互聯(lián)網(wǎng)對(duì)《反壟斷法》的沖擊

黃甜

摘要：3Q大戰(zhàn)戰(zhàn)況激烈，最終以最高院駁回上訴，維持原判落下帷幕。各界人士對(duì)本案給予極大關(guān)注，并對(duì)本案在我國反壟斷法完善的進(jìn)程中的作用給出高度的期待，本文試圖對(duì)“相關(guān)市場(chǎng)”概念做出概括總結(jié)，并對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特殊性進(jìn)行分析以看到 “相關(guān)市場(chǎng)”界定受到的沖擊。

關(guān)鍵詞：相關(guān)市場(chǎng)；雙邊市場(chǎng)；免費(fèi)

2014年2月24日，奇虎360訴騰訊壟斷案件在最高院作出了終審判決：駁回奇虎360上訴，維持一審判決！本案受到了各界人士的高度關(guān)注，更因其為迄今為止中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域訴訟標(biāo)的額最大的反壟斷案件，被稱之為“中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”！在案件的一審判決書以及二審?fù)忂^程中，用于認(rèn)定騰訊是否構(gòu)成壟斷的關(guān)鍵因素就是司法實(shí)務(wù)中對(duì)“相關(guān)商品市場(chǎng)”的界定。奇虎360在二審中提出正是由于一審法院對(duì)于“相關(guān)商品市場(chǎng)”的界定存在問題，一審判決有誤。雙方更在二審中對(duì)于究竟應(yīng)該如何界定提出了自己的意見與依據(jù)。那么，究竟如何界定騰訊服務(wù)的相關(guān)市場(chǎng)才更為合理呢，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)市場(chǎng)界定與傳統(tǒng)行業(yè)又有哪些不同？本文將就此展開討論。

一、“相關(guān)市場(chǎng)”界定對(duì)認(rèn)定“濫用市場(chǎng)支配地位”的意義

我國《反壟斷法》第十七條規(guī)定：“本法所稱市場(chǎng)支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位?！痹摲ǖ谑藯l明確列舉出具體的界定“占市場(chǎng)支配地位”的標(biāo)準(zhǔn)：首個(gè)就是“經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額，以及相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況”。我們可以看到，“濫用市場(chǎng)支配地位”是《反壟斷法》明確規(guī)定的三種壟斷行為之一，而相關(guān)市場(chǎng)的界定又是其中的一個(gè)重要根據(jù)，這充分體現(xiàn)在具體的案件實(shí)務(wù)中——一些互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案中，相關(guān)市場(chǎng)范圍的界定往往成為訴訟勝負(fù)的根本因素——比如人人公司訴百度公司的判決書以及奇虎360訴騰訊的一審判決書，都是先界定相關(guān)市場(chǎng)的范圍，進(jìn)而論證企業(yè)有沒有獲得支配地位，最終得出其是否構(gòu)成壟斷行為。

首先，什么是相關(guān)市場(chǎng)呢？通說認(rèn)為：相關(guān)市場(chǎng)是指經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域范圍，包括相關(guān)商品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)。如在奇虎360訴騰訊一案中，奇虎起訴書中主張騰訊利用QQ軟件及服務(wù)進(jìn)行了“限制競(jìng)爭(zhēng)及捆綁銷售”，構(gòu)成了濫用市場(chǎng)支配地位。而一審法院判決書的推理邏輯如下：QQ軟件的相關(guān)市場(chǎng)范圍究竟是多大——QQ軟件在該范圍內(nèi)是否構(gòu)成了支配地位——QQ軟件方是否有濫用其地位的行為。一審法院認(rèn)為QQ軟件及服務(wù)的相關(guān)市場(chǎng)并不僅僅包含國內(nèi)市場(chǎng)，而應(yīng)當(dāng)是全球性的，在這個(gè)市場(chǎng)范圍內(nèi)QQ軟件及服務(wù)并沒有獲得支配性的地位，所以不能形成壟斷。事實(shí)上，我們還可以通過法院對(duì)相關(guān)市場(chǎng)范圍的界定情況來看出當(dāng)下《反壟斷法》的執(zhí)法寬嚴(yán)尺度，相關(guān)市場(chǎng)的界定是有政策性的因素考量的。

