論P2P網(wǎng)絡借貸平臺業(yè)務發(fā)展的合法模式選擇
——從《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》談起

劉志偉

(西南政法大學經(jīng)濟法學院，重慶，401120)

論P2P網(wǎng)絡借貸平臺業(yè)務發(fā)展的合法模式選擇
——從《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》談起

劉志偉

(西南政法大學經(jīng)濟法學院，重慶，401120)

2015年7月中國人民銀行等十部門聯(lián)合印發(fā)《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》，肯定了P2P網(wǎng)絡借貸的合法地位，并正本清源地將其P2P網(wǎng)絡借貸平臺定性為“信息中介”。然而，需要進一步辨明的是其他運營模式的P2P網(wǎng)絡借貸平臺是否一定不具合法地位。將部分P2P網(wǎng)絡借貸平臺性質認定為“信息中介”不可置否，但對于不改變債權性質的直接債權轉讓，P2P網(wǎng)絡借貸平臺除可扮演“居間人”外，還可扮演“行紀人”和“代理人”的角色。同時，對于改變債權本質屬性的債權證券化金融產品的轉讓，P2P網(wǎng)絡借貸平臺則只能扮演“居間人”的法律角色。

P2P網(wǎng)絡借貸平臺；信息平臺；信用平臺；債權轉讓；資產證券化

2015年1月6日，上海盈燦商務咨詢有限公司與清華大學中國金融研究中心、網(wǎng)貸之家聯(lián)合發(fā)布了《2014年中國網(wǎng)絡借貸行業(yè)年報》，并指出2014年中國網(wǎng)絡借貸行業(yè)新聞事件TOP10。2014年中國網(wǎng)絡借貸行業(yè)整體表現(xiàn)出三大征象：一是P2P網(wǎng)絡借貸蓬勃發(fā)展，各方資本積極涉足P2P網(wǎng)絡借貸；二是P2P網(wǎng)絡借貸領域問題叢生，涉及到平臺自身擔保、資金池建立、第三方托管不規(guī)范以及非法集資等問題；三是對P2P網(wǎng)絡借貸平臺的合規(guī)性要求不斷提升，監(jiān)管態(tài)度逐漸明朗，行業(yè)自律組織成立，并且司法機關通過對P2P網(wǎng)絡借貸第一案的判決已經(jīng)表明其態(tài)度。事實上，自2007年P2P網(wǎng)絡借貸平臺模式引入以來，我國P2P網(wǎng)絡借貸平臺大約經(jīng)歷了四個發(fā)展時期，從以無擔保信用借款為主的初步萌發(fā)期到以地域性或區(qū)域性借款為主的膨脹發(fā)展期，再到以自我融資外加高息回報為主的風險爆發(fā)期，最后到以規(guī)范發(fā)展與監(jiān)管強化并舉的政策調整期。

從2014年我國網(wǎng)絡借貸行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀與特點來看，目前國內P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)正處于規(guī)范與發(fā)展并舉的關鍵時期，亟需將其納入法制化的發(fā)展軌道。因此，為進一步促進P2P網(wǎng)絡借貸健康發(fā)展、明確監(jiān)管責任以及規(guī)范市場秩序，2015年7月經(jīng)黨中央、國務院同意，中國人民銀行等十部門聯(lián)合印發(fā)了《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》(銀發(fā)〔2015〕221號，以下簡稱《意見》)，《意見》界定了P2P網(wǎng)絡借貸的概念，確定了P2P網(wǎng)絡借貸所屬范疇與法律性質，以及明確了P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務的監(jiān)管部門。從整體上講，《意見》最重要的貢獻，即是肯定了P2P網(wǎng)絡借貸地位的合法性，并將P2P網(wǎng)絡借貸平臺定性為單純的“信息中介”。此舉是對P2P網(wǎng)絡借貸平臺創(chuàng)設之本質的正本清源，并且有助于P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務的合法開展和監(jiān)管部門對P2P網(wǎng)絡借貸平臺有效監(jiān)管。然而，其他類型運營模式的P2P網(wǎng)絡借貸平臺是否一定不具有合法地位，此即需要進一步分析和辨明的核心問題。對P2P網(wǎng)絡借貸平臺不同模式的合法性進行分析，發(fā)現(xiàn)將部分P2P網(wǎng)絡借貸平臺性質認定為“信息中介”不可置否，但是對于那些不改變債權性質的直接性債權轉讓，P2P網(wǎng)絡借貸平臺除可扮演“居間人”角色，即純信息服務型平臺外，還可扮演“行紀人”和“代理人”的角色。同時，對于改變債權本身屬性的證券化金融產品之債權轉讓，P2P網(wǎng)絡借貸平臺則只能扮演“居間人”的法律角色。

