民族習(xí)慣法變遷與民族地區(qū)糾紛的解決

張小川　郭劍平

【摘要】民族習(xí)慣法在少數(shù)民族聚居地的糾紛解決中有著重要地位，其重要性不僅表現(xiàn)在對國家法的補充，更是表現(xiàn)在先于司法達(dá)到化紛止?fàn)幍哪康模@也有效緩解了少數(shù)民族地區(qū)司法工作的壓力，直接有效地實現(xiàn)了法律的秩序價值。文章以廣西壯族自治區(qū)三江侗族自治縣的侗族村寨為例，對當(dāng)下民族地區(qū)糾紛解決機制若干問題進(jìn)行簡要分析。

【關(guān)鍵詞】民族習(xí)慣法 三江侗民族村寨 糾紛解決 國家法

【中圖分類號】D927 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

民族習(xí)慣法的主要變化

新中國成立后，統(tǒng)一的法律制度為大陸地區(qū)的各民族提供了統(tǒng)一且明確的行為規(guī)范，但是各民族已經(jīng)形成的解決糾紛的民族習(xí)慣法仍然得以保留，并在法律允許的范圍內(nèi)發(fā)揮著調(diào)節(jié)民族自治地方內(nèi)部糾紛的作用。較之以往，民族習(xí)慣法產(chǎn)生了以下方面的變化。

調(diào)整范圍的變化。新中國成立以前，民族習(xí)慣法的調(diào)整范圍是十分廣泛的，不僅包括各種民事糾紛的解決，還包括村寨內(nèi)部刑事犯罪的種類及刑罰的確定，以侗族習(xí)慣法為例，“‘款是侗語的基本詞匯，它在侗語中最初含義是連片的、聯(lián)盟的、有血緣聯(lián)系的，侗族款組織的‘款就是‘聯(lián)成片的、聯(lián)盟的、聚集的組織”①。“‘款約法是侗族地區(qū)侗款組織制定的規(guī)章約法的款詞，是維護(hù)各款區(qū)社會生產(chǎn)秩序的共同規(guī)約，侗族款眾也叫它為‘款約?！雹诙弊宀粌H有關(guān)于調(diào)整侗族人民生活的“約法款”，還有規(guī)定罰則適用的“六陰六陽”、“六厚六薄”以及“六上六下”等制度。由于當(dāng)時的少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟活動并不復(fù)雜，民族習(xí)慣法的調(diào)整范圍實際上已經(jīng)涵蓋了人們?nèi)粘Ｉ畹姆椒矫婷?，形成了與國家法并行的局面，甚至在某些民族風(fēng)俗影響下，經(jīng)常出現(xiàn)民族村寨內(nèi)部的村規(guī)民約優(yōu)先于國家法適用的情形。但是筆者在對廣西三江侗族自治縣洋溪鄉(xiāng)信洞村調(diào)研過程中了解到，村里近年來很少有新的款約出現(xiàn)，其中的一個重要原因就是在社會快速發(fā)展的今天，國家法對傳統(tǒng)風(fēng)俗的沖擊、物質(zhì)生活的變化帶來的人們法律觀念的改變，雖然還未從根本上否定民族習(xí)慣法的作用，其仍為當(dāng)今民族村寨解決糾紛的重要手段之一，但民族習(xí)慣法的地位確實有所下降。

調(diào)整方式的變化。民間法的調(diào)整方式主要以調(diào)解為主。在20世紀(jì)80年代以前，侗族習(xí)慣法的適用主要是通過村寨內(nèi)部的調(diào)解、審判的方式來實現(xiàn)的。近年來，糾紛解決的方式變得更加多元化，由于村民自治與民族自治的結(jié)合以及大調(diào)解格局的要求，出現(xiàn)了除村寨內(nèi)部通過寨老調(diào)解以外的村委調(diào)解、派出所調(diào)解、司法所調(diào)解、派出法庭調(diào)解等，而在村寨內(nèi)部最主要的調(diào)解方式仍然是寨老調(diào)解和村委調(diào)解。由于寨老是由村寨中具有威望的老人擔(dān)任，因此村委會組成人員中也經(jīng)常出現(xiàn)寨老，使得村委調(diào)解與寨老調(diào)解的調(diào)解人員組成趨同，抑或直接由老人協(xié)會與村委會共同進(jìn)行調(diào)解，我們可以把這種情形看成二者在村務(wù)工作上的作用趨同。在此情況下，民族地區(qū)的村委會甚至有逐漸取代老人協(xié)會的可能。