通常情況下，如果相關(guān)市場(chǎng)的范圍比較寬泛，某特定企業(yè)在市場(chǎng)中的占有份額自然相對(duì)較少，這時(shí)其相對(duì)而言被認(rèn)定具備市場(chǎng)支配地位的概率就下降了；反之，如果對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的范圍做嚴(yán)格解釋，將其范圍進(jìn)行限縮，企業(yè)在市場(chǎng)中的占有份額可能相對(duì)就會(huì)增加，其被認(rèn)定具備市場(chǎng)支配地位的可能性自然也就增加了。“從某種程度上來說，產(chǎn)品的每一個(gè)供應(yīng)者都會(huì)成為壟斷者，如果市場(chǎng)規(guī)定得相當(dāng)狹窄的話?！?所以在回到奇虎360訴騰訊一案一審判決書，我們可以看到將QQ軟件的相關(guān)市場(chǎng)界定在中國范圍內(nèi)和界定在世界范圍內(nèi)會(huì)導(dǎo)致不同的判決結(jié)果！在中國范圍內(nèi)QQ軟件的市場(chǎng)占有比例與世界范圍內(nèi)其市場(chǎng)占有比例是完全不同的，如果將范圍限制在中國市場(chǎng)中，那么騰訊被認(rèn)定構(gòu)成壟斷地位的可能性會(huì)相應(yīng)的增加。

既然相關(guān)市場(chǎng)界定對(duì)反壟斷具有如此重要的意義，且其界定過程又是一個(gè)具有一定主觀價(jià)值判斷因素的過程，并不能保證其結(jié)果一定是客觀合理的，那么究竟應(yīng)該如何來界定相關(guān)市場(chǎng)的范圍呢？這需要構(gòu)建出具有一般性、普遍適用性的界定方法。

二、“相關(guān)市場(chǎng)”的界定方法

“相關(guān)市場(chǎng)”的具體界定方法的討論由反壟斷法的法理理論走向了執(zhí)法實(shí)踐的層面。實(shí)踐中，相關(guān)市場(chǎng)的范圍大小主要取決于商品（地域）的可替代程度?？商娲潭扔袃煞N比較維度，一種是需求替代，一種供給替代。需求替代是指：根據(jù)需求者對(duì)商品功能用途的需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價(jià)格以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度出發(fā)來分析判斷不同商品之間的可替代程度。供給替代是指：根據(jù)市場(chǎng)中存在的其他經(jīng)營者在改造生產(chǎn)設(shè)施的投入、承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)、進(jìn)入目標(biāo)市場(chǎng)的時(shí)間等等因素，從經(jīng)營者的角度出發(fā)來分析不同商品之間的可替代程度。司法實(shí)踐中，法院更多采取需求替代來考察相關(guān)市場(chǎng)的范圍大小。這是因?yàn)榕c供給相比，需求是更為根本的變量，供給會(huì)依需求的變動(dòng)而變動(dòng)，所以采用需求替代這一比較維度反應(yīng)出的相關(guān)市場(chǎng)范圍應(yīng)該更能反映市場(chǎng)的真實(shí)情況。只有當(dāng)供給替代對(duì)經(jīng)營者能夠產(chǎn)生類似于需求替代的競(jìng)爭(zhēng)約束時(shí)，供給替代才有可能被納入考量的范疇中。而從需求替代的維度出發(fā)，我們運(yùn)用的最重要方法是需求彈性分析方法，其主要是通過假定壟斷者測(cè)試完成分析。假定壟斷者測(cè)試首先假定壟斷者提供的商品能持久的小幅的漲價(jià)，一般是按照1年5%-10%的漲幅來進(jìn)行假設(shè)，如當(dāng)漲幅到達(dá)某個(gè)節(jié)點(diǎn)時(shí)，需求者將不再選擇假定壟斷者的產(chǎn)品，轉(zhuǎn)而尋找購買其他可以用來替代的產(chǎn)品，這種替代產(chǎn)品與假定壟斷者的產(chǎn)品就可以被認(rèn)定屬于同一市場(chǎng)范圍，這個(gè)市場(chǎng)范圍就是該企業(yè)的相關(guān)市場(chǎng)。奇虎360訴騰訊QQ一案中，一審法院在判定相關(guān)市場(chǎng)范圍時(shí)也主要運(yùn)用需求替代方法，法院結(jié)合價(jià)格、質(zhì)量、功能、獲得產(chǎn)品的難易等因素作為參考變量，對(duì)相關(guān)的權(quán)威調(diào)查數(shù)據(jù)進(jìn)行參照，看在市場(chǎng)中用戶會(huì)不會(huì)選擇其他替代產(chǎn)品，進(jìn)而給出騰訊QQ產(chǎn)品的相關(guān)市場(chǎng)范圍。法院采取假定壟斷者測(cè)試的方法，分析了可能會(huì)與QQ軟件形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的四種產(chǎn)品：文字、音頻及視頻單一功能的即時(shí)通訊（即時(shí)通訊功能）；SNS社交網(wǎng)絡(luò)及微博（網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)）；傳統(tǒng)電話、傳真（傳統(tǒng)聯(lián)系方式）；電子郵箱（附加功能）。通過對(duì)QQ軟件的主要四種功能分別進(jìn)行假定壟斷者測(cè)試，看其在市場(chǎng)中是否有可替代的產(chǎn)品對(duì)象，最后綜合給出QQ軟件的相關(guān)市場(chǎng)。最終法院認(rèn)為，若假定壟斷者騰訊對(duì)QQ軟件進(jìn)行收費(fèi)，即時(shí)通訊與SNS社交網(wǎng)絡(luò)及微博這兩種產(chǎn)品被替代的可能性很高，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中這兩種服務(wù)功能正是基于其免費(fèi)性展開著擴(kuò)充用戶群的激烈競(jìng)爭(zhēng)，所以這兩種產(chǎn)品被認(rèn)定屬于同一商品市場(chǎng)；而后兩者則因自身收費(fèi)功能相差太大而被排除于同一市場(chǎng)。

