網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的刑法邊界
——兼評“兩高”有關(guān)司法解釋*

張道許

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的刑法邊界
——兼評“兩高”有關(guān)司法解釋*

張道許

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

網(wǎng)絡(luò)成為大眾的輿論場，網(wǎng)絡(luò)誹謗行為日漸增多，對現(xiàn)有法律制度形成了挑戰(zhàn)。但由于其涉及到個(gè)人權(quán)利，應(yīng)謹(jǐn)慎處之。信息化是網(wǎng)絡(luò)誹謗行為泛化的背景，國外對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為并非一味放縱。界定好網(wǎng)絡(luò)誹謗的刑法邊界是關(guān)鍵問題，同時(shí)也應(yīng)注意到司法實(shí)踐中的難點(diǎn)?！皟筛摺敝卫砭W(wǎng)絡(luò)有關(guān)司法解釋近期出臺，顯為應(yīng)時(shí)之舉，仍有完善空間。

網(wǎng)絡(luò)誹謗；刑法邊界；司法解釋

信息技術(shù)促進(jìn)了信息社會的興起，創(chuàng)造了新的政治、經(jīng)濟(jì)和文化機(jī)會，顛覆了傳統(tǒng)生活方式，對現(xiàn)有的法律制度提出了新挑戰(zhàn)。近年來，利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的造謠、誹謗等違法犯罪現(xiàn)象較為突出，傳播速度快且危害嚴(yán)重，但現(xiàn)有立法頗為乏力，司法中的處理也是松緊不一，究其實(shí)質(zhì)乃此類行為的刑法邊界模糊，造成權(quán)力與權(quán)利之間的界線模糊。2013年9月，“兩高”出臺了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，意在厘清網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的刑法邊界。但“剪不斷，理還亂”，《解釋》引發(fā)了相關(guān)爭議，實(shí)則在規(guī)范以內(nèi)界定網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的刑法邊界，使權(quán)利和權(quán)力的相安無事，達(dá)到兩者間的平衡，才是題中之義。

一、信息化背景下網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的泛化

信息化是促進(jìn)計(jì)算機(jī)、因特網(wǎng)等智能化工具快速發(fā)展，并使之運(yùn)用到社會生活的歷史過程。信息化促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)改變了傳統(tǒng)生活方式，拉近了時(shí)空距離，創(chuàng)造了大量就業(yè)崗位，信息化成了后現(xiàn)代社會的重要特征。以歐盟為例，上世紀(jì)90年代，歐盟國家信息產(chǎn)業(yè)年增長率為8%，比同期國內(nèi)GDP增速高5%左右,大約有400萬IT從業(yè)者。信息產(chǎn)業(yè)在我國也是重要經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，大數(shù)據(jù)時(shí)代已經(jīng)來臨，信息業(yè)經(jīng)濟(jì)占比甚至成為官員政績考核的要素，馬云在國內(nèi)受到熱捧就是例證。

事物都有正反兩面，科技生產(chǎn)力的指數(shù)式增長，使?jié)撛陲L(fēng)險(xiǎn)的釋放超出人類想象的程度。[1](P15)20世紀(jì)80年代，德國社會學(xué)家貝克提出了風(fēng)險(xiǎn)社會理論，引發(fā)了人們對科技風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)注，貝克所說的風(fēng)險(xiǎn)社會，指稱的是后工業(yè)化時(shí)期，隨著科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展，產(chǎn)生于人類實(shí)踐活動的各種全球性風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)對整個(gè)人類生產(chǎn)、生活乃至對人類的生存和發(fā)展造成嚴(yán)重威脅，而人類對此又失去控制的一種狀態(tài)。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展同樣產(chǎn)生了風(fēng)險(xiǎn)，網(wǎng)絡(luò)推動了全球融合和科技變革，信息傳遞打破了國界，人們仿佛置身于“地球村”之中，但是針對信息傳遞風(fēng)險(xiǎn)的法律制度卻日漸式微。[2](P274)近年來，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的各類違法犯罪活動日益增多，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪尤甚：有的利用網(wǎng)絡(luò)匿名特性，惡意編造虛假信息中傷他人，如愛滋女“閆德利”案；*2009年10月14日，一位自稱來自河北容城縣的女子閆德利，在博客上公布了279名曾與自己發(fā)生過性關(guān)系的男性手機(jī)號碼，并稱自己身染艾滋病。10月21日，警方將“艾滋女”事件始作俑者楊某抓獲并刑事拘留，楊某承認(rèn)，整個(gè)事件是因前女友閆德利提出分手而懷恨報(bào)復(fù)所做。有的利用社會矛盾，挑動民眾情緒，制造社會敵意事件；有的利用他人隱私，以刪除負(fù)面信息為砝碼，惡意敲詐個(gè)人或單位，社會上還出現(xiàn)了專門以造謠，炒作為業(yè)的“推手公司”，“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司”。