一、《意見》中有關P2P網(wǎng)絡借貸的主要規(guī)定及其評析

“2014年我國P2P網(wǎng)絡行業(yè)整體雙向發(fā)展，一方面，規(guī)模繼續(xù)擴大，平臺數(shù)量超過1 800家，成交額突破3 000億元。另一方面，問題平臺屢創(chuàng)新高，涉及資金超過100億。”[1]鑒于我國P2P網(wǎng)絡借貸在監(jiān)管規(guī)范、監(jiān)管主體等方面存在諸多漏洞與缺失，《意見》試圖通過對P2P網(wǎng)絡借貸的概念、所屬范疇、平臺性質以及監(jiān)管部門的確立，來明確P2P網(wǎng)絡借貸的監(jiān)管規(guī)范，以強化對P2P網(wǎng)絡借貸行為的監(jiān)管，繼而推進P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)的規(guī)范發(fā)展。《意見》第二(八)網(wǎng)絡借貸部分系有關P2P網(wǎng)絡借貸的規(guī)定，其主要涵括四個方面的內容：一是P2P網(wǎng)絡借貸的概念；二是P2P網(wǎng)絡借貸所屬范疇與法律適用；三是P2P網(wǎng)絡借貸平臺之功能定位和法律性質；四是將P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務的監(jiān)管權劃歸銀監(jiān)會。

(一)《意見》中有關P2P網(wǎng)絡借貸的主要規(guī)定

1.P2P網(wǎng)絡借貸的概念界定

盡管“網(wǎng)絡借貸”一詞已被廣泛使用，但《意見》發(fā)布之前，官方任何文件均未對其概念進行有效界定，亦未對其范圍進行合理限定。新頒布《意見》之起草者、發(fā)布者認為，個體網(wǎng)絡借貸是網(wǎng)絡借貸的下位概念，并且個體網(wǎng)絡借貸即是所謂的P2P網(wǎng)絡借貸，P2P網(wǎng)絡借貸與個體網(wǎng)絡借貸的內涵與外延完全相同。同時，《意見》指出，“個體網(wǎng)絡借貸是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸?！币虼?，P2P網(wǎng)絡借貸的概念主要涉及三個方面的內容，即借貸是個體之間的借貸、是通過互聯(lián)網(wǎng)平臺以及是點對點的直接借貸而非間接借貸。

2.P2P網(wǎng)絡借貸所屬范疇與法律適用

《意見》規(guī)定， P2P網(wǎng)絡借貸屬于民間借貸的范疇而非傳統(tǒng)正規(guī)金融的范疇，是點對點的直接借貸行為并且主要受合同法、民法通則等法律法規(guī)以及最高人民法院司法解釋規(guī)范。易言之，由于P2P網(wǎng)絡借貸屬于民間借貸而非傳統(tǒng)的正規(guī)金融領域，并且屬于直接借貸范疇而非間接金融范疇，所以P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務并不受《銀行法》《證券法》等金融法律法規(guī)以及“一行三會”有關監(jiān)管傳統(tǒng)正規(guī)金融之規(guī)章和規(guī)范性法律文件的規(guī)范與制約。

3.P2P網(wǎng)絡借貸平臺的功能定位與法律性質

依照《意見》的有關規(guī)定，P2P網(wǎng)絡借貸要堅持平臺功能，只能為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務，同時，P2P網(wǎng)絡借貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資。P2P網(wǎng)絡借貸平臺“信息中介”地位的法律定性決定了其只能為網(wǎng)絡借貸雙方提供信息服務而不能提供信用服務，亦即其僅能扮演網(wǎng)絡借貸“居間人”而非“行紀人”或“代理人”角色，此舉之根本旨趣主要是為了禁止平臺自身對出借人的資金提供安全保障，滿足了P2P網(wǎng)絡借貸自身去“擔保化”和不得建立“資金池”的目的。

4.P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務的監(jiān)管主體

《意見》規(guī)定，P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務由銀監(jiān)會負責監(jiān)管，此舉改變了P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務監(jiān)管主體存在缺失的局面?！兑庖姟芳热粚2P網(wǎng)絡借貸機構定性為純信息中介，自然銀監(jiān)會不會并且也沒有權力對P2P網(wǎng)絡借貸機構的市場準入設置前置性行政許可，而只能對其業(yè)務行為進行監(jiān)管。鑒于P2P網(wǎng)絡借貸機構的功能主要是為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務，所以其業(yè)務范圍只能限于信息服務、資信評估等中介性服務，而不能開展具有金融屬性的業(yè)務。是故，銀監(jiān)會對P2P網(wǎng)絡借貸機構的監(jiān)管是非審慎監(jiān)管，其監(jiān)管單純是為了防止P2P網(wǎng)絡借貸機構非法從事金融業(yè)務。

