券交易法》時首次引進了懲罰性賠償制度，并陸續(xù)在《公平交易法》、《專利法》、《消費者保護法》等法律中加以采用。像法國、匈牙利、意大利、西班牙等國甚至較為隱秘地將懲罰性賠償?shù)念愃埔?guī)定融入了他們的侵權(quán)法體系的框架之中。然而必須指出，真正意義上的懲罰性賠償制度肇始于18世紀60年代的系列“北不列顛案”，自此后，英國各地法院將懲罰性賠償廣泛用于各類判例法侵權(quán)案件中，直到1964年，在Rookes V. Barnard一案中，處理案件的法官德夫林勛爵在判決中對懲罰性賠償制度在英國的適用范圍進行了嚴格限制，即(1)由政府雇員所實施的壓迫的、恣意的或違憲的行為；(2)由被告所設(shè)計的某種可以從中獲得超過賠付給原告數(shù)額的利益的行為；(3)有法律的明確規(guī)定的行為。[1](P5)

二、懲罰性賠償金的性質(zhì)

毋庸置疑，懲罰性賠償制度是當前侵權(quán)法體系最具爭議的問題之一，而有關(guān)懲罰性賠償金的性質(zhì)的爭論尤為激烈。綜合來看，主要有三種不同認知：一是民事責任說；二是刑事責任說；三是經(jīng)濟法責任說。民事責任說認為，懲罰性賠償屬于損害賠償?shù)囊环N，是由受害人因他人的民事違法行為而向法院自行主張的，并且是法院將其作為增加的損害賠償金判決的，雖然金額會遠超受害人所受的實際損失，但該部分“額外”賠償是為懲罰加害人不法行為而必須強制其賠付的，受害人具有正當?shù)拿袷抡埱髾?quán)基礎(chǔ)，并且此項“額外”賠償金落入受害人個人口袋，并非像刑事責任中的罰金那樣繳入國庫。[3](P42)刑事責任說認為，私法之民事責任與公法之刑事責任涇渭分明，不容混淆。填補損害是侵權(quán)行為法的基本機能，加害人對損害賠償責任的擔負非在懲罰，因損害賠償基本上并不審酌加害人的動機、目的等。[4](P10)英美法上的懲罰性賠償雖源于其民事判決，但懲罰性賠償超越損害填補之私法上的目的，已經(jīng)具有了刑事懲罰性的特征，本質(zhì)上應歸為刑事責任范疇。經(jīng)濟法責任說則認為，在民事責任視角下考察，懲罰性賠償?shù)倪m用無異于對“私人罰款”的縱容，偏離了民法奉行之公平、平等原則；在刑事責任視角下考察，懲罰性賠償在適用時的私人訴訟機制又明顯區(qū)別于刑事法律原則。因而，懲罰性賠償既不是單純的民事責任，也不是單純的刑事責任，而是兼有民刑雙重屬性的一類獨立的特殊責任——經(jīng)濟法責任。經(jīng)濟法調(diào)整和保護的是市民社會的經(jīng)濟生活，其以干預社會市場主體經(jīng)濟活動為手段，實現(xiàn)維護市民大眾福祉和社會公共利益之目的。經(jīng)濟法手段所具有的制裁性和獎勵性恰與懲罰性賠償所具有的制裁和獎勵功能不謀而合。《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》所規(guī)定的懲罰性賠償制度，不能看做是其對受到侵害的消費者個人所受損害的填補，而是意在通過高額賠償擠壓生產(chǎn)者與經(jīng)營者的非法牟利空間，削弱其經(jīng)濟實力，提高其違法成本，讓其無利可圖，不敢再犯。[5]

筆者認為，懲罰性賠償金依然屬于民事責任的范疇，只是在賠償金額方面與傳統(tǒng)民法的原理或精神有所出入，但以民法的博大情懷足以包容懲罰性賠償制度徜徉在與時俱進的民法變革歷程中。首先，法律制度是社會理想與社會現(xiàn)實之間的協(xié)調(diào)者和衡平器，我們必須以全面和發(fā)展的眼光來看待一項法律制度的來世今生，正如龐德所言：“法律必須是穩(wěn)定的，但又不可一成不變?！盵6](P393)民法及侵權(quán)法屬于私法，其主要功能在于補償，但時代在前進，民法誕生之初的社會歷史條件和情境已經(jīng)不復存在，我們不能固守老傳統(tǒng)的觀念去機械理解懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)，民法補償功能不是唯一，也不能否認民法對社會公共利益的維護。民法通過民事責任的設(shè)定，主要用于彌補權(quán)利人的實際損害，但在特定條件下允許懲罰性賠償制度的存在，既讓權(quán)利人得到了實惠，又能震懾違法者，還能遏制他人違法，起到預防違法行為的作用，對社會公共利益也是一種有效維護，民法還是民法，不會因此“變性”，也即民法功能里也可以帶有懲罰性，就好像刑法功能里也可以帶有補償性一樣。*當受害人因為刑事被告人的犯罪行為遭受人身損害之時，受害人本人或其近親屬可以向法院提起刑事附帶民事訴訟，但只能請求物質(zhì)損失，不能主張傷殘賠償金和死亡賠償金，因為在刑事訴訟法學者看來，傷殘賠償金和死亡賠償金屬于精神撫慰金，被告人被判處徒刑既是對其懲罰，亦是其對受害人或其家屬的精神損害之補償，故不能再支持其精神撫慰金的請求了。其次，懲罰性賠償與刑事責任更是不相容。刑事責任是刑事被告人基于其社會危害性而應向國家和全社會負擔的責任。而懲罰性賠償是加害人因其侵權(quán)行為向受害人擔負的超出其實際損失的部分賠償責任。那種擔心懲罰性賠償會鼓勵“私人罰款”的觀點未免有些杞人憂天，在侵權(quán)盛行且公共執(zhí)法資源不足或效率低下的情境下，允許受害人通過民事訴訟此等公力救濟方式維護自身合法權(quán)益，不會導致私人執(zhí)法泛濫，因為畢竟有人民法院代表國家依法行使審判權(quán)。再次，我國實行的是民商合一立法例，民法與經(jīng)濟法聯(lián)系密切，民事責任制度可以直接為經(jīng)濟法所適用，經(jīng)濟法在法律責任方面沒有必要建立自己的概念體系。所以，經(jīng)濟法責任尚無獨立的必要性，經(jīng)濟法中所規(guī)定的法律責任除了民事責任、行政責任、刑事責任之外，未見有可以與之平行或并列的另種責任，不能因為《消費者權(quán)益保護法》和《食品安全法》等經(jīng)濟法設(shè)立了懲罰性賠償條款就說懲罰性賠償屬于經(jīng)濟法責任。綜上，懲罰性賠償在性質(zhì)上應當屬于一種特殊的民事責任。