網(wǎng)絡(luò)誹謗并非法律術(shù)語，指的是利用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)傳播工具，如電子郵件、博客、微博、QQ、微信、帖子等，惡意捏造事實(shí)并予以散布，侵害他人人格尊嚴(yán)和名譽(yù)的行為。網(wǎng)絡(luò)誹謗是以網(wǎng)絡(luò)為傳播媒介而實(shí)施的誹謗行為，其傳播速度和危害程度為傳統(tǒng)誹謗所不及，對危害達(dá)到一定程度的，不采用刑罰措施恐難發(fā)揮刑法的最后保障作用。網(wǎng)絡(luò)中信息紛繁蕪雜，網(wǎng)民對網(wǎng)絡(luò)言論真假難辨，而在具體查處此類行為中，有關(guān)部門界限把握不準(zhǔn)，時(shí)常過猶不及，給政府公信力造成二次傷害，“跨省追捕王鵬案”就是典型例證。*2010 年 11 月 23 日，寧夏吳忠警方跨省到甘肅省蘭州市，將省圖書館職員王鵬抓走?！毒辛敉ㄖ獣飞系囊罁?jù)是和其他多數(shù)被“跨省抓捕”者都相同的誹謗罪。王鵬被抓捕的原因是他多次舉報(bào)大學(xué)同學(xué)馬某在公務(wù)員考試中有作弊行為。而馬某的父親是寧夏回族自治區(qū)扶貧辦副主任，其母是寧夏吳忠市委常委、政協(xié)主席。在向各部門舉報(bào)無效后，王鵬便在網(wǎng)絡(luò)發(fā)貼，由此引來這場“跨省抓捕”。2010 年 12 月 2 日凌晨，寧夏吳忠市市委、市政府通報(bào)，決定糾正跨省刑事拘留王鵬錯案，王鵬獲得賠償。綜上，信息化背景下，網(wǎng)絡(luò)誹謗行為呈現(xiàn)泛化趨勢，這是科技發(fā)展的必然風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)有效應(yīng)對。

二、網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的域外立法

(一)美國

美國是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)源地，司法實(shí)踐中個(gè)人言論自由與公共秩序之間的沖突頻發(fā),憲法第一修正案對新聞自由的保護(hù)，使其立法具有借鑒意義。美國對尊嚴(yán)權(quán)的保護(hù)，先由民法進(jìn)行一般性調(diào)整，嚴(yán)重的則由刑法予以規(guī)制。美國各州對刑事誹謗罪大都有相關(guān)成文立法，其屬于自訴案件，但由于刑事訴訟程序復(fù)雜，對證據(jù)的要求高，很少有人選擇走刑事程序，受害人更愿意走民事侵權(quán)賠償之訴。顯見，以誹謗罪追究刑事責(zé)任是不得已而為之，一般以民事手段予以解決，體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則，也給當(dāng)事人自由選擇之權(quán)，同時(shí)還可使受害一方得到及時(shí)的民事賠償。1964年，聯(lián)邦最高法院通過《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案，確立了“真正的惡意”原則，該原則從憲法高度為媒體批評政府官員提供了法律保障，將公職人員的個(gè)人名譽(yù)排除在誹謗法保護(hù)之外。此案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，《紐約時(shí)報(bào)》至多是疏忽大意，沒有盡到對其刊載報(bào)道謹(jǐn)慎的核查義務(wù)，但不能因此而超越美國憲法第一修正案對言論自由的保障。[3](P266)《紐約時(shí)報(bào)》案確立的原則及后來的推廣，完全解除了新聞業(yè)被控誹謗的后顧之憂。絕對的自由必然導(dǎo)致無序，一些缺乏自我約束的媒體開始濫用這一原則，從自身利益出發(fā)，對其厭惡的人隨意冠以“公眾人物”的帽子，肆意謾罵攻擊，加之一些地方法院對“公眾人物”作寬泛解釋，甚至普通民眾的尊嚴(yán)也收到侵害。為此，最高法院重新修訂了“真正的惡意”原則的適用標(biāo)準(zhǔn)，在1974年格茨訴韋爾奇公司案中，公眾人物的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加苛刻，新聞媒體不能濫用“真正的惡意”原則。但是到了1985年，最高法院又開始縮小格茨案判例的適用范圍，即盡管當(dāng)事人是私人，但其所涉事務(wù)為公眾所關(guān)注，亦可認(rèn)定為公眾人物。[4]