(二) 對《意見》關于P2P網(wǎng)絡借貸平臺性質認定的點評

《意見》對P2P網(wǎng)絡借貸的概念、所屬范疇與法律適用、平臺性質與功能定位以及監(jiān)管主體確立予以明確，充分肯定了P2P網(wǎng)絡借貸的合法地位，同時，為P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)的規(guī)范發(fā)展與有效監(jiān)管提供了制度上的支撐。其中，《意見》最重要的貢獻在于肯定了P2P網(wǎng)絡借貸的合法地位，并將P2P網(wǎng)絡借貸平臺性質認定為“信息中介”，此舉是對P2P網(wǎng)絡借貸平臺創(chuàng)設之本質的正本清源。P2P網(wǎng)絡借貸平臺設計的初衷即是為了實現(xiàn)金融脫媒，讓資金供給方與資金需求方形成有效的直接對接，其根本宗旨是為了減少借貸中間環(huán)節(jié)、提高資金配置效率以及降低投融資成本。最為原始的P2P網(wǎng)絡借貸平臺是純粹作為網(wǎng)絡借貸信息平臺使用，平臺自身不會介入點對點網(wǎng)絡借貸交易及其風險控制，并對借貸雙方的網(wǎng)絡借貸行為提供擔保服務。然而，作為純信息中介的P2P網(wǎng)絡借貸平臺很難有效鑒別資金需求方的風險承受與債務償還能力，因此，P2P網(wǎng)絡借貸中的信息不對稱問題嚴重降低了資金供給方的資金出借意愿，影響了P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)的發(fā)展以及資金的合理有效配置。盡管純信息中介型平臺的出現(xiàn)與發(fā)展具有一定的合理性，但P2P網(wǎng)絡借貸的規(guī)模將難以有效擴大，正是此原因導致P2P網(wǎng)絡借貸沒有在現(xiàn)代金融服務與互聯(lián)網(wǎng)業(yè)高度發(fā)達的歐美國家蓬勃發(fā)展起來。

從風險防控角度而言，確實應該將P2P網(wǎng)絡借貸平臺定性為純信息中介，其只能為借貸雙方提供信息發(fā)布、交易撮合、資信評估等服務，而不得參與P2P網(wǎng)絡借貸交易之中。但目前我國“絕大部分P2P不再是一個相對獨立的中介平臺，這使得出資人不是根據(jù)借款人本身選擇投放，而是依賴平臺信用或其所謂的風控手段可信度進行投資”[2]。因此，在現(xiàn)實條件下，從制度上強制將實踐中P2P網(wǎng)絡借貸平臺的“信用中介”屬性向“信息中介”屬性轉變，不會像從“信息中介”向“信用中介”自然演進那么容易，并且是非常困難甚至是根本難以實現(xiàn)的，除非徹底否定P2P網(wǎng)絡借貸的合法存在性。P2P網(wǎng)絡借貸平臺從“信息中介”向“信用中介”屬性的轉變，或者從P2P網(wǎng)絡借貸發(fā)展之初平臺本身直接就默認自己為“信用中介”而非“信息中介”，此局之出現(xiàn)系我國征信制度不完備、民間資本市場發(fā)展需求等因素交互作用的結果。P2P網(wǎng)絡借貸平臺中國化問題的出現(xiàn)，主要是源于我國信用制度建設不健全，當然，大部分投資者缺乏項目評估、風險識別能力等也是重要的原因之一。P2P網(wǎng)絡借貸平臺只有通過創(chuàng)新性的手段來完善我國征信工作和征信制度建設，并開發(fā)出多樣化的風險對沖新手段，才能順利實現(xiàn)從“信用中介”向“信息中介”的轉變，否則，將只是一種美好的愿景。是故，在征信體系不完善、市場發(fā)展訴求難以有效滿足以及投資者風險認知能力低下的情況下，單純將P2P網(wǎng)絡借貸平臺定性為“信息中介”缺乏制度和現(xiàn)實上的支撐，此舉只能導致P2P網(wǎng)絡借貸平臺制度上的不合規(guī)或違法犯罪，繼而進入民間金融規(guī)制的法律怪圈。除非從法律上否認P2P網(wǎng)絡借貸平臺的客觀或合法存在，否則，對于“信息中介”和“信用中介”兩個角色，不能以簡單粗暴或采用“一刀切”的方式單純將其認定為“信息中介”，而應結合P2P網(wǎng)絡借貸平臺的不同運營模式進行分類認定、差別對待。

“P2P網(wǎng)絡貸款平臺應該是為借款人和貸款人之間的交易提供信息咨詢服務的交易平臺，扮演居間人的角色。但是，我國現(xiàn)在很多網(wǎng)絡貸款平臺已經(jīng)開始直接介入借款人和貸款人之間的交易，超出了P2P網(wǎng)絡貸款平臺的服務范圍，使平臺的性質發(fā)生根本性變化，”[3]因此，應結合P2P網(wǎng)絡借貸平臺運營模式的本質來認定其合法性與否，而不是只承認傳統(tǒng)的作為純信息平臺的P2P網(wǎng)絡借貸平臺之合法性。目前我國P2P網(wǎng)絡貸款平臺主要存在純信息平臺、債權轉讓平臺以及附加擔保的信息與債權轉讓平臺等類型，并且

P2P網(wǎng)絡借貸出現(xiàn)了“行業(yè)細分與模式創(chuàng)新并行，保理、融資租賃、票據(jù)、配資、資產證券化、股權質押、收藏品質押、知識產權質押由傳統(tǒng)金融加以創(chuàng)新的業(yè)務模式不斷涌現(xiàn)，行業(yè)進入市場細分階段，開始將不同需求的投資者進行聚合，市場開始步入成熟”[4]?？傊?，P2P網(wǎng)絡貸款平臺合法性的科學認定應結合實踐中P2P網(wǎng)絡借貸平臺不同運營模式的本質屬性進行差異化的分析與認定，繼而進行類型化的監(jiān)管。鑒于純信息中介與附加擔保的信息中介模式分析上具有重合性，并且純信息中介已經(jīng)為法律所認可，因此，本文將主要分別對附自身擔保信息中介型平臺和債權轉讓及其擔保中介型平臺的合法性與否進行分析。