三、懲罰性賠償制度在食品安全責任中適用的正當性基礎(chǔ)

(一)侵權(quán)法之預防和威懾功能理論

損害和安全問題向來應當是以預防為主。印度諺語云：“趁荊棘幼小時砍倒它，別等到刺破手的時候?！敝v的就是“防微杜漸”、“防患于未然”的重要性。正如臺灣著名學者王澤鑒先生所說:“損害的預防勝于損害補償”。[7](P10)然而傳統(tǒng)侵權(quán)法理論認為，賠償是侵權(quán)法的最重要的目標，而且補償性賠償是侵權(quán)法的首要功能。相比之下，預防功能只是被學者蜻蜓點水式地順便提及，常受冷落。需要指出的是,傳統(tǒng)侵權(quán)法過分拘泥于補償功能,日益凸顯出其局限性，即在大規(guī)模環(huán)境侵權(quán)、公共衛(wèi)生侵權(quán)、食品安全事故等屢禁不止的當下,傳統(tǒng)侵權(quán)法在應對和預防公共性侵權(quán)事件上時常表現(xiàn)得捉襟見肘，力不從心。由此,當代侵權(quán)法越來越重視對于損害發(fā)生的預防功能，更加突出預防職能,正成為現(xiàn)代侵權(quán)法與傳統(tǒng)侵權(quán)法之間的重要區(qū)別之一。[8]

懲罰性賠償制度之所以能夠得以留存發(fā)展，主要在于其威懾原理，并最終轉(zhuǎn)化為預防侵權(quán)功能的發(fā)揮。威懾的內(nèi)容既包括針對侵權(quán)者的具體的威懾，意在抑制其在將來實施同樣的侵權(quán)行為；也包括一般的威懾，其可擴及整個社會，懲罰性賠償金的授予，不僅是為了震懾起初的不法行為人，而且還起到教育大眾，以儆效尤的作用。[1](P223)特別是伴隨著食品安全責任案件的增多，這類案件除了損害原告利益之外也會給社會造成侵害，懲罰性賠償金的適用無疑在懲罰被告的同時，勢必對其他潛在的違法者產(chǎn)生一定的警戒效力?？傊瑧土P性賠償金尋求的就是這樣一種結(jié)果，即對侵權(quán)人而言，使得實施侵權(quán)行為比避免侵權(quán)行為更要付出昂貴代價，并且它們從根本上產(chǎn)生了預防侵權(quán)行為發(fā)生的內(nèi)在動機。[1](P105)懲罰性賠償制度在預防和遏制侵權(quán)行為發(fā)生的方面具有明顯優(yōu)勢，這正能彌補侵權(quán)法威懾功能的不足。為更好適應現(xiàn)實情境之變化，我們必須重新審視傳統(tǒng)侵權(quán)法的功能理論，并更加重視懲罰性賠償制度的價值、功能和意義，接納懲罰性賠償制度在侵權(quán)法領(lǐng)域的廣泛應用，才能更加有效地保護廣大食品消費者的切身利益，維護社會公共安全。

(二)侵權(quán)行為之經(jīng)濟分析理論

根據(jù)經(jīng)濟學理論，某個體或者企業(yè)沒有經(jīng)他人的許可實施了某種對他人有利甚或有害之行為，而該個體或者企業(yè)既不會因他人從中得利而獲酬，也不因他人受損而需付賠償，這就是所謂“外部效應”。其中，對他人帶來好的影響的行為屬于積極的外部性，對他人帶來損害的行為屬于消極的外部性。對社會而言，消極的外部性是一種負面東西，不能給社會帶來正能量，應當采取措施減少或避免。[9](P108)如果侵害者從行為中所得到的效用被視為違法，該行為應當完全被阻止，損害賠償金必須高到它們可以阻止侵害者獲得這些非法收益或者承擔這些不被法律承認的費用。侵權(quán)法上的損害賠償金能夠給行為人提供行為上的指引，因為足夠高的賠償金可以促使行為人將他人可能的損失考慮到他們的某些行動中，也即采取更多的注意或者減少活動的頻率可以降低發(fā)生事故的可能性，并因此降低預期的事故損失，以至于最終可以將他們所導致的負外部效應內(nèi)化。[1](P274)