對于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，雖然誹謗內(nèi)容未以書面的形式被打印出來，但后果較普通誹謗更為嚴(yán)重，會受到法律的嚴(yán)厲打擊。美國早些年的一些網(wǎng)絡(luò)誹謗案中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商經(jīng)常被判相應(yīng)責(zé)任，即法院將其視為誹謗信息發(fā)布者。1996年，美國通過《通訊行為準(zhǔn)則法案》，該法案立法初衷在于控制網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪，并平衡言論自由與網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展之間的關(guān)系，對誹謗信息的網(wǎng)絡(luò)操縱者可予以刑事制裁。[5]但該法案免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的相應(yīng)責(zé)任，只懲處始作俑者，布萊基訴大陸有限航空公司案(Blakey v.Continental Airlines,Inc.)是典型范例。*該案中，被告航空公司的一個(gè)居住在西雅圖的雇員聲稱其同事利用該公司的電子公告牌(electronic bulletin board)對其進(jìn)行網(wǎng)上誹謗而要求損害賠償。原告同時(shí)還起訴了航空公司，聲稱公司應(yīng)對應(yīng)該誹謗性言論造成的充滿敵意的工作環(huán)境負(fù)責(zé)，但法庭在附帶意見中聲明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不應(yīng)被判決對其上張貼的誹謗性一言論負(fù)責(zé)。

(二)英國

在英國普通法中，誹謗罪有四種形式，即褻瀆神教罪、誹謗名譽(yù)罪、淫穢誹謗罪和誹謗政府罪。褻瀆神教罪指口頭或書面公開發(fā)表褻瀆基督教或祈禱書的行為，在英國已甚少適用；誹謗名譽(yù)罪指故意編造，散布事實(shí)，意圖貶低他人人格的行為；淫穢誹謗罪指出版淫穢物品營利的行為；誹謗政府罪指對政府的詆毀行為，且該行為有擾亂公共秩序的意圖，該罪涉及言論自由之限制，有兩點(diǎn)需要注意，一是新聞自由不容侵害，二是政府威信不容詆毀，法院的態(tài)度是兩者兼顧。[6](P867)在誹謗訴訟中，不適用有利于被告原則，而采用有利于原告原則，被告承擔(dān)主要舉證責(zé)任，即控方無須證明被告人的主觀方面，只要證明被告實(shí)施了誹謗行為并造成了嚴(yán)重后果，法院即可判決被告有罪。

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代到來后，1996年英國制定了《誹謗法案》，該法案界定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其網(wǎng)站中出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)誹謗的免責(zé)理由：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不是詆毀言論的著作人、編輯人或發(fā)行人；二是其已經(jīng)盡到謹(jǐn)慎的核查義務(wù)。該法案對編輯人進(jìn)行了定義，指對誹謗言論具有編輯義務(wù)或者具有發(fā)布權(quán)的人。所以，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對待發(fā)內(nèi)容有編輯權(quán)，即為該法案所指的編輯人，就不能主張免責(zé)，該法案還規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商及時(shí)刪除誹謗言論的，可以免責(zé)。

(三)德國

作為大陸法系代表的德國，沒有對誹謗作口頭與書面之區(qū)分，但更注重公共利益的保護(hù)，對政要和公眾人物保護(hù)尤甚，這與我國刑法對社會秩序和公共利益的優(yōu)位考慮相似。例如在德國刑法第187a條中規(guī)定了中傷罪，*德國刑法第187a條規(guī)定：“于集會中或散布文書或與政治性人物有關(guān)之公開生活地位之事項(xiàng)，而為公開惡意誹謗，足以嚴(yán)重?fù)p及其公眾影響力者，處3個(gè)月以上5年以下自由刑。在同一前提下，犯不實(shí)之誹謗者，處6個(gè)月以上5年以下自由刑?！庇捎谏婕肮娎?，處罰相對較重，而德國刑法186條規(guī)定的普通誹謗罪，其處罰為2年以下自由行或處罰金。

網(wǎng)絡(luò)立法方面，德國2007年通過了《電信媒體法》，列舉了四種不同模式的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商：一是內(nèi)容提供者，二是接入提供者，三是網(wǎng)頁寄存提供者，四是鏈接。該法對上述四類服務(wù)商在網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中的責(zé)任進(jìn)行了界定，核心要義就是只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上并不知曉，客觀上盡到了謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，那就可以主張免責(zé)。

目前，很少有國家對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為單獨(dú)立法，還是適用普通誹謗罪予以規(guī)制，并且在刑法介入以前，都采用民事手段予以處理，具有一定的梯度，充分顯現(xiàn)刑法的謙抑性。此外，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在誹謗案件中的相應(yīng)責(zé)任，一般認(rèn)為主觀上無法知曉，客觀上謹(jǐn)慎注意，兩者兼?zhèn)浞娇芍鲝埫庳?zé)。