二、附自身擔保信息中介型平臺的合法性與否分析

由于附自身擔保信息中介型平臺的法律性質之討論，其核心即在于P2P網(wǎng)絡借貸平臺的增信功能?！兑庖姟芬?guī)定，“P2P網(wǎng)絡借貸平臺要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務?！敝档米⒁獾氖?，P2P網(wǎng)絡借貸增信方式諸多，譬如擔保、保險、備付金、資金托管，尤其是銀行托管等等，但《意見》發(fā)布之宗旨即是為了禁止P2P網(wǎng)絡借貸平臺自身對資金供給者的資金提供安全保障，此即所謂的P2P網(wǎng)絡借貸平臺自身“去擔?！眴栴}。

(一) 從《意見》與《規(guī)定》比較考察“自身擔?！钡姆尚Я?/p>

“對于擔保的最大批評在于它把‘分散’的風險重新集聚起來，似乎脫離了P2P 借貸點對點交易、風險分散的創(chuàng)新‘本意’，不符合P2P 借貸平臺作為‘信息中介’的定義，重新淪為信用中介和風險經(jīng)營者?！盵5]P2P網(wǎng)絡借貸平臺自身“去擔?！钡挠懻?，隨著《意見》的發(fā)布基本上“塵埃落定”，但2015年8月《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)的出臺又將其推向“風口浪尖”?！兑庖姟酚嘘P不得提供增信服務而只能為借貸雙方提供信息服務之規(guī)定，其宗旨主要是為了禁止平臺自身對出借人的資金提供安全保障或者進行“剛性兌付”。然而，《規(guī)定》第22條則指出“網(wǎng)絡貸款平臺的提供者通過網(wǎng)頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔保，出借人請求網(wǎng)絡貸款平臺的提供者承擔擔保責任的，人民法院應予支持”。該《規(guī)定》關于P2P網(wǎng)絡借貸平臺自身須遵循其承諾來履行“擔?！绷x務或責任的規(guī)定，是否即是說，允許P2P網(wǎng)絡借貸平臺自身對出借人的資金安全提供保障義務，此舉在理論探討與司法適用的理解上導致了較大的歧義?！兑庖姟放c《規(guī)定》之間是否存在矛盾或背離，P2P網(wǎng)絡借貸平臺自身究竟能否為資金借貸雙方的交易行為提供擔保？P2P網(wǎng)絡借貸平臺應定性為何種性質的中介機構，單純的信息中介，抑或信用中介？是否允許P2P網(wǎng)絡借貸平臺提供增新服務，并履行先行補償義務？

上述問題的解決需從以下兩個層面展開分析： 一是從立法宗旨來看，《意見》與《規(guī)定》各自均有自己的立法宗旨，前者主要從事前監(jiān)管的角度將P2P網(wǎng)絡借貸平臺定性為單純的信息中介，平臺在P2P網(wǎng)絡借貸法律關系中扮演“居間人”的角色；后者充分肯定了P2P網(wǎng)絡借貸平臺的單純信息中介性質，其不僅可扮演“居間人”的角色，同時，又從事后法律救濟的角度指明P2P網(wǎng)絡借貸平臺必須對自己作出的承諾履行“契約義務”，即對資金出借人承擔“擔保責任”，此時其扮演的是“擔保人”角色。易言之，P2P網(wǎng)絡借貸平臺“居間人”性質主要是從事前風險防范的角度進行規(guī)定，而“擔保人”性質則主要從事后追責與救濟的角度予以考量。二是從強制性規(guī)定的性質來看，《意見》之規(guī)定究竟屬于管理性強制性規(guī)定，還是效力性強制性規(guī)定？如果結合《規(guī)定》要求P2P網(wǎng)絡借貸平臺對資金出借人承擔“擔保責任”進行分析，可以認為《意見》關于P2P網(wǎng)絡借貸平臺自身不得提供增信的規(guī)定為管理性強制性規(guī)定而非效力性強制性規(guī)定。從中國人民銀行十部委印發(fā)《意見》的宗旨來看，關于禁止P2P網(wǎng)絡借貸平臺自身提供增信的規(guī)定究竟是管理性強制性規(guī)定還是效力性強制性規(guī)定？鑒于《合同法》第52條第(五)項的規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，而十部委制定《意見》關于禁止P2P網(wǎng)絡借貸平臺自身提供增信的規(guī)定僅為部門規(guī)章的強制性規(guī)定，因此，違反《意見》對P2P網(wǎng)絡借貸行為并非歸于無效。事實上，這也進一步證明了《規(guī)定》做法的合理性與科學性，亦即P2P網(wǎng)絡借貸平臺自身擔保的非法性屬于違反管理性強制性規(guī)定。另外，《意見》關于“P2P網(wǎng)絡借貸平臺要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務”的規(guī)定雖然不是法律或行政法規(guī)，但是該規(guī)定也是強制性規(guī)定。因此，P2P網(wǎng)絡借貸平臺“自身擔保”行為是有效而非無效。

