虛假廣告罪的現(xiàn)實困境與出路

摘 要：虛假廣告罪出現(xiàn)至今已有十六年之久，而現(xiàn)實生活中各種新型的廣告犯罪并未真正得到有效的控制。虛假廣告罪在現(xiàn)實的法律適用過程中，由于虛假廣告認定缺乏法律依據(jù)，且主體范圍狹窄，代言人并沒有得到有效規(guī)制等諸多原因，使得該罪陷入的困境。虛假廣告罪解決途徑如下：《刑法》應(yīng)明確虛假廣告罪定罪量刑標準；廣告代言人與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者一同承擔相應(yīng)的刑事責任；《刑法》應(yīng)加以規(guī)制網(wǎng)絡(luò)虛假廣告。

關(guān)鍵詞：廣告；虛假廣告；虛假廣告罪

中圖分類號：D912.29 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）29-0082-02

一、廣告的定義和特征

一般意義上的廣告是指為了某種特定的需要，通過一定形式的媒體，公開而廣泛地向公眾傳遞信息的宣傳手段[1]。根據(jù)廣告內(nèi)容可以分為商業(yè)廣告和非商業(yè)廣告，而根據(jù)廣告法的規(guī)定，廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。我國法律目前只規(guī)制商業(yè)廣告，對于非商業(yè)廣告并無法律規(guī)制，本文只研究商業(yè)廣告。廣告具有以下特征：廣告以盈利為目的；廣告以消費者為中心，滿足其需求，推銷其產(chǎn)品與服務(wù)；廣告需要支付廣告費用；廣告通過一定的形式傳播商業(yè)信息。

二、虛假廣告及其危害

（一）虛假廣告的認定

《中華人民共和國廣告法》第4條規(guī)定廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者?！斗床徽敻偁幏ā返?條對制作虛假廣告的行為明確予以禁止：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告?！睋?jù)此，虛假廣告可以分為欺騙性廣告和誤導(dǎo)性虛假廣告。

《中華人民共和國廣告法》規(guī)定“第9條廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允許或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾有表示的，應(yīng)當清楚、明白。廣告中表明推銷商品、提供服務(wù)附帶贈送禮品的，就當標明贈送的品種和數(shù)量”?！暗?0條廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當真實、準確，并表明出處”?！捌垓_性虛假廣告的主要表現(xiàn)為：廣告對商品的性能、用途、產(chǎn)地、數(shù)量、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限等不符合實際；廣告中使用的數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語不真實；未取得專利權(quán)的，在廣告中謊稱取得專利權(quán)。

誤導(dǎo)性虛假廣告主要規(guī)定在《廣告法》第12條到第19條，主要表現(xiàn)為：通過文字、圖案、圖像等，使受眾產(chǎn)生錯誤的境聯(lián)效應(yīng)或類推心理，引人誤解；在廣告中使用一些模棱兩可的概念、語言，如“買一送一”等，引人誤解；利用名人的知名度和影響力誤導(dǎo)消費者。

故此，判斷虛假廣告有主要兩個標準：一是其廣告與客觀不符，是不真實的，欺騙性的；二是根據(jù)廣告的模糊性程度和消費者的主觀原因。要判斷誤導(dǎo)性虛假廣告，可以采取“合情合理的人”的標準。識別此類虛假廣告，只要所做陳述有可能使當時情況下的合情合理的消費者對所做廣告產(chǎn)品的某一重要部分產(chǎn)生了誤解，就可認為它是虛假廣告[2]。

（二）虛假廣告的危害

1.侵害消費者合法權(quán)益。廣告作為一種傳播工具，主要是向消費者傳遞有關(guān)商品或服務(wù)方面的信息，并說服消費者購買其商品或服務(wù)。現(xiàn)實生活中，廣大消費者由于被虛假廣告所欺騙和誤導(dǎo)，往往不僅造成了財產(chǎn)的損失，甚至連人身安全也遭到損害?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護法》第8條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護法》第10條規(guī)定：“消費者享有公平交易的權(quán)利。消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為”。《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第7條第3款規(guī)定：“消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時，享受人身、財產(chǎn)安全不受侵害的權(quán)利”。虛假廣告嚴重侵犯消費者的知情權(quán)、公平交易權(quán)、人身、財產(chǎn)權(quán)利。