三、我國網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的刑法邊界

我國刑法246條規(guī)定了誹謗罪，誹謗罪具體是指故意捏造并散布某種事實(shí)，損壞他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。[7](P483)本罪屬于告訴才處理，除非嚴(yán)重危害到公共利益和社會秩序。目前涉及到誹謗罪的有關(guān)立法及司法解釋有9件，*《憲法》(2004年修正)第38條，《刑法》第246條，《教師法》第35條、第37條，《老年人權(quán)益保障法》第39條、第46條、第52條，全國人大常委會《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四項(xiàng)，最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織相利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第三條、第四條，公安部 2008 年《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》，“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。其中“兩高”于2013年9月頒布的《解釋》專門涉及了網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪。與很多國家一樣，我國刑法未單獨(dú)設(shè)立網(wǎng)絡(luò)誹謗罪，原因有二：一是單獨(dú)設(shè)立網(wǎng)絡(luò)誹謗罪與普通誹謗罪屬于重復(fù)立法；二是單獨(dú)設(shè)立網(wǎng)絡(luò)誹謗罪有限制言論之嫌。厘清網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的刑法邊界，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)有法律法規(guī)和司法解釋，立法肯定有不完善的地方，但如果窮究立法缺陷，在立法以外大談應(yīng)然，有違罪刑法定原則。

(一)網(wǎng)絡(luò)誹謗的犯罪主體

誹謗罪是自然人犯罪，單位無法構(gòu)成，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗行為進(jìn)而構(gòu)成誹謗罪，主體亦為自然人。根據(jù)“兩高”《解釋》第一條之規(guī)定，*《解釋》第一條：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的“捏造事實(shí)誹謗他人”：(一)捏造損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的；(二)將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的；明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實(shí)誹謗他人”論。可以看出網(wǎng)絡(luò)誹謗的主體包括兩大類，一類是誹謗言論的制造并傳播者，另一類是單純的誹謗言論的傳播者。實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)言論的主體比較復(fù)雜，具體而言可以分為以下幾種:一是網(wǎng)絡(luò)謠言制造者，如果其本身制造了虛假言論，抑或?qū)⑺嗽夹畔⒋鄹臑椴焕哉摚]有大范圍傳播，僅僅是傳播給了少數(shù)特定人，供飯后談資，例如微信的朋友圈，但是少數(shù)特定人又將誹謗言論在網(wǎng)上傳播，造成了嚴(yán)重的危害后果，并不能追究單純謠言制造者的刑事責(zé)任。如果其即是謠言的制造者同時(shí)也是網(wǎng)上傳播者，那顯然要追究其刑事責(zé)任；二是網(wǎng)絡(luò)謠言傳播者，也可以說是轉(zhuǎn)發(fā)者。大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息真?zhèn)坞y辨，很多網(wǎng)民通常根據(jù)自身的閱歷積累和價(jià)值取向，來判斷網(wǎng)上信息的真實(shí)性，對網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播，并非具有惡意，如果對其追究刑事責(zé)任，勢必?cái)U(kuò)大社會對立面。所以，根據(jù)《解釋》的相關(guān)規(guī)定，只有明知是捏造的有害言論，并進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播的，才能追究刑事責(zé)任；三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，發(fā)布網(wǎng)絡(luò)言論有很多渠道，例如電子郵件、微信、博客、網(wǎng)頁、QQ等，這些手段都要依托網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，或者說是門戶網(wǎng)站。門戶網(wǎng)站通過提供平臺服務(wù)，給了大眾網(wǎng)絡(luò)言論的空間，同時(shí)賺取點(diǎn)擊率獲得廣告收入，有利益獲得必然有相應(yīng)的審查義務(wù)。對于無法控制的即時(shí)發(fā)布消息，如QQ消息等，此時(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商當(dāng)然不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是，如果有證據(jù)顯示其網(wǎng)絡(luò)平臺上有誹謗言論，且不能反證，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)盡快刪除相關(guān)信息，否則也有可能承擔(dān)一定責(zé)任。也就是說，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對誹謗言論明知，那么其就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，由于誹謗罪沒有單位犯罪之說，此種情況應(yīng)追究直接負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任。

(二)網(wǎng)絡(luò)誹謗的故意形態(tài)