三、互聯(lián)網(wǎng)商品市場(chǎng)的特殊性

但是我們應(yīng)當(dāng)看到，運(yùn)用傳統(tǒng)的假定壟斷者測(cè)試法來界定相關(guān)市場(chǎng)正受到互聯(lián)網(wǎng)商品市場(chǎng)特性的沖擊，因?yàn)榕c傳統(tǒng)行業(yè)相比，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有很多新的特點(diǎn)，比如創(chuàng)新速度快、市場(chǎng)進(jìn)入較為容易、市場(chǎng)份額不穩(wěn)定、且多為雙邊市場(chǎng)等等新型特征。這些新特點(diǎn)必然會(huì)使互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)市場(chǎng)界定變得更為復(fù)雜！

首先，與傳統(tǒng)行業(yè)相比，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有雙邊甚至多邊市場(chǎng)的特征?！芭c傳統(tǒng)單邊市場(chǎng)不同，處在多邊市場(chǎng)中的企業(yè)面向的是兩個(gè)或多個(gè)的消費(fèi)群體且群體之間存在關(guān)聯(lián)性?！?在傳統(tǒng)的反壟斷法所面向的市場(chǎng)中，企業(yè)一般是根據(jù)消費(fèi)者的需求來制定價(jià)格，價(jià)格的變動(dòng)是受到供求關(guān)系的變化而變動(dòng)，這是傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。企業(yè)就需求定價(jià)，從中營利，這些消費(fèi)者對(duì)企業(yè)而言都是獨(dú)立的，消費(fèi)者群體互相之間并不會(huì)產(chǎn)生影響，每個(gè)群體都是獨(dú)立與企業(yè)完成交易，這就是傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)。但雙邊市場(chǎng)如前所述，其顯著特征即是：交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，是指某個(gè)產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)值隨著消費(fèi)該產(chǎn)品的消費(fèi)者的總體數(shù)量增加而增加！這與傳統(tǒng)市場(chǎng)是完全不同的。在傳統(tǒng)市場(chǎng)中，價(jià)格受價(jià)值決定并受需求的影響，而價(jià)值是與生產(chǎn)產(chǎn)品所投入的勞動(dòng)成本有關(guān)的。但是在雙邊市場(chǎng)中，價(jià)值卻受到消費(fèi)者數(shù)量的影響，相應(yīng)的價(jià)格也因此受到影響，這一理念對(duì)傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論形成了沖擊?；陔p邊市場(chǎng)有不同的客戶群，所以其網(wǎng)絡(luò)外部性同時(shí)受到不同客戶群數(shù)量的制約，這即是說其中某一客戶群人數(shù)的大量增加并不當(dāng)然會(huì)使產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)值相應(yīng)增加，因?yàn)檫€受到另一客戶群的影響。比如一些免費(fèi)的搜索引擎，其主要收益來源于廣告商投放廣告的收入，但是廣告商會(huì)植入廣告是因?yàn)樵撈脚_(tái)上有大量的客戶資源，搜索客戶與廣告客戶就是搜索引擎運(yùn)營商的兩個(gè)客戶群，其相互之間產(chǎn)生相互外部性。這種特殊的雙邊市場(chǎng)給確定相關(guān)市場(chǎng)帶來了一定的困難。比如若運(yùn)用假定壟斷者測(cè)試法，那么應(yīng)該選擇哪一邊的市場(chǎng)來作為分析對(duì)象，又以何種價(jià)格來進(jìn)行測(cè)試才為合理呢？如果選擇的是廣告客戶一方，其與網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者之間的聯(lián)系似乎是間接的，其更多的是受到平臺(tái)使用客戶量的影響，這種間接聯(lián)系下所作出的相關(guān)市場(chǎng)分析的準(zhǔn)確性又有多少呢？反之，若以平臺(tái)使用客戶作為測(cè)試對(duì)象，現(xiàn)在的平臺(tái)基礎(chǔ)服務(wù)往往是免費(fèi)的，那么假定收費(fèi)的限度就很有問題，一旦假定收費(fèi)與現(xiàn)實(shí)情況相差太遠(yuǎn)，那么所判斷的相關(guān)市場(chǎng)范圍也必然是不準(zhǔn)確的。而且因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中多為免費(fèi)案例，那么假定收費(fèi)時(shí)的具體市場(chǎng)費(fèi)用、漲幅應(yīng)如何確定，其所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)的論證也是很困難的?？梢?，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的雙邊市場(chǎng)特征對(duì)假定壟斷者測(cè)試等傳統(tǒng)相關(guān)市場(chǎng)界定方法產(chǎn)生了沖擊。