現(xiàn)在越來越多的食品，都經(jīng)過了專業(yè)化的加工、流水線生產(chǎn)制作或者機械化的操作控制，食品加工、制作及生產(chǎn)的復雜化程度大大提高，一般普通人難以知悉，生產(chǎn)者和消費者在食品的加工和制作上的信息不對稱程度激增。這樣，普通消費者對食品的質(zhì)量和安全的辨識就變得異常困難，法律上要求生產(chǎn)者承擔較為嚴格的無過錯責任也就是合乎情理的事情了。如前所述，預防和威懾應是懲罰性賠償金的主要目標。市場主體為追求自身經(jīng)濟利益最大化，受利益驅(qū)使而不擇手段，生產(chǎn)銷售假冒偽劣甚至有毒有害食品，嚴重侵害廣大消費者的生命和健康安全，在這種惡劣侵權(quán)場景下，如果行為人在食品安全事故中承擔責任的可能性低于100%，或者如果補償性賠償金不足以彌補受害人的實際損失，那么侵權(quán)者自然不會采取適當?shù)念A防措施并且也有可能繼續(xù)頻繁實施某種侵權(quán)行為。懲罰性賠償制度完全可以解決這個問題。侵權(quán)者最終承擔責任的可能性越低，那么賠償金數(shù)額就應當越增倍，以提供正確的行為激勵。當然，懲罰本身并不是最終目的，只是一種服務于預防目標的手段而已。當然，為了體現(xiàn)公平，賠償金的額度要與被告的財富水平相掛鉤，被告越富有，其在侵權(quán)行為中謀獲利益越大，懲罰性賠償金就應當越高，也唯有如此，才能達到預防和威懾目標?？傊诠室馇謾?quán)的案件中，懲罰性賠償金相對頻繁地被適用，至少在經(jīng)濟學上是說得過去的。

(三)公共執(zhí)法與私人執(zhí)法的關(guān)系理論

法律經(jīng)濟學認為，法律執(zhí)行分為公共執(zhí)行與私人執(zhí)行，或叫公共執(zhí)法與私人執(zhí)法。*公共執(zhí)法指政府公務人員對違法行為進行調(diào)查，并對違法者施以處罰或提起訴訟；私人執(zhí)法是指個人或企業(yè)調(diào)查違法行為，抓捕違法者，并對違法行為提起訴訟，案件成功解決時，該私人有權(quán)保留所有案件收益。當今社會存在許多私人執(zhí)法現(xiàn)象,如私人警察(私人保安、私人保鏢)、私人偵探、私人通緝令、商場搜身、私人罰款等。從經(jīng)濟學的角度，對一個執(zhí)法體系的評價取決于其是否能給潛在的違法者以“社會最優(yōu)”的威懾，即能否帶來更高的社會凈福利。在一個法治國，要激活法律的權(quán)威性和有效性，就必須建立合理的訴訟激勵和法律自我實現(xiàn)機制，并確立起完備的受害者救濟和違法者懲罰制度，其中就應包括對受害者足額的民事賠償制度，該賠償制度里面也包含對違法者的額外懲罰性賠償制度在內(nèi)。事實上，通過提高罰款額，我們可以在不降低威懾水平的前提下降低執(zhí)法強度，進而節(jié)約執(zhí)法成本。[10](P24)