在農(nóng)村中，村民基于熟人社會和厭訟心理原本就不愿提起訴訟。在對廣西三江侗族自治縣人民法院斗江法庭幾位法官的訪談中筆者了解到，侗族村民內(nèi)部更是很少有糾紛進(jìn)入法庭，進(jìn)入到法庭調(diào)解或者訴訟階段的案件多數(shù)為離婚案件，過去兩年中斗江法庭處理刑事案件一共僅有三起，且并非民族村寨內(nèi)部的糾紛。這也反映出民族習(xí)慣法在當(dāng)今民族村寨內(nèi)部仍然能夠調(diào)整絕大多數(shù)行為，因此在利用國家法解決問題的同時參照民族習(xí)慣法，有利于更好地實現(xiàn)社會效果，真正做到案結(jié)事了。

刑罰的變化。民族習(xí)慣法調(diào)整范圍雖然包括人們生活的主要方面，但由于民族村寨經(jīng)濟生活的欠發(fā)達(dá)，實際上主要集中在民事關(guān)系、生產(chǎn)活動、婚姻繼承、寨老選舉、證明責(zé)任、審判制度等方面。刑法尤其是刑罰制度在民族習(xí)慣法中占有重要地位。“民族刑事習(xí)慣法分為犯罪與刑罰兩部分，對具體犯罪行為和刑罰措施做了詳細(xì)的規(guī)定。”③由于前述的對刑事犯罪的種類和刑罰的自主確定，導(dǎo)致了古代村寨的規(guī)約事實上是一定范圍內(nèi)的真正的法律，經(jīng)常排斥國家法的適用。因此才會出現(xiàn)例如侗族的吞食亂棍、封口、沉水、吃槍尖肉、點艾等酷刑罰則。這些酷刑罰則是極其落后的，不過確實實現(xiàn)了法律的效果，因為受此約束的人們理所應(yīng)當(dāng)?shù)卣J(rèn)為這是祖先們共同制定并流傳至今的，理應(yīng)得到共同遵守。這不同于現(xiàn)今在國家法指導(dǎo)下的民族自治和基層自治。民族自治與基層自治強調(diào)的是通過確立村規(guī)民約、地方習(xí)慣等手段實現(xiàn)一定范圍內(nèi)的自治，這也將民族習(xí)慣法的淵源通過憲法和法律的形式固定下來，而非以往不同村寨的村規(guī)民約僅僅以本村寨的風(fēng)俗習(xí)慣為淵源。

民族自治與基層自治有利于更好地實現(xiàn)地方法制建設(shè)，但仍需以符合國家法為前提，進(jìn)行適當(dāng)變通，允許資格刑、財產(chǎn)刑、較輕的肉刑、羞辱刑等在一定范圍內(nèi)適用，即針對村寨內(nèi)部的輕微刑事犯罪，但生命刑、殘酷肉刑等，因為與罪刑法定原則相沖突，屬于法律的絕對保留，現(xiàn)在的民族地區(qū)習(xí)慣法已無權(quán)對此進(jìn)行規(guī)定，若有惡性刑事案件發(fā)生則只能由法院對被告人進(jìn)行審理，通過國家法對其進(jìn)行制裁，這已經(jīng)超出了民間法調(diào)整的范圍。