(二) 從擔保機構的設立要求考察“自身擔保”的合法性與否

P2P網(wǎng)絡借貸平臺自身擔保主要是指，P2P網(wǎng)絡借貸平臺承諾“貸款到期時，如果出借人無法收回本金和利息的，可以將債權轉讓給平臺，平臺會先行墊付本金給出借人，然后將此筆壞賬劃入平臺自己名下，再由平臺對貸款人進行追償”。P2P網(wǎng)絡借貸平臺向資金供給者先行補償是其主動創(chuàng)設義務而非法定義務，且該先行補償義務具有一定的擔保屬性或剛性兌付的功能。P2P網(wǎng)絡借貸平臺“信息中介”的法律定性決定其只能為借貸雙方提供信息服務，即僅能扮演“居間人”的法律角色，而不能為借貸雙方提供信用服務。然而，P2P網(wǎng)絡借貸平臺先行補償義務的自我創(chuàng)設，雖然未改變P2P網(wǎng)絡借貸平臺的“居間”法律定位，但同時又輔之以擔保功能，即平臺自身主動加入到P2P網(wǎng)絡借貸法律關系之中，變身為網(wǎng)絡借貸行為的“擔保人”，對出借人的本金安全承擔“剛性兌付”的兜底責任。“只要P2P借貸平臺承諾提供本金保障，不明確風險儲備池中的資金作為全部償付來源(非有限)，并且以自身平臺為風險承擔主體時，平臺已經(jīng)實質參與到了借貸經(jīng)濟利益鏈條之中，不獨立在交易之外，具有融資性擔保公司的實質?！盵6]然而，值得注意的是，在不建立“資金池”和進行資金銀行托管的情形下，P2P網(wǎng)絡借貸平臺“自身擔?！毙袨椴⒉粫盹L險的集聚與擴散。既然如此，為什么不允許P2P網(wǎng)絡借貸平臺自身對資金供給者提供本息先行補償?shù)某兄Z呢？

一般而言，擔保機構存在融資性擔保機構和非融資性擔保機構之分。前者設立應當經(jīng)監(jiān)管部門(各省市自治區(qū)商務廳)審查批準，后者設立應取得擔保行業(yè)指導機構(各省市非融資性擔保協(xié)會)頒發(fā)的資質證書，并通過行業(yè)協(xié)會的年檢。非融資擔保機構應將獲得的資質證書、年檢證明材料等向工商登記部門備案，因此，任何擔保機構的設立必須獲得前置性行政許可或資質認定。如果P2P網(wǎng)絡借貸平臺既扮演“居間人”的法律角色，又對P2P網(wǎng)絡借貸行為提供“擔保”服務，并且“擔保人”角色的扮演是其常態(tài)化的業(yè)務，即以提供P2P網(wǎng)絡借貸“擔?！狈諡闃I(yè)，此舉便涉及到P2P網(wǎng)絡借貸平臺超越經(jīng)營范圍問題的探討。包括P2P網(wǎng)絡借貸平臺在內的任何主體，如欲以“擔?！睘闃I(yè)開展經(jīng)營活動，必須成立相應的擔保機構，同時，必須經(jīng)監(jiān)管部門(各省市自治區(qū)商務廳)審查批準或者取得擔保行業(yè)指導機構(各省市非融資性擔保協(xié)會)頒發(fā)的資質證書，并通過行業(yè)協(xié)會的年檢。然而，目前我國P2P網(wǎng)絡借貸平臺的設立僅需根據(jù)《公司登記管理條例》到工商管理部門進行注冊，并按照《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)站管理工作細則》的管理性規(guī)定在工信管理部門進行備案登記。顯見，P2P網(wǎng)絡借貸平臺并未取得融資性擔保機構和非融資性擔保機構的設立資格或資質，不能將“擔?！弊鳛槠涑B(tài)化的業(yè)務，并持續(xù)性地開展經(jīng)營活動。總之，在附自身擔保的信息中介平臺模式中，如果P2P網(wǎng)絡借貸平臺先行對資金供給者的本金進行償付并接受資金供給者對資金需求者債權的轉讓，實質上是一種擔?；蛘摺皠傂詢陡丁钡亩档棕熑?。盡管對資金供給者的先行償付承諾是P2P網(wǎng)絡借貸平臺自我附加的契約義務與內心意思的真實表示，但是其行為本質上是開展以“擔?！睘闃I(yè)的經(jīng)營活動，此舉違反了我國融資性擔保機構和非融資性擔保機構監(jiān)管的相關規(guī)定。是故，附自身擔保的信息中介平臺，在未取得融資性擔保機構和非融資性擔保機構資質的情形下，其便不具有提供擔保業(yè)務的合法地位。