在反對懲罰性賠償制度的論據(jù)里有一種聲音是說，罰款不得流入受害者的口袋，而懲罰性損害賠償?shù)膶嵤е率芎θ藷o故獲得暴利，這無異于對“私人罰款”的鼓勵。然而經(jīng)濟學理論認為,執(zhí)法權(quán)究竟屬于國家抑或社會并不重要,關(guān)鍵在于何種執(zhí)法模式符合社會利益最大化原則,公權(quán)力機關(guān)與私人在法律執(zhí)行上的競爭機制無疑能達成此效。因為懲罰性賠償金具有讓私人(受害人)獲利的制度安排，利益的激勵和驅(qū)動會鼓勵更多的人去監(jiān)督違法行為，對于侵權(quán)行為的責任追究，公權(quán)力機關(guān)從來不會像受害人那樣具有天然的積極性。正因如此，私人執(zhí)法機制同時會形成對公權(quán)力機關(guān)的一種正面競爭，從而促進公共執(zhí)法的有效性。在一個市場化、法治化程度較高的文明社會,公權(quán)力沒有必要事必躬親地去壟斷一切事務,公共執(zhí)法應當讓渡出小部分事務給予私人執(zhí)法，讓私人執(zhí)法得到一定的發(fā)揮空間，配合好公共執(zhí)法，使之成為公共執(zhí)法必要的補充。應當說，私人執(zhí)法在一定范圍內(nèi)被承認或默許是對法律執(zhí)行民主化的體現(xiàn),有助于緩解和平息社會大眾對公共執(zhí)法的不滿情緒,公權(quán)力機關(guān)可以騰出更多的時間和精力去增強社會公共服務能力。*就特定情形而言,私人執(zhí)法可能更符合效率原則,一定范圍的私人執(zhí)法有助于維護個人合法權(quán)益。2002年11月,四川瀘州市龍馬潭區(qū)法院在一起三年未執(zhí)行的民事案件中,原告請求法院允許私人偵探介入,10余天就促使執(zhí)行完成,法院對私人偵探兌現(xiàn)了獎勵。我們今天所探討的懲罰性賠償制度根植于侵權(quán)法，侵權(quán)法又屬于私法范疇，民事權(quán)利的實現(xiàn)本應強調(diào)更多私人的意思自治，借助更多地私人積極行為。正如耶林所言，“在私法中要求每個人在各自的崗位上做法律的看守人和執(zhí)行人，主張權(quán)利的人就是在自己的權(quán)利這一狹小的范圍內(nèi),維護法本身?！盵11](P27)長久以來，我國一直側(cè)重于公共執(zhí)法的社會治理模式,隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和完善,提升私人執(zhí)法的作用將成為法制變革的一個方向。[12]可以說，懲罰性損害賠償更適應個體的靈活性，授予個人行使合法權(quán)利的動力，做到這一點，完全可以促進社會共同利益。為了懲罰性賠償所促進的社會利益讓受害者得利也是應當?shù)玫饺萑痰模纱水a(chǎn)生的副作用完全可以通過將一部分爭得的賠償金上繳國家的方式來避免。[13](P126)況且，懲罰性賠償在表面上看是讓受害者得到了超出實際損失的一筆金錢，似乎是讓其從中獲得了“不當?shù)美?，但鑒于在食品安全領(lǐng)域，經(jīng)營者敢冒天下之大不韙，對消費者的生命和健康置若罔聞，其給消費者所造成的損失是不能僅僅從經(jīng)濟、物質(zhì)上去衡量的，受害一方懲罰性賠償?shù)墨@得，實際上是法律對其在精神、信賴利益等方面損失的補償而已，是正當合法的。

(四)利益衡平理論

衡平作為一個法律原則，具有內(nèi)外兩層含義，分別涉及到其與法律和正義的關(guān)系。首先，從外部層面講，衡平是對法律的一種有效修正。眾所周知，社會經(jīng)濟、政治、文化等發(fā)展日新月異，而人的認識水平和前瞻能力有限，立法者受立法當時的社會發(fā)展之現(xiàn)狀所限，制定出臺的法律呈現(xiàn)出穩(wěn)定性、保守性及滯后性的特點。英國歷史上衡平法出現(xiàn)的理論根基就是衡平理論，該理論認為衡平具有三種功能，即以衡平作為批評法律的準則；以衡平作為解釋法律的方法；以衡平彌補法律的不完備，使法官區(qū)分個案之特殊情形而為不同裁判。其次，從內(nèi)部層面講，衡平屬于個別正義。亞里斯多德將正義分為分配正義與平均正義。*臺灣學者王澤鑒先生認為，分配正義涉及上下規(guī)范關(guān)系，其中一人居上給其他人進行權(quán)義分配；平均正義涉及平等規(guī)范關(guān)系，旨在維持二人或多數(shù)之間同等基礎(chǔ)上的平衡。衡平不是正義的仇敵，衡平與正義既非相同，也非對立。正義具有一般化的性格，適用于同類案例的多數(shù)之人。衡平則是針對個案的特性，斟酌相關(guān)情勢，求其妥當。[14](P22)

前述衡平理論對于懲罰性賠償制度在食品安全責任領(lǐng)域的適用正當性可以提供有力支撐。一方面，目前的立法只有《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》、《侵權(quán)責任法》有相關(guān)懲罰性賠償之規(guī)定，但這些立法的規(guī)定具有明顯滯后性，要么較為原則，可操作性不強，要么適用率低，法官判罰高額賠償金的案例甚少，法律中所謂的懲罰性賠償制度幾乎成為擺設(shè)，無法與當前食品安全的嚴峻形勢相適應。這就需要立法者及司法者充分運用衡平理論啟動修法、釋法程序，對于懲罰性賠償制度的移植和構(gòu)建必須站在侵權(quán)法的歷史淵源和未來發(fā)展的高度，從長計議。既要放眼全球大陸法系和英美法系的多數(shù)國家進行全面考察，又要考慮中國大陸特殊社情民意，不能只看到現(xiàn)在美國等國家正在對懲罰性賠償制度的適用范圍和懲罰金額進行限制或改革，卻不去分析他們?yōu)楹我约叭绾芜M行改革，*進入20世紀后，懲罰性賠償責任在美國制定法中成為一種常用的責任形式，僅美國國會制定的法律中就有二百多項涉及懲罰性賠償責任的規(guī)定涉及的范圍包括反托多拉斯法、消費者保護法、勞動法、知識產(chǎn)權(quán)法等眾多經(jīng)濟領(lǐng)域。在普通法領(lǐng)域，美國懲罰性賠償自20世紀60年代開始，懲罰性賠償金的適用范圍不斷擴大，判決數(shù)額每年都成倍提高。為此，美國侵權(quán)法改革委員會著手四個方面的改革：I、以“實質(zhì)惡意”適用的基本條件；2、以“確鑿證據(jù)”作為適用的證據(jù)條件；3、在賠償數(shù)額的確定上適用“過罰相當?shù)谋壤瓌t”；4、以聯(lián)邦統(tǒng)一立法解決懲罰性賠償判決中的重復適用問題。更看不到大陸法系很多國家對懲罰性賠償制度在本國的適用有逐步接受的動作，并成大勢所趨。質(zhì)言之，當懲罰性賠償制度在我國法律體系里尚沒有真正構(gòu)建，還是含苞待放，尖角小荷之際就大談要對其進行所謂限制，不得不說是一種因噎廢食、斷章取義的論調(diào)，是對懲罰性賠償制度的片面誤讀，也是對衡平理論在法律制度重新構(gòu)建中應有作用的漠視。另一方面，很多食品安全的個案正義實現(xiàn)較難，特別是在許多規(guī)模性食品安全事故中，受害人的實際損失都或許難以填補，更別說對加害人收取額外賠償金了。主審法官應當站在“特殊情勢特殊辦理”的角度，充分利用衡平理論在個案正義上的指導作用，在食品供應者與食品消費者之間努力尋求利益平衡點，并在食品供應者存有侵權(quán)惡意的場合加強對其懲罰力度，適當向處于弱勢的消費者傾斜保護，以實現(xiàn)實質(zhì)正義。