民族村寨運用習(xí)慣法解決糾紛存在的問題

民族習(xí)慣法與國家法之間的沖突。民族習(xí)慣法在少數(shù)民族村寨的適用并非基于本土性和契約性而理所應(yīng)當(dāng)?shù)暮戏ê侠?，仍以侗款中?guī)定的刑罰為例，我們可以發(fā)現(xiàn)其與國家強行法之間的效力沖突非但沒有遵循上位法優(yōu)于下位法的原則，反而往往是直接排斥刑法與行政法的適用，出現(xiàn)規(guī)避甚至逾越國家法律的情形。現(xiàn)在的一些少數(shù)民族村寨對婦女權(quán)利的無視和侵害仍然普遍存在，例如：搶親、包辦婚姻等，至于出嫁女無繼承權(quán)的問題，不只在民族地區(qū)，更是在中國廣大農(nóng)村普遍盛行；對盜竊行為處以刑法法定刑以外的重罰；對通奸者予以通報全村、罰款甚至逐出村寨， 在進(jìn)行處罰時，也經(jīng)常采取拉豬牛、拆房、抄家等違法手段。這些規(guī)定或者做法往往與國家法律的相關(guān)規(guī)定相沖突， 運用習(xí)慣法里的這些規(guī)定解決糾紛會導(dǎo)致規(guī)避和逾越國家法。

民族間、地區(qū)間的糾紛解決。民族習(xí)慣法的民族性和地域性特征導(dǎo)致不同民族的習(xí)慣法在內(nèi)容上各有不同，同一民族的習(xí)慣法在不同的地區(qū)由于受其生產(chǎn)狀況、生活方式等條件的制約，其內(nèi)容上也存在差別。地理環(huán)境的特異性決定了林權(quán)糾紛是侗族村寨之間最主要的糾紛之一，信洞村與周圍村落就存在林權(quán)爭議，在不愿訴訟的前提下，只能是雙方協(xié)商解決。不同于同一村落內(nèi)部的糾紛調(diào)解，基于同一習(xí)慣法的傳統(tǒng)，調(diào)解人的個人威信，很容易達(dá)成調(diào)解，當(dāng)事人對于調(diào)解方案也容易接受和自覺履行。但由于習(xí)慣法的地域性差異所引起的習(xí)慣法適用，爭議雙方之間的經(jīng)濟發(fā)展程度不同所導(dǎo)致的法律請求不同，以及在調(diào)解過程中調(diào)解人如何選擇和確定等問題上的分歧很難達(dá)成共識。因此，只能是通過當(dāng)事人的忍讓、尋求行政調(diào)解或者訴請法院解決，但是由于權(quán)屬爭議的處理很難做到雙方滿意，法院和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府同樣不敢輕易做出判斷，仍然需要參照爭議雙方各自的習(xí)慣法來平衡雙方利益，使得習(xí)慣法的適用出現(xiàn)兩難。即發(fā)生糾紛的雙方通過習(xí)慣法不能解決爭議，因此希望通過國家法予以解決，而司法機關(guān)擔(dān)心適用國家法的處理結(jié)果不能有效解決爭議，因此希望通過民間法予以解決的尷尬境地。歸根結(jié)底，這種情況的出現(xiàn)還是由于民間法與國家法的二元制所導(dǎo)致的，是前述所說的二者沖突解決問題。

民間法與國家法制間的沖突與解決

國家法并非萬能的“法”。從制定主體上來看，國家法作為國家制定的法比之民間法明顯更為權(quán)威，從保障方式上來看，國家法以國家強制力來保障實施較之民間法的自覺履行也明顯更為可靠。但是，這并不能夠必然得出在民族地方，國家法比民間法更為有效。民族習(xí)慣法是鄉(xiāng)土社會長期以來不斷形成的，以侗族為例，侗族沒有文字，款約都是通過侗族人民代際口頭傳承下來，在世代沿襲的過程中不斷完善而形成的。國家法雖然較之民間法調(diào)整的社會行為更為廣泛，但也并非面面俱到，很多民族地方特有的糾紛形式反而是民間法更能有效解決。另外，針對我國具體國情，如：各地區(qū)民族結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性和歷史文化淵源的差異性及地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平的差異性等制約因素，國家法的普及和司法適用都存在一定的困難。