三、債權轉讓及其自身擔保中介型平臺的合法性與否認定

“債權轉讓模式是指平臺不僅為借貸提供輔助性服務，而且介入借貸關系。具體操作是平臺( 或與平臺有密切關系的其他方，簡稱‘關聯(lián)方’) 先出借資金，取得對借款人的債權，再通過不同方式將貸款或貸款收益轉讓給投資人?！盵7]其中，P2P網(wǎng)絡借貸平臺可能扮演不同的角色，或者是單純的“居間”性質，或者參與其中扮演了“行紀”的角色，甚至還成為“放貸人”，或者其他類型的角色。資金的供給方與需求方不直接簽訂債權債務合同，而是由第三方主體，包括自然人、法人或其他組織，先將資金借給資金需求方，第三方主體再將其所擁有的對資金需求者的債權轉讓給資金供給者。在這一過程中，如果P2P網(wǎng)絡借貸平臺僅為第三方主體的債權轉讓行為進行信息發(fā)布、撮合和資信評估的功能，最后由第三方主體與資金供給者簽訂合同，此時P2P網(wǎng)絡借貸平臺即屬于純信息平臺，扮演的是“居間人”的角色；如果第三方主體先將債權整體轉讓給P2P網(wǎng)絡借貸平臺，而后P2P網(wǎng)絡借貸平臺再將債權轉讓給資金供給者，此時P2P網(wǎng)絡借貸平臺扮演了“行紀人”的角色；如果第三方主體委托P2P網(wǎng)絡借貸平臺以第三方主體的名義代為轉讓第三方主體對其債務人所享有的債權，并且最終債權轉讓行為之法律后果全部歸于第三方主體，此時P2P網(wǎng)絡借貸平臺扮演了“代理人”的角色。

如上所述，在P2P網(wǎng)絡借貸平臺上進行債券轉讓，此時P2P網(wǎng)絡借貸平臺可能會扮演不同的角色，譬如行紀人、居間人或代理人等角色。在不改變債權本質屬性的債權轉讓中，無論擔任何種角色都不違背我國《民法通則》《合同法》等法律法規(guī)和最高人民法院司法解釋的規(guī)定。然而，目前我國在P2P網(wǎng)絡借貸平臺上發(fā)生的債權轉讓行為出現(xiàn)了資產證券化的發(fā)展趨勢，即是說，P2P網(wǎng)絡借貸平臺并非將第三方債權原封不動地直接轉讓給資金供給者，而是向資金供給者銷售以第三方債權為基礎經(jīng)過“打包”的有價證券或理財產品。此時，P2P網(wǎng)絡借貸平臺將只能扮演“居間人”角色，而不得擔任“行紀人”或“代理人”的法律角色，否則，即為違法。另外，值得注意的是，與附自身擔保的信息中介平臺相類似，在債權轉讓模式中，P2P網(wǎng)絡借貸平臺如果對所轉讓的債權，無論是未改變性質的債權直接轉讓，還是發(fā)生性質轉變的證券化形式的債權轉讓，P2P網(wǎng)絡借貸平臺自身都不得對資金供給者的本金予以擔?；蛳刃醒a償?shù)摹皠傂詢陡丁保蛟谟赑2P網(wǎng)絡借貸平臺開展以“擔?！睘闃I(yè)的經(jīng)營活動，違反了我國融資性擔保機構和非融資性擔保機構業(yè)務監(jiān)管的相關規(guī)定。然而，如果P2P網(wǎng)絡借貸平臺對資金安全做出先行償付或保本的承諾，其則要對其承諾承擔自我創(chuàng)設的契約責任，至于違反法律規(guī)定以“擔?！睘闃I(yè)提供服務的，則要承擔行政法律責任。是故，本部分將主要對債權轉讓中介型平臺的合法性與否進行分析，而不再單獨就其自身擔保的問題進行分析。

(一) 不改變債權本質的債權轉讓中平臺的角色

不改變債權本質的債權轉讓指的是只對債權進行簡單拆分而不是通過建立“資產池”對不同期限、不同類型的債權拆分重組后再進行轉讓的行為。依據(jù)我國《合同法》第79條的規(guī)定，債權人可以將自身擁有的債權整體或部分轉讓，并且未對債權轉讓的具體金額、期限、次數(shù)做出明確規(guī)定。但是第三方主體的債權轉讓行為是否屬于除外的情形？實質上，第三方主體的債權轉讓行為本身并沒有不可轉讓的性質，并且沒有違反既有法律的規(guī)定。但是，第三方主體債權轉讓的方式尚有可探討的空間。具體而言，第一種情形是依據(jù)《合同法》第424條規(guī)定，如果P2P網(wǎng)絡借貸平臺向第三方主體報告?zhèn)鶛噢D讓的機會或者提供信息撮合服務，并且第三方主體向P2P網(wǎng)絡借貸平臺支付報酬的行為，沒有違反法律的規(guī)定，這也是《意見》所認定的純信息平臺的角色。第二種情形是依據(jù)《合同法》第414條規(guī)定， P2P網(wǎng)絡借貸平臺以自有資金并以自己名義為第三方主體提供債權轉讓服務的行為或活動，并且第三方主體向P2P網(wǎng)絡借貸平臺支付報酬的行為，符合合同法的規(guī)定。第三種情形是《民法通則》第63條的規(guī)定，P2P網(wǎng)絡借貸平臺以第三方主體名義參與到債權轉讓的行為中來，并且第三方主體為P2P網(wǎng)絡借貸平臺提供債權轉讓服務的行為符合《民法通則》第63條的規(guī)定。因此，對于傳統(tǒng)的對債權性質不做任何改變的債權直接轉讓行為，不管是P2P網(wǎng)絡借貸平臺擔任的是純信息平臺角色的“居間人”，還是扮演“行紀”和“代理”的角色，均符合我國《民法通則》《合同法》等法律法規(guī)和最高人民法院司法解釋的規(guī)定。究其根本，上述所有債權轉讓行為均未改變債權直接轉讓的性質，亦即是說所轉讓債權的本質并沒有發(fā)生變異或異化為其他性質的產品，即使P2P網(wǎng)絡借貸平臺參與到債權轉讓中來，也不會導致風險的集聚或蔓延。