2.擾亂社會經(jīng)濟秩序?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第2條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。”。市場經(jīng)濟是當今國際發(fā)展的大趨勢，而平等性、競爭性、法制性、開放性是市場經(jīng)濟的主要特征，也是市場經(jīng)濟的必然要求。虛假廣告犯罪行為嚴重地擾亂了市場經(jīng)濟秩序。

《中華人民共和國廣告法》第5條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實信用的原則”。虛假廣告犯罪擾亂了我國的工商行政管理部門等廣告監(jiān)督管理部門主導(dǎo)的合理規(guī)范的廣告監(jiān)督管理機制。

3.侵犯其他經(jīng)濟活動參加者的合法權(quán)益。市場經(jīng)濟活動的其他參加者，企業(yè)、消費者和其他經(jīng)營者由于虛假廣告犯罪的惡劣影響，降低了廣告的可信度，廣告產(chǎn)出比降低，嚴重影響了經(jīng)濟效率。其次，還損害企業(yè)的信譽，降低社會公信度，有悖社會公德。數(shù)據(jù)顯示有85%的消費者認為大部分商品不像廣告所宣傳的那樣好，66%認為現(xiàn)階段廣告需要解決的問題是失實性[2]。

三、虛假廣告罪適用難題及其解決途徑

（一）虛假廣告罪的定罪量刑標準

對于虛假廣告罪，1997年修訂的《中華人民共和國刑法》中第222條規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)做虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”由于刑法上的規(guī)定較少并且較為籠統(tǒng)，實際上缺乏可操作的空間與可能。2001年最高檢、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第67條關(guān)于虛假廣告罪的追訴標準的規(guī)定是“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)做虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1.違法所得數(shù)額在十萬元以上的；2.給消費者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；3.雖未達到上述數(shù)額標準，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告做虛假宣傳的；4.造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。”因而，司法實踐中只能把這一司法解釋作為虛假廣告罪的認定標準。但這里規(guī)定的只是立案標準，具體到其行為是否構(gòu)成犯罪的認定，刑法應(yīng)更加明確。

其次，對于量刑，刑法規(guī)定的刑罰是“二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。這一量刑范圍與其行為動輒造成公私財物幾十萬上百萬甚至更高的經(jīng)濟損失和消費者的人身損害而言，其刑罰顯得微不足道。例如在杭州華夏醫(yī)院虛假醫(yī)療廣告案中，杭州華夏醫(yī)院宣稱其治療脊椎病的新療法“微創(chuàng)手術(shù)”“不開刀，不牽引，一次根除，無后遺癥，術(shù)后即可行走”，術(shù)后，33名患者不僅未達到廣告中宣稱的醫(yī)療效果，而且出現(xiàn)了不同程度的聲音嘶啞。經(jīng)鑒定，因治療不當，朱蕓珍等14名患者傷殘等級為九級。最終法院判處被告人黃元敏有期徒刑1年6個月，緩刑2年，并處罰金3萬元，判處被告人楊文秀有期徒刑1年2個月，緩刑1年6個月，并處罰金3萬元，判處被告人楊國坤有期徒刑1年2個月，并處罰金兩萬元，判處被告人楊元其有期徒刑1年，并處罰金兩萬元。相比14名患者的9級傷殘，這樣的判罰結(jié)果顯然不能令人滿意。刑罰的意義在于能夠有效打擊犯罪，并維護廣大公民的合法權(quán)益。顯然這樣的刑罰并能起到打擊犯罪，維護公民合法權(quán)益和廣告秩序的作用。

針對定罪量刑標準，刑法應(yīng)加重量刑，使罪刑相適應(yīng)。其次，更加側(cè)重并加重罰金刑，使犯罪單位和個人承擔沉重的經(jīng)濟負擔。

（二）廣告代言人的刑事責任承擔

近些年來，明星代言的廣告涉嫌虛假宣傳的事件屢有發(fā)生，社會公眾的利益也屢屢為此而受損，在這種情況下，人們對明星們的行為感到憤怒。例如葛優(yōu)代言的“億霖集團認購林地廣告”，劉嘉玲代言的“SK-Ⅱ神仙水”，范偉、王剛、張鐵林代言的u88、3158、28招商等三家招商網(wǎng)站，著名主持人文清代言的“眼保姆”廣告，唐國強代言的北京新興醫(yī)院等廣告都被認定為虛假廣告[3]。然而，由于沒有相關(guān)的法律規(guī)定，這些明星卻沒有一個為此承擔任何責任。比如在劉嘉玲代言“SK-Ⅱ”廣告案中，南昌市工商部門由于沒有法律依據(jù)，尚無法對劉嘉玲處以罰款，更不要說是去追究刑事責任了。