首先，國家法的高度概括性決定其難以通用。我國是一個多民族的國家，各民族都有自己獨特的文化傳統(tǒng)，許多具有地方特色的信仰、民俗已根植于這些地方，無法輕易祛除，又不可能采用強制力同化各民族信仰，而許多法律條文因其高度概括性而與某些民族的民俗相悖，雖然民族自治政策賦予少數(shù)民族地方根據(jù)地方實際情況變通執(zhí)行法律的權(quán)力，但并非所有的民間習(xí)慣都可以通過自治條例的方式得以實行。這就使得統(tǒng)一的法律的適用成為一項難以解決的難題。故此，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，允許民間法的存在，允許其作為法律的非正式淵源在司法中加以適用。

其次，法制進(jìn)程的地區(qū)性差異決定了民間法仍然會在很長一段時間內(nèi)作為有效的解決糾紛手段而存在，而民間法與國家法在效力和目的等方面的沖突，又導(dǎo)致其必須服從于國家法，至少需要服從于強制性法律規(guī)定。因此，將民間法作為國家法的補充，這種補充不僅是在具體案件中對國家法的補充，還包括立法過程中，作為風(fēng)俗習(xí)慣的立法淵源對國家法的補充。司法機關(guān)對糾紛處理結(jié)果能否得到普遍滿意的社會效果是有效解紛的標(biāo)準(zhǔn)之一，但這又需首先以村寨內(nèi)部自主扭轉(zhuǎn)習(xí)慣法優(yōu)先于國家法的觀念為前提，這也恰恰是難點所在，以目前的法制進(jìn)程來看，若要村民自愿將國家法解決糾紛作為第一選擇，只能通過普法活動宣傳教育，以及大力發(fā)展經(jīng)濟，使得因經(jīng)濟發(fā)展導(dǎo)致的民間法不能滿足新類型、新內(nèi)容的糾紛等方式來實現(xiàn)，而無論哪種方式，都不是短期之內(nèi)可以實現(xiàn)的。

再次，現(xiàn)代立法技術(shù)越發(fā)先進(jìn)，使得國家法的專業(yè)性越來越強，但隨之而來的負(fù)面效果是國家法的普及困難。語言的簡練、術(shù)語的精確是立法所必須遵循的規(guī)則之一。但語言精練雖然使得法典更加專業(yè)化、精簡化，卻也在一定程度上造成法律條文的晦澀難懂，現(xiàn)實中很多法律條文作為一般人的智識構(gòu)成是很難讀懂的，即便在法律專業(yè)人士的眼中很多條文的規(guī)定也存在理解上的分歧，法官判案經(jīng)常需要借助司法解釋的適用，即使如此，“同案不同判”也是經(jīng)?，F(xiàn)象。此外，立法過程中，為了顧及整個法律體系的邏輯性和法律條文的精簡，防止重復(fù)立法，法典的編撰經(jīng)常出現(xiàn)委任性條文、授權(quán)性條文，同一法典中前后條文之間相互呼應(yīng)等情形，使得在司法適用中，很多案件關(guān)于大前提的確定極其復(fù)雜，更加造成一般民眾對法律條文的難以理解。因此，可以得出結(jié)論：普通民眾對法典的運用，必須在法律專業(yè)人士的幫助下才能實現(xiàn)，相較于國家法的費財費力，人們更愿意選擇眾所周知、通俗易懂的民間法。④基于這種自主選擇，對糾紛處理的結(jié)果也更容易接受和履行，民間法的這種優(yōu)越性顯然符合當(dāng)下對案件的處理所追求的法律效果、社會效果、政治效果三個效果相統(tǒng)一。

國家法應(yīng)當(dāng)鼓勵、支持民間法。血緣與親緣組成了中國的鄉(xiāng)土社會。民間法的地域性特點決定了其超出一定地域即失效，但也決定了其在以親緣關(guān)系、地緣關(guān)系建立起來的村寨這種熟人社會里是具有法律同等效力的規(guī)范，因而得到區(qū)域內(nèi)部廣泛的服從。人們世代生活在同一地域，這種熟人社會最大的特點就是在契約上的排外性。在世代生活中約定俗成并流傳下來的“法”可以解決矛盾的情況下，他們不信任也不愿意接受外來的“法”，認(rèn)為這會打破親緣與血緣的聯(lián)系，這也是“厭訟”的主要原因之一。