(二) P2P網(wǎng)絡借貸資產證券化中平臺扮演的角色

P2P網(wǎng)絡借貸資產證券化式的債權轉讓指的是通過互聯(lián)網(wǎng)形式對各類債權中的風險與收益要素進行分離與重組，形成與原有債權性質不同的金融產品后進行發(fā)售的行為。正如銀監(jiān)會政策研究局副局長龔明華所言，“P2P作為信息中介，應是為出資方和融資方提供信息撮合的平臺。但現(xiàn)在一些P2P偏離了這個方向，變信息中介為信用中介，并采用了擔保、債權分拆、資金池等多種方式”，從單純的債權轉讓轉變?yōu)橥ㄟ^復雜的交易設計對既有的債權進行輸出、購買、增信以及打包，繼而形成復雜化的金融產品并進行銷售。因此，目前我國在P2P網(wǎng)絡借貸平臺上發(fā)生的債權轉讓行為出現(xiàn)了資產證券化的發(fā)展趨勢，亦即是說P2P網(wǎng)絡借貸平臺并非將第三方債權原封不動地直接轉讓給資金供給者，而是向資金供給者銷售以第三方債權為基礎而衍生出的各式各樣的復雜化的理財產品。易言之，在該種模式中，債權的既有本質已經(jīng)改變?yōu)閭蚱渌哂凶C券屬性的理財產品。依據(jù)我國《證券法》第28條規(guī)定，除法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由證券公司承銷之外的證券銷售，可以采用直接銷售的方式。在采用直接銷售的方式時，P2P網(wǎng)絡借貸平臺擔任的必須是單純信息平臺角色的“居間人”。然而，上述P2P網(wǎng)絡借貸平臺“行紀”或“代理”角色實際上是間接銷售的方式，既然采用間接銷售的方式公開發(fā)售證券，此時則只能遵循證券法律的有關規(guī)定由證券公司承銷，并且“行紀”類同于“包銷”而“代理”相當于“代銷”，當然并不是完全一一對應。鑒于P2P網(wǎng)絡借貸平臺未取得證券公司的承銷業(yè)務資格，因此，其只能擔任純信息平臺的“居間人”角色。

“我國對信貸資產證券化的監(jiān)管一直很審慎，開展此項業(yè)務要有相關部門審批，網(wǎng)貸平臺尚不具備進行資產證券化的資格，屬于非法發(fā)行資產證券化產品?！盵8]依據(jù)中國人民銀行、銀監(jiān)會于2005年4月所發(fā)布《信貸資產證券化試點管理辦法》和銀監(jiān)會于2005年11月所發(fā)布的《金融機構信貸資產證券化試點監(jiān)督管理辦法》來看，在中華人民共和國境內依法設立的商業(yè)銀行、政策性銀行、信托投資公司、財務公司、城市信用社、農村信用社以及銀監(jiān)會依法監(jiān)督管理的其他金融機構才有資格進行資產證券化，而自然人、小貸公司以及其他非銀監(jiān)會監(jiān)管的準金融機構或金融業(yè)態(tài)不具有資產證券化的主體資格。對于作為特定目的機構的受托機構而言，2015年4月3日中國人民銀行發(fā)布公告稱，已經(jīng)取得監(jiān)管部門相關業(yè)務資格、發(fā)行過信貸資產支持證券且能夠按規(guī)定披露信息的受托機構和發(fā)起機構可以向央行申請注冊，并在注冊有效期內自主分期發(fā)行信貸資產支持證券。因此，作為特定目的機構的受托機構必須向中國人民銀行進行注冊，否則，不能成為網(wǎng)絡貸款資產證券化的委托機構。除此之外，如果P2P網(wǎng)絡借貸平臺將自己定位為特定目的機構，則會違反P2P網(wǎng)絡借貸平臺項目必須一一對應和不得建立“資金池”等的規(guī)定。因此，即使自然人、小貸公司以及其他非銀監(jiān)會監(jiān)管的準金融機構或金融業(yè)態(tài)具有資產證券化的主體資格，P2P網(wǎng)絡借貸平臺在借貸資產證券化的過程中也只能扮演純信息平臺的“居間人”角色，而不能成為具有“行紀”或“代理”功能的特定目的機構或其他銷售主體，否則，將違反我國證券法律法規(guī)有關證券發(fā)行與承銷以及資產證券化受托機構必須到中國人民銀行注冊備案的相關規(guī)定。