四、《食品安全法》中懲罰性賠償制度的不足與完善

食品安全事件的屢禁不止，給廣大人民群眾的生命和健康造成極大損害。一些跨國企業(yè)如肯德基、麥當勞、亨氏、美贊臣等都曾在中國發(fā)生過食品安全丑聞，然而他們對中國消費者的態(tài)度略顯傲慢，不屑一顧；消費者即便提起訴訟，既費時費力，而且也往往得不到充分的賠償，甚至連訴訟費、車旅費還要白白搭上，得不償失，結(jié)果是“賠了夫人又折兵”。類似事件倘若發(fā)生于美國，問題企業(yè)會主動與受害人尋求和解，以期達到避免訴訟、排除被法院判處巨額賠償?shù)娘L險。正是中外食品安全法律賠償責任制度的差異造就了如此大的反差。[15]這也就難怪我國消費者訴訟積極性不高，而食品安全事故的始作俑者反而逍遙法外了。于是乎，社會呼喚一種懲罰型責任制度的出現(xiàn)，以解決混亂不堪的食品安全問題。2009年6月1日起施行的《食品安全法》在一定程度上回應了社會大眾的熱切期盼。關(guān)于《食品安全法》第九十六條所規(guī)定的賠償金的性質(zhì)，學界及實務界尚存爭議。一種觀點認為，《食品安全法》中的懲罰性賠償僅是一種侵權(quán)責任賠償，理由是這樣理解“符合食品安全法的邏輯結(jié)構(gòu)；能使有關(guān)產(chǎn)品責任的法律規(guī)定相協(xié)調(diào)，避免法律規(guī)范的內(nèi)部沖突”等。[16]筆者認為，從該法的立法邏輯以及立法目的來看，并未限制懲罰性賠償?shù)倪m用責任類型，也就是說，食品安全法中所確立的懲罰性賠償條款既可以適用于合同領(lǐng)域(產(chǎn)品質(zhì)量違約責任)，也可以適用于產(chǎn)品侵權(quán)領(lǐng)域(產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責任)，這跟《消費者權(quán)益保護法》的立法精神應當是一致的。

(一)《食品安全法》之立法不足

我國現(xiàn)行立法在民商事領(lǐng)域初步確立了懲罰性賠償制度，對依法保護消費者，規(guī)范和督促經(jīng)營者保障食品安全具有一定的指引作用，在現(xiàn)實生活中起到了一定的社會效果，值得肯定。然而實踐是檢驗真理的唯一標準。經(jīng)過一段時間的法律實施，可以發(fā)現(xiàn)，我國食品安全狀況并未得到根本扭轉(zhuǎn)，白酒塑化劑風波未平，某涼茶產(chǎn)品又被曝以山銀花替代金銀花，由于集中爆發(fā)的食品安全問題更是涉及到大眾日常飲食及許多知名企業(yè)，因而進一步觸發(fā)了民眾的敏感神經(jīng)并招致更大范圍的信任危機，甚至讓公眾患上了“食物焦慮癥”。所以很有必要檢討我們的現(xiàn)行法律制度，只有發(fā)現(xiàn)立法上的“美中不足”，才能有針對性地修正立法，保證立法的科學性和前瞻性，這也是立法者的光榮使命和法定職責之所在。

1、懲罰性賠償責任的構(gòu)成要件不明確

法律責任的構(gòu)成要件是指行為人承擔法律責任必須具備的條件。在侵權(quán)法上，侵權(quán)責任的構(gòu)成要件要受侵權(quán)責任歸責原則的影響。在適用無過錯責任原則的特殊侵權(quán)行為中，侵權(quán)責任的成立只需要三個要件，即行為違法、損害事實和因果關(guān)系。就食品安全領(lǐng)域里的懲罰性賠償責任而言，司法實務中存在爭議的主要是損害事實、因果關(guān)系和行為人過錯三個要件的適用問題。爭議之所以存在，就是源于食品安全法規(guī)定不明，主審法官在適用法律時見仁見智，自由裁量，導致各種判決五花八門，損害了司法統(tǒng)一和權(quán)威。其中，關(guān)于損害事實的爭議，主要在于懲罰性賠償責任的適用是否以消費者的實際損害為前提，消費者的實際損害是否包括精神損害在內(nèi)等方面；關(guān)于行為違法、因果關(guān)系及行為人過錯的爭議，主要在于舉證責任的承擔，即對于食品不符合安全標準、消費者所受損害與缺陷食品之間的因果關(guān)系以及銷售者是否明知所售食品不符合安全標準等的證明責任由何方當事人承擔的問題。