對于誹謗罪的主觀方面，通說認(rèn)為只存在直接故意，對于普通誹謗而言，行為人采用普通的傳播手段，對危害后果一般都有準(zhǔn)確的認(rèn)識。網(wǎng)絡(luò)傳播速度和范圍具有極大不確定性，針對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，行為人是有可能存在放任心態(tài)的。對于虛假言論的制造者而言，如果其將虛假信息置于自己的公開博客內(nèi)，行為人本身對傳播的范圍持放任態(tài)度，無人點(diǎn)擊或點(diǎn)擊率高都無所謂，一旦點(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，就可構(gòu)成間接故意的誹謗罪。對于并未制造虛假言論，但明知是捏造的事實(shí)，但處于好奇心態(tài)，對危害后果持放任態(tài)度，大量轉(zhuǎn)發(fā)的，同樣可以對其追究刑事責(zé)任。實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)誹謗的故意有以下幾種形態(tài)：一是明顯的惡意，行為人明知其所捏造的事實(shí)對被害人會造成嚴(yán)重侵害，但仍然積極在網(wǎng)絡(luò)散布，追求危害結(jié)果的發(fā)生。例如艾滋女“閆德利”案件中，被害人前男友對分手耿耿于懷，由愛生恨，在網(wǎng)上編造虛假內(nèi)容嚴(yán)重?fù)p害被害人名譽(yù)，是一種純粹的惡意誹謗；二是無心為惡，每個(gè)人的生活背景和社會定位不同，對同一事物看法不同，如果針對某一問題，行為人發(fā)表了一些較為偏激的看法，但并沒有故意捏造事實(shí)誹謗他人的故意，這不應(yīng)歸屬于惡意誹謗，更不應(yīng)追究刑事責(zé)任；三是舉報(bào)中的無意識夸大，行為人在網(wǎng)上對官員的檢舉揭發(fā)行為，有時(shí)會對官員的人格造成貶低，這種情況是否存在誹謗的故意，關(guān)鍵要結(jié)合檢舉內(nèi)容的真實(shí)性和是否是刻意中傷來看，如果僅僅是部分失實(shí)，或者是在檢舉言論中存在格式性的口號言論，不宜對此追究誹謗罪的刑事責(zé)任。例如，在跨省追捕王鵬案件中，王鵬在網(wǎng)絡(luò)上表達(dá)對同學(xué)考試舞弊行為的個(gè)人觀點(diǎn)，并沒有刻意損害他人名譽(yù)的故意，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

(三)網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的方式

網(wǎng)絡(luò)發(fā)展除了給人們的生活更多便利之外，也使言論有了新的發(fā)表場所，很多人將自身遭遇或不滿情緒公諸網(wǎng)上，尋求幫助或觀點(diǎn)認(rèn)同，已經(jīng)成為一種行為趨勢。網(wǎng)絡(luò)傳播的內(nèi)容具有海量性和開放性，傳播的過程也是雙向交互的。[8]網(wǎng)絡(luò)傳播就是物質(zhì)、信息和人的普遍聯(lián)系的基本形式，是存在于一切相互聯(lián)系、相互作用的事物或系統(tǒng)中的關(guān)系的實(shí)質(zhì)，體現(xiàn)了開放、多元、自由、創(chuàng)造、共享的精神價(jià)值。[9](P35)正是由于這些特點(diǎn)，其行為方式和危害后果，與普通誹謗就大不相同。

《解釋》第一條對“捏造事實(shí)誹謗他人”進(jìn)行了闡述，分為三種情形：第一種是捏造并傳播或組織、指示他人散布；第二種是篡改捏造他人原始信息并傳播或組織、指示他人傳播；第三種是明知是捏造的事實(shí)確在網(wǎng)上散布。顯見，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事責(zé)任，對“散布”的理解很關(guān)鍵，行為人只有將捏造的虛假信息予以散布，才可能構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)誹謗，也是嚴(yán)重危害后果的前提。對于普通傳媒而言，只要出版或者播放，虛假信息就會被公眾知悉，即構(gòu)成散布。網(wǎng)絡(luò)傳播情況復(fù)雜，既可以實(shí)行點(diǎn)對點(diǎn)的傳播，也可以實(shí)現(xiàn)點(diǎn)對面的傳播，具體而言可分為以下幾種情況：一是在各種論壇(BBS)上進(jìn)行公開發(fā)布；二是在各類門戶網(wǎng)站上通過網(wǎng)頁的形式予以發(fā)布；三是通過群發(fā)郵件或者是群發(fā)消息的方式；四是通過電子郵箱或者是聊天工具發(fā)布消息，但僅僅針對一人。對于前三種情況，一般都認(rèn)為構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)誹謗，毫無爭議。第四種情況存在一定的爭議，有的認(rèn)為不構(gòu)成散布，有的認(rèn)為構(gòu)成散布。認(rèn)為構(gòu)成散布的主張只要是對第三人公布了虛假信息就是散布，不論傳播范圍大?。徽J(rèn)為不構(gòu)成散布的主張行為人僅僅向特定的第三人傳播，范圍很小不屬于傳播的范疇。筆者贊同不構(gòu)成散布的觀點(diǎn)，因?yàn)樾袨槿藘H告知了一人，明顯不具備傳播的故意。

