企業(yè)壟斷協(xié)議豁免制度的不足與完善建議

[摘 要] 對企業(yè)間的壟斷協(xié)議的豁免是對壟斷協(xié)議進(jìn)行規(guī)制的重要手段之一。然而，我國目前對豁免的條件、程序的規(guī)定仍不明確。本文在比較分析了發(fā)達(dá)國家的競爭法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，提出了完善我國企業(yè)間壟斷協(xié)議豁免制度的建議。

[關(guān)鍵詞] 壟斷協(xié)議豁免制度 比較研究 完善措施

一、我國現(xiàn)行的企業(yè)壟斷協(xié)議豁免制度

企業(yè)間通過協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為，經(jīng)常會采取實(shí)施固定價格、劃分市場、限制產(chǎn)量等行為來擴(kuò)大市場份額。這些壟斷協(xié)議都在某些程度上具有一定的反競爭效果而被競爭法禁止。然而另一方面，有些類型的經(jīng)營者之間的協(xié)議、決議或者其他協(xié)同行為，雖然排除、限制了競爭，構(gòu)成了壟斷協(xié)議，其對競爭帶來的好處卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)大過于對競爭的危害，因而法律規(guī)定對其不予禁止。 《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱〈反壟斷法〉)第十五條規(guī)定:“經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定:(1)為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的;(2)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工的;(3)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的;(4)為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公眾利益的;(5)因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的;(6)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的;(7)法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。” “屬于前款第一項(xiàng)至第五項(xiàng)情形，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益?！边@一條的規(guī)定是我國《反壟斷法》中關(guān)于壟斷協(xié)議豁免的基本法律依據(jù)。與第六章對涉嫌壟斷行為的調(diào)查、第七章法律責(zé)任中相關(guān)規(guī)定共同構(gòu)成了我國《反壟斷法》中壟斷協(xié)議豁免制度。

二、我國企業(yè)壟斷協(xié)議豁免制度存在的缺陷

1.壟斷協(xié)議豁免的條件缺乏認(rèn)定因素和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭”和“能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益”是壟斷協(xié)議獲得豁免必須滿足的法定條件。首先，《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》只給出了一個分析的框架，卻尚未提供相關(guān)市場認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。其次，到底怎樣認(rèn)定“嚴(yán)重限制了相關(guān)市場的競爭”中何為“嚴(yán)重限制”目前并沒有一套獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)。最后“消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益”如何認(rèn)定也不明確，怎樣認(rèn)定消費(fèi)者獲得的以上利益更無從談起，怎樣算是達(dá)到了分享的標(biāo)準(zhǔn)無法可依，給反壟斷法的執(zhí)法與實(shí)施帶來不便。

2.壟斷協(xié)議豁免程序缺乏操作性

《反壟斷法》實(shí)施至今，關(guān)于壟斷協(xié)議豁免制度出臺的配套程序性文件只有工商總局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位程序規(guī)定》。而這個文件尚不足以建立起豁免制度的大框架，使得企業(yè)向誰舉證、何時要舉證、由誰來監(jiān)督以及需不需要申報等問題不明。這將會導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)無法可依，使豁免制度的有效執(zhí)行困難重重;另一方面也會導(dǎo)致豁免制度的任意適用，使豁免制度束之高閣。

三、完善企業(yè)壟斷協(xié)議豁免制度之思考

基于以上分析，擬從以下幾個方面對我國壟斷協(xié)議豁免制度之完善提供些許建議:

1.明確無關(guān)緊要的壟斷協(xié)議將不受《反壟斷法》禁止

許多協(xié)議都會對競爭產(chǎn)生或多或小的影響，但是對于有些地位稍低的企業(yè)所達(dá)成的壟斷協(xié)議，對市場的影響是微乎其微的。歐洲法院早在1969年Frans V·lk v. Vervaecke 一案表明:只占市場份額1%的協(xié)議或者影響更弱的協(xié)議不被第81條所禁止。2001年，委員會再次發(fā)布《關(guān)于不會產(chǎn)生<歐共體條約>第81條(1)意義上的顯著競爭限制的無關(guān)緊要的協(xié)議的委員會通告》，將那些限制較輕微的協(xié)議排除出歐共體條約第81條的管轄范圍。

在我國對壟斷協(xié)議“原則禁止，概括例外”的規(guī)制之下，這類無關(guān)緊要的壟斷協(xié)議，既不能將其納入法律規(guī)制的《反壟斷法》第13條和第14條的規(guī)制壟斷協(xié)議之下。同時，依據(jù)他們自身的性質(zhì)也不適宜將其作為可豁免的壟斷協(xié)議來認(rèn)定。建議可以吸納歐共體做法，將無關(guān)緊要的壟斷協(xié)議排除適用《反壟斷法》的禁止規(guī)定。既能減少企業(yè)的不確定風(fēng)險系數(shù)，又能減少主管當(dāng)局的工作量。