2、懲罰性賠償金的計算基數(shù)不合理

《食品安全法》在確定懲罰性賠償金計算的立法技術(shù)上有失妥當。該法仍然沿用了原《消費者權(quán)益保護法》第49條的做法*1994年1月1日起施行的《消費者權(quán)益保護法》于2013年10月25日進行了第二次修正，原第49條在新修改的法律中是第55條：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?，單純以“價款”作為懲罰性賠償數(shù)額確立的基數(shù)，只做到了賠償數(shù)額的容易確定，但卻忽略了科學性和合理性的問題。一般來說，對于日常生活中的食品消費支付的價款都比較少，即使適用“十倍”的賠償，對違法經(jīng)營者根本起不到有效震懾作用。實踐證明，以食品價款為基數(shù)作為確定賠償金的標準，未免過于單一和機械，難以達到立法目的。比如兩元錢的一袋酸奶，十倍的賠償金也只有二十元。而消費者如果要走法律程序，要支付的各種訴訟成本遠高于依法期待獲取的賠償金。此時消費者大多會放棄訴權(quán)，自認倒霉，很多無良商家也是考慮到消費者折騰不起的心理而繼續(xù)“作惡”，等于是法律助紂為虐。正如有學者所言：“作出這樣一種機械死板卻毫無回旋余地規(guī)定的最大好處在于替法官免去了思考的痛苦，最直接的壞處卻在于使賠償喪失了應有之義。”[17]當然，由于語言表述的局限性以及現(xiàn)實生活的情景復雜性，立法者難以通過制定法去有效預見并實現(xiàn)所謂個案正義。但我們的立法不能因噎廢食，應當努力通過一定的立法技術(shù)使司法受眾盡可能現(xiàn)實地無限接近司法正義。

3、缺乏與懲罰性賠償責任配套的責任保險制度

在當前有這么一種怪現(xiàn)象，一旦出現(xiàn)食品安全侵權(quán)事件，政府出于社會和諧及治安穩(wěn)定的思維慣勢，積極介入并出面為受害者的損失墊付賠償金，由于受害者眾多，政府賠償能力有限，加之政府與受害者在協(xié)商賠償款方面處于不平等地位，往往受害者從政府手中接過的賠款不足以彌補實際損失，即使將來政府再行向食品生產(chǎn)商或銷售商追償，出現(xiàn)的結(jié)果是生產(chǎn)商或銷售商賠償數(shù)額不高，相當于政府幫助侵權(quán)者壓低了賠償金，無異是對侵權(quán)者的一種縱容，這就給很多食品生產(chǎn)商或銷售商形成一種誤導和依賴思想，他們不會有從本次事故中吸取教訓的積極性。另外，如果政府追償不能，政府用于擺平重大事故的資金無法填補，而這些資金都是來自于納稅人的，相當于是無辜納稅人為那些侵權(quán)企業(yè)的違法行為買單，這終究是不公平的。還有一個現(xiàn)實就是，一次高額的懲罰性賠償或者作為賠償對象的受害者眾多，足以讓一些小微企業(yè)陷入癱瘓，就像三鹿集團這樣的大型企業(yè)，還沒有對之適用懲罰性賠償金就已經(jīng)宣告破產(chǎn)了，那不計其數(shù)的受害嬰幼兒的損害如何救濟呢？[18]在食品安全事故中建立強制責任保險制度應當是未來侵權(quán)法或食品安全立法的發(fā)展方向，責任保險制度有助于防止被告破產(chǎn)，更可能地使懲罰性賠償金得以實際支付給受害者。

在保險經(jīng)濟學語境中，可保性的概念是指為了形成一種保險市場而指定的某種風險必須滿足的先決條件。一般而言，可保性的主要標準在于隨機性、可定量性、可管理的損失額度。食品安全事故的發(fā)生基本符合上述標準，因而懲罰性賠償金具備可保性。具體來說，絕大多數(shù)食品安全事故的加害人對于食品消費者所受的健康損害不是基于故意，而且賠償金額既能根據(jù)損失的程度又能根據(jù)發(fā)生的可能性適于識別、量化以及評估，并且目前我國懲罰性賠償金均有適用的上限。在歐洲一些國家的研究者眼里，比如瑞典，已經(jīng)做好準備歡迎并接納保險在侵權(quán)法責任分擔中將要扮演的重要角色了，因為他們認為，使用嚴格責任擴充的方式，為了以公眾為代價來完成對于受害人的賠償，侵權(quán)人與保險公司作為渠道將賠償?shù)某杀緩氖芎θ艘酵侗Ｈ巳后w中。在英國，法院將他們的真實動機隱藏在法律推理的煙霧之后，而且認為保險乃是一只隱藏的手在無形中驅(qū)動著侵權(quán)法的發(fā)展。在美國Escola v. Coca-Cola Bottling Co.一案判決中，加利福尼亞法官特雷納明確闡釋了風險分攤理念，即“針對傷害的風險，完全可以通過制造商的投保并將其作為營業(yè)成本而在公眾之間分攤的做法加以避免。”[19](P410)