此外，網(wǎng)絡(luò)誹謗行為若構(gòu)成罪，還需滿足“情節(jié)嚴(yán)重”之要求，對此《解釋》第二條做了規(guī)定。*《解釋》第二條：利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：(一)同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；(二)造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；(三)二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；(四)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。一是誹謗信息被瀏覽超過5000次；二是被轉(zhuǎn)發(fā)超過500次，包括行為人自己轉(zhuǎn)發(fā)或被瀏覽者轉(zhuǎn)發(fā)；三是造成被害人身心嚴(yán)重受損的；四是二年內(nèi)因誹謗被行政處罰過，又誹謗他人的。四是兜底條款。顯見，對情節(jié)嚴(yán)重的理解，既要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)傳播范圍的標(biāo)準(zhǔn)，也要結(jié)合誹謗后是否產(chǎn)生嚴(yán)重后果來判斷。

(四)何為“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”

根據(jù)刑法第246條之規(guī)定，誹謗罪一般由被害人提起自訴，符合該條第二款但書規(guī)定的，才轉(zhuǎn)為公訴案件，即“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的”。對于該但書的理解，2009年公安部頒布了《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》，列舉了認(rèn)定為“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的”幾種情形：一是因?yàn)槲耆?、誹謗行為導(dǎo)致群體性事件，嚴(yán)重影響社會秩序的；二是侮辱、誹謗外國來訪元首政要、外交使節(jié)，造成嚴(yán)重國際影響的；三是因事實(shí)侮辱、誹謗行為造成國家利益嚴(yán)重受損的其他情形。公安部的這一通知，法律層級低，適用范圍窄，不夠具體。為了細(xì)化誹謗案件自訴轉(zhuǎn)公訴的標(biāo)準(zhǔn)，“兩高”《解釋》第三條作了相關(guān)規(guī)定，*《解釋》第三條：利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第二款規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”：(一)引發(fā)群體性事件的；(二)引發(fā)公共秩序混亂的；(三)引發(fā)民族、宗教沖突的；(四)誹謗多人，造成惡劣社會影響的；(五)損害國家形象，嚴(yán)重危害國家利益的；(六)造成惡劣國際影響的；(七)其他嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的情形。從社會秩序、國家形象、宗教沖突、國際影響等幾個(gè)方面，界定了誹謗罪中自訴轉(zhuǎn)化為公訴案件的標(biāo)準(zhǔn)，對社會秩序和國家利益嚴(yán)重受損進(jìn)行了闡釋，給實(shí)踐中把握案件的性質(zhì)和界定司法機(jī)關(guān)對此類案件的分工，有一定的指導(dǎo)作用。

四、網(wǎng)絡(luò)誹謗行為司法認(rèn)定中的疑難問題

(一)“謠言”由誰界定

誹謗罪起始于制造謠言，并嚴(yán)重侵害了他人的名譽(yù)權(quán)，那么什么是謠言，應(yīng)該由個(gè)人還是法定機(jī)構(gòu)來對謠言進(jìn)行界定，是司法實(shí)踐中被害人能夠啟動訴訟，抑或公權(quán)力主動介入的關(guān)鍵點(diǎn)?！爸{言”一詞，在古代最早見諸于《后漢書·杜詩傳》中的“詩守南楚，民作謠言”，這里的“謠言”指是歌謠?！逗鬂h書·劉焉傳》中有文提到“在政煩憂，謠言遠(yuǎn)聞”，這里的“謠言”有詆毀、誹謗之意。現(xiàn)代漢語詞典，對“謠言”的定義是：沒有事實(shí)根據(jù)的消息。現(xiàn)在意義上的謠言，中外基本持一致觀點(diǎn)，莎士比亞曾說過，“謠言是一支憑著推測、猜疑和臆度吹響的笛子?！薄俄f伯斯特英文大字典》將謠言解釋為，“是一種缺乏真實(shí)根據(jù)，或未經(jīng)證實(shí)，公眾一時(shí)難以辨別真?zhèn)蔚拈e話、傳聞或輿論?！惫P者認(rèn)為，謠言是指沒有真實(shí)根據(jù)，憑常識和先入為主推斷出來的公眾感興趣的言論。對于誹謗罪而言，界定侵權(quán)謠言關(guān)乎罪與非罪，所以還要有證據(jù)印證，可分為兩種情況：一種是自訴情形，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的證據(jù)原理，需受害人提交相應(yīng)證據(jù)證明虛假言論，如不能提交，則無法啟動自訴程序；二是公訴的情形，需要公安機(jī)關(guān)提供相應(yīng)證據(jù)證明涉案言論的虛假性，不能似是而非，否則極易成為出入人罪的大口袋。