其次，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)獨(dú)特的經(jīng)營模式也是其重要的新型特征?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的很多基礎(chǔ)產(chǎn)品或服務(wù)現(xiàn)在多采用“免費(fèi)”或“低價(jià)”的經(jīng)營模式，比如奇虎360軟件管理功能里開放了許多免費(fèi)軟件供大家下載使用，其實(shí)里面有些軟件在以前是需要收費(fèi)的。這種“免費(fèi)”經(jīng)營吸納用戶群的經(jīng)營模式已是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)通行的模式，即時(shí)通訊、殺毒安全軟件、搜索引擎、微博、電子郵箱、社交服務(wù)以及提供新聞、影視和音樂等等服務(wù)都大開“免費(fèi)”之門！而互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的盈利乃是通過擴(kuò)展其基礎(chǔ)產(chǎn)品或服務(wù)的客戶群來吸引其他更具商業(yè)利益的客戶群，以實(shí)現(xiàn)價(jià)值隨用戶數(shù)量的增加而增加。在這種“免費(fèi)”經(jīng)營模式下，若簡(jiǎn)單采用假定壟斷者測(cè)試方，我們

自然會(huì)對(duì)假定的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)以及費(fèi)用漲幅的合理性產(chǎn)生質(zhì)疑，因?yàn)槭袌?chǎng)整體都在采用“免費(fèi)”營銷，這自然就沒有像傳統(tǒng)的實(shí)物市場(chǎng)那般的市場(chǎng)平均價(jià)格，沒有這個(gè)客觀的平均價(jià)格做參考，又如何來確定具體某一產(chǎn)品或服務(wù)的收費(fèi)呢？且在“免費(fèi)”模式之下，市場(chǎng)占有率也無法計(jì)算，因運(yùn)營商真正獲利的收費(fèi)產(chǎn)品以及廣告收入都不能作為該免費(fèi)產(chǎn)品的銷售金額（產(chǎn)品與產(chǎn)品是不同的）。比如騰訊QQ的收費(fèi)產(chǎn)品多事騰訊利用自己的聊天平臺(tái)積累用戶后再開發(fā)如游戲等收費(fèi)產(chǎn)品吸引大家購買使用，這些游戲產(chǎn)品的銷售不能被視作是QQ聊天軟件的市場(chǎng)占有率。既然市場(chǎng)占有份額都無法確定，得出某企業(yè)占有市場(chǎng)支配地位的結(jié)論看起來就是毫無根據(jù)的。

綜上所述，我們可以看到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的新特征對(duì)反壟斷法傳統(tǒng)的相關(guān)市場(chǎng)界定方法產(chǎn)生了巨大的沖擊。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)已然是一個(gè)冉冉升起的行業(yè)新星，我們必須正視現(xiàn)有制度的不足，更好的完善相關(guān)的法律法規(guī)以為促使行業(yè)健康發(fā)展奠定良好的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境！

參考文獻(xiàn)：

[1] 黃曉錦：《互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)的新邊界——反壟斷法對(duì)于用戶權(quán)益的考量》，《中國版權(quán)》，2013年03期

[2] 胡麗：《互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場(chǎng)支配地位認(rèn)定的理論反思與制度重構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2013年3月第35卷第2期

[3] 陳兵：《反壟斷法實(shí)施與消費(fèi)者保護(hù)的協(xié)同發(fā)展》，《法學(xué)》，2013年第9期

[4] 齊愛民、周偉萌：《第三方軟件法律問題剖析——從“騰訊與360之爭(zhēng)”談起》，《法學(xué)》，2011年第11期