(二)《食品安全法》之立法完善

在食品安全問題上，《食品安全法》是特別法，《消費者權(quán)益保護法》和《侵權(quán)責任法》相對而言則是一般法，依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，針對消費者的食品方面發(fā)生的賠償糾紛，應優(yōu)先適用《食品安全法》，該法沒有規(guī)定的，則可適用《消費者權(quán)益保護法》、《侵權(quán)責任法》等法律。下面以《食品安全法》為例，提出修改和完善的相關(guān)建議。通過立法的修改建立起更加完善的規(guī)制方式，盡量減少食品生產(chǎn)和經(jīng)營中的不安全因素，讓人民群眾吃的放心，保障飲食健康和安全。

1、進一步明確懲罰性賠償責任的構(gòu)成要件

首先，關(guān)于主觀過錯是否為懲罰性賠償責任適用的要件。傳統(tǒng)民法理論認為，在產(chǎn)品責任中，生產(chǎn)者承擔的是無過錯歸責原則，銷售者承擔的是過錯歸責原則。鑒于食品屬于特殊的產(chǎn)品，牽涉民生和基本人權(quán)，與社會公共利益直接相關(guān)，在歸責原則上，只能比產(chǎn)品責任更嚴。所以，對于食品生產(chǎn)者，應該適用更加嚴格的無過錯歸責原則，生產(chǎn)者的主觀過錯程度不影響懲罰性賠償責任的構(gòu)成，但會影響到賠償額的大小，生產(chǎn)者的主觀惡性越大，適用懲罰性賠償金的數(shù)額越巨大和高昂。對于銷售者，應當適用過錯推定責任原則，也就是說，由銷售者自己就其已經(jīng)盡到了必要的食品安全注意義務并采取了切實有效的防控措施承擔舉證責任，否則就應視為存在過錯，推定其明知食品不符合安全標準仍然銷售。

其次，關(guān)于損害結(jié)果是否為懲罰性賠償責任適用的要件。《食品安全法》的立法目的除了要發(fā)揮其補償功能，填補受害人的損失之外，還有一個更為重要的目的，那就是“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”，具體就是通過“十倍賠償”條款去實現(xiàn)。并且，有些不安全食品對人之身體健康的損害是隱性的、不明顯的，潛伏期限長，消費者舉證難，如果要求必須有實際損害，將使法律的懲戒功能大打折扣。所以，一般賠償之外的十倍賠償在性質(zhì)上屬于一種懲罰性賠償，不應當以實際損害的發(fā)生作為前提。并且，需要賠償之損害中應當包含精神損害，不管受害人是否意識到了損害，都應可以要求進行賠償。因為這種賠償除了是對痛苦的彌補之外，身體疼痛和內(nèi)心痛苦的賠償金還考慮到侵權(quán)人應當使受害人感到滿意。食品安全責任中的懲罰性賠償是因侵權(quán)者的行為具有法律和道德的雙重責難性，民眾對侵權(quán)人過錯的容忍度為零，對于消費者某些無形精神損害，舉證難以完成，但從社會一般情理考量推定存在的，就理應獲得法院支持，唯如此，才能讓侵權(quán)者敬畏法律和他人權(quán)利，不敢擅自越過雷池，也能讓消費者懲罰性賠償制度佑護下盡享其作為“上帝”的權(quán)利。

基于此，我們認為，食品安全責任中，對于生產(chǎn)者而言，懲罰性賠償制度的適用，只需要兩個要件即可：一是生產(chǎn)了不符合食品安全標準的食品；二是將不安全食品投入了市場，對消費者的合法權(quán)益產(chǎn)生了潛在威脅。對于銷售者而言，懲罰性賠償制度的適用，應該具備三個要件：一是銷售不符合食品安全標準的食品；二是給消費者造成了人身、財產(chǎn)或其他損害；三是主觀上有過錯(推定)。

2、建立懲罰性賠償數(shù)額的浮動機制

如前所述，《食品安全法》第96條規(guī)定了“價款十倍”的賠償金，這種固定倍數(shù)的規(guī)定方法過于機械和僵硬，難以體現(xiàn)個案的公平和正義。在英美法國家，懲罰性損害賠償金的具體數(shù)額由陪審團根據(jù)被告行為的可苛責程度、被告的經(jīng)濟能力、原告所受損害的情形以及以往法院判例等因素綜合確定并進行裁決。

關(guān)于賠償倍數(shù)的標準問題，我們可以借鑒美國的做法，在綜合考量食品侵權(quán)之多樣性的基礎(chǔ)上，設(shè)置不同的賠償倍數(shù)標準，以最大程度發(fā)揮懲罰性賠償制度的功能價值作為最終的確定依據(jù)。比如低危食品與有毒有害食品的懲罰倍數(shù)應有不同；低價食品與高價食品的賠償標準也應有所區(qū)分；社會知名企業(yè)或市場份額和產(chǎn)能規(guī)模較大的企業(yè)應該擔負更大的社會責任，因此在其生產(chǎn)和銷售的食品出現(xiàn)安全問題時，應當令其依照最高的懲罰倍數(shù)標準承擔最大的賠償責任。所以在“倍數(shù)”的確定上，可以劃定一個“1-100”的較大范圍，并且輔之以賠償總額的“上限”和“下限”。