(二)“網(wǎng)絡(luò)水軍”的誹謗問題

網(wǎng)絡(luò)逐漸超越了傳統(tǒng)媒體，成為人們獲取信息的主渠道，“網(wǎng)絡(luò)水軍”應(yīng)運(yùn)而生，具體是指受雇于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司，為他人發(fā)貼造勢或刪貼消除影響的網(wǎng)絡(luò)人員，并以此獲取報(bào)酬。網(wǎng)絡(luò)水軍大多受雇于網(wǎng)絡(luò)公共公司，為滿足客戶制造影響或消除影響的需求，網(wǎng)絡(luò)水軍的數(shù)量是比較大的。網(wǎng)絡(luò)水軍中專門也有網(wǎng)絡(luò)打手，一旦接到雇主指令，眾多網(wǎng)絡(luò)打手就會使用各種網(wǎng)絡(luò)工具，不斷發(fā)貼、跟貼，言論多以謾罵、誹謗為主，較為夸張，從而引導(dǎo)社會輿論，侵害他人名譽(yù)。當(dāng)然，也有人雇傭水軍進(jìn)行自我炒作，故意制造言論興奮點(diǎn)，曝丑或自我吹噓，吸引公眾眼球，從而達(dá)到快速成名的目的，網(wǎng)絡(luò)中諸如“鳳姐”的例子不乏其多。國內(nèi)出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)公共公司時(shí)間不長，但增長速度驚人，如不善加引導(dǎo)，危害不小。那么是否動用刑罰手段予以治理，如何界分客戶與網(wǎng)絡(luò)公共公司之間的責(zé)任，需慎重考慮。筆者認(rèn)為，可分為三種情況：一是雇傭網(wǎng)絡(luò)公共公司自我炒作，并未侵害他人利益，例如一些影星的自我炒作，不宜過多干涉，屬言論自由的范疇；二是雇傭網(wǎng)絡(luò)公共公司惡意攻擊他人，并造成嚴(yán)重后果的，此種情況可以追究形式責(zé)任，由于誹謗罪不存在單位犯罪，所以對于雇傭者應(yīng)追究其誹謗罪之刑責(zé)，對于網(wǎng)絡(luò)公共公司，根據(jù)《解釋》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑責(zé)；三是對于水軍中的個(gè)人轉(zhuǎn)發(fā)者，根據(jù)《解釋》第一條中的相關(guān)規(guī)定，需情節(jié)惡劣才以誹謗罪論處，如果其僅僅是受雇發(fā)貼，不宜追究刑責(zé)。

(三)以政府機(jī)關(guān)為對象的網(wǎng)絡(luò)言論

近年來，以公職部門為誹謗對象的案件日益增多，比較典型的案件有河南“王帥案”，三門峽籍上海務(wù)工青年王帥在網(wǎng)上發(fā)布《河南靈寶老農(nóng)的抗旱絕招》的帖子，介紹了靈寶市政府抗旱工作中的一些不當(dāng)做法，引發(fā)社會輿論，靈寶警方以涉嫌誹謗為由，在上海將王帥刑拘后又轉(zhuǎn)至靈寶，此舉引發(fā)網(wǎng)上洶洶民意，后王帥被轉(zhuǎn)為取保候?qū)彛罱K以撤案告結(jié)。從規(guī)范的角度來看，誹謗罪的犯罪對象為個(gè)人，公職機(jī)關(guān)不可能成為誹謗罪的犯罪對象，而且誹謗案件又是自訴案件，并需要造成嚴(yán)重后果，王帥案件反映了基層政府對待不同意見的粗暴態(tài)度，也折射出公權(quán)力對私權(quán)利的漠視。筆者認(rèn)為，誹謗罪保護(hù)的是個(gè)人名譽(yù)，以國家名譽(yù)受損而追究行為人誹謗之責(zé)，有違罪刑法定原則。當(dāng)然，如果行為人確實(shí)散布了虛假事實(shí)，在網(wǎng)絡(luò)上給國家名譽(yù)造成嚴(yán)重?fù)p害，也不是無法可依，可依根據(jù)行為方式和犯罪目的加以厘定，如以破壞主權(quán)、領(lǐng)土完整、國家制度為目的，可依危害國家安全罪相關(guān)規(guī)定予以定罪處罰。

五、簡評“兩高”有關(guān)司法解釋

2013年9月“兩高”出臺了《解釋》，具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，網(wǎng)絡(luò)犯罪之勢日增，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境必須凈化，可以說是應(yīng)時(shí)之舉?！督忉尅穼σ恍┬滦途W(wǎng)絡(luò)犯罪提供了法律依據(jù)，例如網(wǎng)絡(luò)水軍有償刪帖、發(fā)貼等，同時(shí)也對一些難以確定危害標(biāo)準(zhǔn)的行為予以界定，例如對網(wǎng)絡(luò)誹謗的定罪標(biāo)準(zhǔn)的量化。總的來看，該《解釋》是符合當(dāng)前形勢的，也具有利于實(shí)踐中的具體操作，但凡事都有兩面性，《解釋》中仍存在不盡人意的地方，需要進(jìn)一步的思考。筆者認(rèn)為，以下幾個(gè)方面存在一定爭議，肯望有關(guān)部門予以重視。