近年來，由于實施依法治國，不斷地提高國家法的權(quán)威和地位，使民間法有被邊緣化的趨勢，但是前述中國家法的錯漏、缺陷與不足在沒有根本解決手段以前，民間法不失為國家法最好的補充。至少在法律規(guī)則與法律原則相沖突的具體個案平衡中，民間法的適用可以防止法律原則的濫用?？梢姡芏嗲闆r下，與其說民間法是國家法的補充，不如說二者之間相互支撐。因此，對國家法的重視不能成為忽視民間法發(fā)展的理由，應(yīng)當(dāng)給予民間法發(fā)展的空間，在制度層面上重視民間法的發(fā)展，立法工作者在立法活動中，應(yīng)該盡可能地在國家法的基礎(chǔ)上善待少數(shù)民族習(xí)慣法，尤其是民族自治地方的立法?？梢钥紤]前述所說的“泛村際”的村規(guī)民約的制定，以逐漸使其成為具體的自治條例。從法社會學(xué)的角度進(jìn)行評價，民間法對社會實效的注重的確符合法律的構(gòu)成要素，然而現(xiàn)今立法者們卻大多無視這種社會實效，他們力求將國家法編撰得滴水不漏，遑論這種追求能否實現(xiàn)，單從立法要求來說，脫離了社會實際的法律是無法解決社會實際問題的。因此，立法者對民間習(xí)慣的輕視只會導(dǎo)致立法活動成為“法條上的法”，這種“法條上的法”在民族地方的具體案件中容易出現(xiàn)“水土不服”，對于民族地方的糾紛解決無實際作用。另外，我國目前尚未具備使人們?nèi)娴亟邮車曳ǖ臈l件，這是由于地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的差異性決定的，國家法的全面普及短期之內(nèi)不可能實現(xiàn)。因此，在國家法的基礎(chǔ)上還不能完全擺脫民間法的存在，國家法應(yīng)該支持和鼓勵民間法規(guī)范本民族地區(qū)，在制約民間法恣意規(guī)定和適用刑罰的同時給予其發(fā)展溫和的懲罰方式的權(quán)力，給予民族地方培養(yǎng)以民族習(xí)慣法解決糾紛的司法工作者的自由。

結(jié)語

法制的統(tǒng)一是歷史發(fā)展的必然，國家法終有一日會取代民族習(xí)慣法對于民族地方的作用。但是，在民族習(xí)慣法仍能夠積極有效地調(diào)整民族地方糾紛的今天，國家法應(yīng)該幫助民族習(xí)慣法有效地發(fā)揮其社會作用，直至其完成自己的歷史使命。當(dāng)然，這并不是說在民族地方，民族習(xí)慣法的適用一定優(yōu)先于國家法的適用，而是國家法應(yīng)該在民族習(xí)慣法適用范圍、試用方式等方面做出具體的規(guī)定，以免出現(xiàn)以民族習(xí)慣法的名義對權(quán)利進(jìn)行侵害。

（作者分別為廣西師范大學(xué)碩士研究生，廣西師范大學(xué)法學(xué)院教授、馬克思主義理論博士后流動站博士后；本文系廣西研究生教育創(chuàng)新計劃項目和中國博士后科學(xué)基金第55批面上資助項目“治理視野下民族風(fēng)俗習(xí)慣對新農(nóng)村建設(shè)的作用研究”成果，項目編號分別為：YCSW2013051、2014M552290）

【注釋】

①楊進(jìn)銓：“侗族款的名稱”，《民族論壇》，1990年第2期。

②周世中，郭福良：“黔桂侗族習(xí)慣法的變遷—以‘款約法為例”，《北方法學(xué)》，2007年第1期。

③吳大華：“論民族習(xí)慣法的淵源、價值與傳承—以苗族、侗族習(xí)慣法為例”，《民族研究》，2005年第6期。

④謝暉：“主體中國、民間法與法治”，《東岳論叢》，2011年第8期。

責(zé)編 / 張蕾