四、結語：未來P2P網(wǎng)絡借貸平臺業(yè)務發(fā)展可供選擇的合法模式

通過對目前我國P2P網(wǎng)絡借貸平臺不同業(yè)務模式進行合法性分析，可發(fā)現(xiàn)P2P網(wǎng)絡借貸堅持平臺功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務處于合法性的邊界之內，而那些對P2P網(wǎng)絡借貸進行擔保之平臺合法性則應進行差異化的分析與認定。一是附自身擔保的信息中介平臺先行對資金供給者的本金進行償付并接受資金供給者對資金需求者債權的轉讓，此舉本質上是開展以“擔?！睘闃I(yè)的經(jīng)營活動，違反了我國融資性擔保機構和非融資性擔保機構監(jiān)管的相關法律規(guī)定，因此，附自身擔保的P2P網(wǎng)絡借貸平臺不具有合法性。但是，如果P2P網(wǎng)絡借貸平臺對資金安全做出先行償付或保本的承諾，則要對其承諾承擔自我創(chuàng)設的契約責任，至于違反法律規(guī)定以“擔保”為業(yè)提供服務的，則要承擔行政法律責任。二是對于那些以第三方融資擔保機構對P2P網(wǎng)絡借貸進行擔保的行為，只要第三方機構具有融資擔保的資格即具有合法性。就債權轉讓模式而言，對于那些對債權性質不做任何改變的債權直接轉讓行為，不管是P2P網(wǎng)絡借貸平臺擔任的是純信息平臺角色的“居間人”，還是扮演“行紀人”或“代理人”等其他法律角色，均符合我國《民法通則》《合同法》等法律法規(guī)和最高人民法院司法解釋的規(guī)定；對于那些通過互聯(lián)網(wǎng)形式對各類債權中的風險與收益要素進行分離與重組，形成與原有債權性質不同的金融產品后進行發(fā)售的行為，P2P網(wǎng)絡借貸平臺只能扮演純信息平臺的“居間人”角色，而不能成為具有“行紀”或“代理”功能的特定目的機構或其他銷售主體?？傊瑹o論是直接性的P2P網(wǎng)絡借貸，還是具有證券化屬性的債權轉讓，未來P2P網(wǎng)絡借貸平臺只能為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務，即扮演純信息平臺的角色。另外，對于那些對債權性質不做任何改變的債權直接轉讓行為，P2P網(wǎng)絡借貸平臺不僅可扮演純信息平臺角色的“居間人”，而且可以扮演“行紀人”和“代理人”的法律角色。

[1] 2014年P2P網(wǎng)貸大數(shù)據(jù)[EB/OL].http://www.askci.com/ news/ finance/2015/01/04/17161506gb.shtml,2015-01-04/2015-08-06.

[2] 嵇少峰.為什么說99%的P2P金融平臺即將死亡[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/zl/bank/20141113/155620809430.sht ml,2014-11-13/2015-08-10.

[3] 馮果, 蔣莎莎.論我國P2P網(wǎng)絡貸款平臺的異化及其監(jiān)管[J].法商研究, 2013(5): 29?37.

[4] 蜂窩金融-2014年P2P網(wǎng)絡借貸數(shù)據(jù)報告[EB/OL].http://guba.hexun.com/d/19873326,guba.html, 2015-02-11/2015-08-15.

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The choices of legal business development model on P2P network lending platform: Talking from the “Guiding Opinions of Promoting the Healthy Development of Internet banking”

LIU Zhiwei
(Economic Law School, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

In July 2015, People's Bank of China and other 10 departments jointly issued the Guiding Opinions of Promoting the Healthy Development of Internet Banking,” which affirms the legal status of P2P network lending, and gets to the root of its P2P network lending platform characterized as “information intermediaries.” However, what needs further identifying is whether other operating models on P2P network lending platform do not have legal status.It cannot be denied that part of the P2P network lending platform can be recognized as the “information intermediaries,”but as for direct credit transfer which does not change the nature of the creditor, P2P network lending platform can also function as a “broker” and “agent” besides that of a “mediator.” Meanwhile, as for the transfer of the property to change the nature of the creditor which claims securitized financial products, P2P network lending platform can only play the legal role of a “mediator.”

P2P network lending platform; information platform; credit platform; credit transfer; asset securitization

D922.28

A

1672-3104(2015)06?0027?07

[編輯: 蘇慧]

2015?09?14；

2015?10?25

國家社科基金重大項目“創(chuàng)建與完善我國民間金融監(jiān)管協(xié)調機制研究”(142DA045)；重慶市教委研究生科研創(chuàng)新項目“中央和地方金融監(jiān)管權責分配與協(xié)調”(CYB15079)

劉志偉(1986?)，男，山東濱州人，西南政法大學經(jīng)濟法學院博士研究生，主要研究方向：金融法