一是對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為定罪界限規(guī)定的太過硬性，將瀏覽次數(shù)和被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的上限明確規(guī)定，被轉(zhuǎn)發(fā)500次或被瀏覽5000次是極易達(dá)到的，網(wǎng)上的每一個(gè)帖子都存在這樣的風(fēng)險(xiǎn)。對于這個(gè)500次和5000次，后來最高人民法院解釋說是經(jīng)過長期調(diào)研的合理界限，但未給出具體的理由。雖然，《解釋》中還限定了“明知”的要件，即行為人必須明知是誹謗言論，但對“明知”的理解，是以何人的認(rèn)識基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》并未明確，這就操成了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際虛化，容易造成打擊擴(kuò)大化的后果；二是《解釋》第五條將在網(wǎng)上的侮辱行為納入尋釁滋事罪，侮辱罪和誹謗罪在刑法同一條文規(guī)定，無論是情節(jié)和量刑幅度都一致，且都是自訴案件，二者僅在行為方式上有所區(qū)別，但《解釋》并未對侮辱罪單獨(dú)解釋，也未對該罪自訴與公訴加以區(qū)分，實(shí)質(zhì)上將網(wǎng)絡(luò)上的侮辱行為由自訴案件轉(zhuǎn)為了公訴案件；三是對尋釁滋事罪中公共場所的擴(kuò)充，《解釋》頒布之前，多個(gè)地方公安機(jī)關(guān)自行將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為“公共場所”，以此為依據(jù)抓捕網(wǎng)絡(luò)“大V”，*大V，又稱網(wǎng)絡(luò)大V、微博大V，指的是身份獲認(rèn)證的微博意見領(lǐng)袖。大V主要是一些學(xué)者、名人、明星等，由于粉絲數(shù)量較多，在微博上具有一定影響力。一些大V通過與網(wǎng)絡(luò)推手、水軍合作，形成一個(gè)利益鏈條，是制造和傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的重要渠道。并以涉嫌尋釁滋事罪處理。刑法第293條規(guī)定了尋釁滋事罪，根據(jù)語義和常識解釋，法條中的公共場所應(yīng)指的是現(xiàn)實(shí)空間。2013年7月“兩高”頒布了《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第五條對“公共場所”做了列舉式描述，但并未提及網(wǎng)絡(luò)空間，可以說是對法條原意的間接說明，但不久之后，“兩高”就發(fā)布新的《解釋》將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為“公共場所”，是否符合刑法原意就值得商榷。

綜上，特定的言論可以成為刑法的評價(jià)對象，不能以憲法上言論自由的大帽子簡單加以否定，因?yàn)閼椃ㄒ嘤幸?guī)定，自由的行使不得侵害國家、公共和他人的合法權(quán)益，當(dāng)一種行為不純粹是一種思想表達(dá)，而演變?yōu)槲：π袨橹畷r(shí)，刑法應(yīng)理直氣壯的介入。“刑者，國之利器也，用之不當(dāng)，則兩受其害”，為政者應(yīng)善用、善管互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)時(shí)代要素，形成寬嚴(yán)有度的輿論氛圍，協(xié)調(diào)好權(quán)力與權(quán)利之間的張弛度，避免因噎廢食。

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責(zé)任編輯：周延云

Research on Criminal Law Boundary of Network Defamation

Zhang Daoxu1,2

(1. School of Law and Political Science, Southwest University, Chongqing 401120, China;2. School of Law, Henan University of Technology, Zhengzhou 450001, China)

Cyberspace has become a place for exchanging public opinion. The increasing Internet defamation has been a challenge to the existing legal system. Because it affects the personal rights, we should handle it carefully. Informatization is responsible for spread of Internet defamation. Internet defamation is strictly stipulated abroad. Criminal law boundary of network defamation is the key problem, and we should also pay attention to the difficulties in judicial practices. Therefore, the legal interpretation of Internet defamation by the Supreme Court and the Supreme People's Procuratorate is a timely measure, which there is room for improvement.

Internet defamation; criminal law boundary; legal interpretation

2014-08-27

國家社科基金項(xiàng)目《科技風(fēng)險(xiǎn)的管理與公共安全的刑法保障研究》(11BFX106)；河南省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目《風(fēng)險(xiǎn)社會背景下我國刑事政策研究》(2014BFX028)；河南工業(yè)大學(xué)社科繁榮計(jì)劃項(xiàng)目《科技風(fēng)險(xiǎn)管理與食品安全的刑法保障》(2013FRJH13)

張道許(1976- )，男，河南許昌人，西南政法大學(xué)博士后流動站研究人員，河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事刑法學(xué)和風(fēng)險(xiǎn)社會理論研究。

D914

A

1672-335X(2015)02-0083-07