2009年修訂的《中華人民共和國食品安全法》第55條規(guī)定“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任”。立法中明確了廣告代言人的法律責任，《江蘇省廣告條例》也擬規(guī)定廣告代言人的責任，因此廣告代言人在這一法律關(guān)系中應(yīng)承擔與廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者同樣的責任[4]。

廣告從策劃、設(shè)計到發(fā)布是一個完整的過程，具有整體性特征。廣告代言人是處于核心地位的，告代言人的號召力和影響力直接決定著廣告所產(chǎn)生的實際效果[5]。在虛假廣告罪中，廣告代言人與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者處于同等的法律地位，都是廣告行為的重要參與者，如果廣告代言人在直接表達的內(nèi)容當中包含了虛假信息，誤導(dǎo)消費者，并且情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，代言人與三主體都應(yīng)當是虛假廣告罪的犯罪主體。其次，廣告代言人獲取了巨額的廣告報酬，因此，作為對價，廣告代言人就應(yīng)該對廣告的內(nèi)容的真實性負有較高的注意義務(wù)，這也符合法律上的權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則。

因此，刑法應(yīng)當將代言人也加入虛假廣告罪的犯罪主體中，使之與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者一同承擔相應(yīng)的刑事責任。

（三）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪

相比傳統(tǒng)的廣告形式網(wǎng)絡(luò)廣告缺乏審查措施，虛假廣告和內(nèi)容違法廣告泛濫。由于其具有的特點是：傳播范圍廣闊，覆蓋面廣，觀眾數(shù)目龐大；制作簡捷；廣告費用低，方式靈活；不受時間限制，廣告效果持久。相對而言，虛假廣告犯罪也具有廣告成本低和影響范圍大的特點。例如2000年6月，上海查獲市內(nèi)首例網(wǎng)絡(luò)虛假廣告“智狐”案，說明網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的危害性已引起了人們注意，但由于互聯(lián)網(wǎng)上的信息并無有效的監(jiān)管機制，網(wǎng)絡(luò)廣告基本上處于失控狀態(tài)，只要有網(wǎng)絡(luò)使用權(quán)，既不用申請營業(yè)執(zhí)照，也不用接受審查、監(jiān)督，就可以隨心所欲地制作發(fā)布任何廣告。很多網(wǎng)絡(luò)虛假廣告已到了構(gòu)成虛假廣告犯罪的程度，但是對于虛假網(wǎng)絡(luò)廣告犯罪缺少有效打擊[6]。

對于網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，要首先明確一點，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪也是虛假廣告犯罪，它只不過是虛假廣告犯罪的一個新的形式而已，也應(yīng)由刑法加以規(guī)制。

（四）虛假廣告罪的法律適用情況

從1997年刑法修訂至今，設(shè)立虛假廣告罪已有十五年。然而查找一下司法實踐中真正以虛假廣告罪定罪量刑的案件屈指可數(shù)，據(jù)筆者所知主要就杭州華夏醫(yī)院虛假醫(yī)療廣告和呂元春虛假廣告案等幾個。頒布十六年，卻并沒有得到有效的適用。在浙江華夏醫(yī)院虛假廣告案中，浙江兆和廣告有限公司作為廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者浙江省電視臺卻沒有受到任何的處罰。由此，虛假廣告罪在現(xiàn)實中的實施情況可見一斑。

與此同時，高院也未頒布的有關(guān)的虛假廣告罪的相關(guān)指導(dǎo)性案例，這使得出現(xiàn)相關(guān)犯罪時，法官基于罪行法定的鐵律束縛，很難積極去認定犯罪，這實際上強化了犯罪人的心理，使得他們再次犯罪的概率大大增加。

參考文獻：

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