關(guān)于賠償基數(shù)的確定問題，我們建議將來的立法能夠采用相對務實和多元化的標準，比如，對于消費者購買了不安全食品但沒有造成實際損害或者購買的是較為昂貴的食品且造成的實際損害明顯小于支付價款的，可以以“購買或支付價款”作為確定懲罰性賠償金的基數(shù)；對于因不安全食品給消費者造成重大損害的情形，應當以“實際損失”作為確定懲罰性賠償金的基數(shù)，并且，消費者的精神損害也應當計入實際損失之中；對于實際損失難以確定，食品價款又相對較少，法院也可以根據(jù)經(jīng)營者一定期限內(nèi)的違法所得為基數(shù)確定懲罰性賠償金的基數(shù)。當以上多個標準出現(xiàn)競合時，應當遵循“就高不就低”的原則來最終確定。當然，不管以什么標準作為確定懲罰性賠償金的基數(shù)，根本目的只有一個，那就是一定要體現(xiàn)出法律的“懲罰性”，讓經(jīng)營者切實感受到違法行為是要付出沉重代價的。

3、建立食品安全事故強制責任保險制度

立法者在懲罰性賠償問題上不可避免地存在“投鼠忌器”心態(tài)，擔心高額賠償會造成一些經(jīng)驗者破產(chǎn)，進而對實體經(jīng)濟造成重大影響，但殊不知，從事食品生產(chǎn)或銷售的經(jīng)營者自私自利，以“投毒殺人”式手段謀取暴利的行為更是對社會經(jīng)濟秩序的巨大破壞。實行產(chǎn)品安全責任強制保險制度，既能使受害人的人身和財產(chǎn)損害得到充分有效的救濟，又能將企業(yè)經(jīng)營風險向社會分攤，當是給經(jīng)營商家一次重新改過、東山再起的機會，而不是一棒子打死。強制投保義務背后的政策考量是為潛在的受害者提供充分保護。[19](P400)由于食品安全涉及百姓安康，建議充分借鑒交通事故責任強制保險制度的成熟經(jīng)驗，將食品安全責任強制保險制度與食品生產(chǎn)經(jīng)營許可制度掛鉤，即要求食品企業(yè)在向工商部門申請生產(chǎn)經(jīng)營許可時一并投保，當然對于食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販而言，其保額及保險費率應當與食品企業(yè)有所區(qū)分。在食品安全事故中，受害人的損害主要是人身損害，故食品安全責任強制保險也主要是針對人身損害，可以設(shè)定統(tǒng)一的責任限額，責任限額分為死亡傷殘賠償限額、醫(yī)療費用賠償限額以及被保險人在食品安全事故中無過錯責任的賠償限額。對于保險費率，可以采用基礎(chǔ)費率加浮動費率的結(jié)合模式，保險公司可以在每一年度根據(jù)投保企業(yè)的經(jīng)營狀況與事故發(fā)生記錄酌情變更其保險費率。為更好地讓責任保險制度為懲罰性賠償制度服好務，加強規(guī)范性和科學性，建議國務院適時出臺《食品安全責任強制保險條例》，促使懲罰性賠償制度發(fā)揮更大效用。

五、結(jié)語

食品安全是重大的基本民生問題。英國奧古斯丁說過，懲罰是對正義的伸張。人們固然也相信“良心是最好的法律”,但是食品安全絕非兒戲，不能完全寄望于食品經(jīng)營者的良心發(fā)現(xiàn)和道德自律，完善外部懲戒和監(jiān)督機制，建立真正意義上的懲罰性賠償法律制度才是標本兼治的根本之策。市場經(jīng)濟的杠桿側(cè)重于調(diào)節(jié)，有時又過于軟弱。所以食品安全問題不能完全放任地交給市場去管，我們的政府必須借助法律手段強力干預。那些違法的食品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，急功近利，為獲取一己之私而“謀財害命”，影響的不止是一代人的利益，法律對其課以重罰，讓其承擔更重的賠償責任，對侵權(quán)者而言，本系咎由自取，罰當其責。

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責任編輯：周延云

The Application of Punitive Damages System in the Food Safety Responsibility: the Deficiency and Perfection of Article 96 ofFoodSafetyLaw

Pan Zhiyu

(Civil and Commercial Law School, Shandong University of Political Science and Law, Ji'nan 250014, China)

The food safety incidents have occurred frequently in recent years, which has shaken the people's confidence in food safety in our country. Only by building the system of punitive damages in the true sense can we curb violators' recklessness and unlawfuless, and change the current situation of worrying food security. As a special law,FoodsafetyLawestablished the punitive compensation system, which has supervised the operators to ensure the food safety. However, the law should be perfected to define the components of punitive damages liability, and establish the floating mechanism of punitive damages and compulsory insurance system of food safety responsibility.

food safety; punitive damages; liability insurance

2014-11-20

本文為山東省“十二五”高等學校人文社科研究基地(民商事法律與民生研究中心)資助研究成果

潘志玉(1980- )，男，山東德州人，山東政法學院民商法學院講師，山東省“十二五”高等學校人文社科研究基地民商事法律與民生中心研究員，主要從事民商法學、訴訟法學研究。

D923

A

1672-335X(2015)02-0090-09