2.明確出口卡特爾豁免中“正當(dāng)利益”的范圍

根據(jù)我國法律規(guī)定，出口卡特爾被賦予當(dāng)然的豁免，不需要承擔(dān)相關(guān)的證明責(zé)任。但是由于出口卡特爾豁免可能對進(jìn)口國的市場競爭造成損害后果，同時在各國反壟斷法又都規(guī)定了域外效力的前提下，出口卡特爾很容易引起貿(mào)易摩擦。故為正確適用出口卡特爾豁免，對“正當(dāng)利益”的含義應(yīng)該做出合理、謹(jǐn)慎的規(guī)定。

3.明確我國壟斷協(xié)議豁免條件的認(rèn)定方法

關(guān)于“不得嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭”，應(yīng)該從以下幾點(diǎn)入手:(1)主要從市場份額的增加和市場集中度的加強(qiáng)上進(jìn)行控制。(2)除了這兩個因素之外，同時考察在相關(guān)市場內(nèi)的其他因素，如進(jìn)入壁壘，潛在競爭者，供求替代性，需求替代性等因素。(3)規(guī)定對核心壟斷協(xié)議等嚴(yán)重限制競爭的壟斷協(xié)議不適用豁免。(4)豁免可以附條件和期限。

關(guān)于“消費(fèi)者公平的分享由此產(chǎn)生的利益”，首先這里的“消費(fèi)者”應(yīng)該包括壟斷協(xié)議產(chǎn)品的所有直接或間接的消費(fèi)者，包括相關(guān)市場內(nèi)參與到產(chǎn)品流通中的各個環(huán)節(jié)的生產(chǎn)商、批發(fā)商、零售商和最終消費(fèi)者。其次，這里的消費(fèi)者 “公平的分享”應(yīng)該至少能補(bǔ)償因其違法了第十三條、第十四條關(guān)于橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定而使競爭受到了現(xiàn)實(shí)的或是潛在的影響。再次，消費(fèi)者分享的“利益”從經(jīng)濟(jì)學(xué)來講，體現(xiàn)在價格更低，種類更多，質(zhì)量更好。

4.在主管機(jī)關(guān)之間建立高效、統(tǒng)一的協(xié)調(diào)機(jī)制

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置是與一國國情和行政體制緊密相連的，但是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立性、權(quán)威性和高效性來保證反壟斷法的實(shí)施卻是各個反壟斷法國家的共識。根據(jù)我國《反壟斷法》第10條和國務(wù)院相關(guān)“三定方案”的規(guī)定，反壟斷的執(zhí)法權(quán)分配為:商務(wù)部負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中、工商總局負(fù)責(zé)反濫用和壟斷協(xié)議和發(fā)改委負(fù)責(zé)反價格壟斷，同時這三個機(jī)關(guān)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)有關(guān)執(zhí)法工作。這種“三權(quán)分立”的體制對建立具有統(tǒng)一性、普遍性的反壟斷法豁免制度帶來了兩個挑戰(zhàn):

(1)行政機(jī)關(guān)職權(quán)交叉重疊帶來了不穩(wěn)定因素。比如需要豁免的壟斷協(xié)議也會直接或間接表現(xiàn)為價格行為，便與“價格壟斷行為”之間，存在明顯的交叉，即帶來了主管機(jī)關(guān)權(quán)屬上的不明狀態(tài)。

(2)各執(zhí)法部門規(guī)章制定權(quán)會帶來法律適用的不統(tǒng)一。在行政執(zhí)法權(quán)限存在交叉重疊和省級政府也有權(quán)根據(jù)本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定本地方的政府規(guī)章的情況下，存在引發(fā)政府規(guī)章和政府規(guī)章之間，以及政府規(guī)章地方政府規(guī)章之間發(fā)生規(guī)定不一致的可能，這就削弱了反壟斷法執(zhí)法的統(tǒng)一性。

綜上，對反壟斷執(zhí)法行政機(jī)構(gòu)的權(quán)限應(yīng)做以梳理，各部門在涉及本部門的主管范圍內(nèi)有權(quán)頒布政府規(guī)章，而涉及兩個以上反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)職權(quán)范圍的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《立法法》規(guī)定，提請國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由有關(guān)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)部門聯(lián)合制定規(guī)章。并由有關(guān)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)聯(lián)合發(fā)布或者由反壟斷法委員會發(fā)布。

5.確定獲得豁免的程序性要件

絕大多數(shù)國家的反壟斷法所規(guī)定的壟斷協(xié)議的豁免都需要履行一定的登記、申報或核準(zhǔn)等程序，才能獲得個別或集體豁免。而這些程序設(shè)計(jì)有利于幫助反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)正確的實(shí)施豁免制度，同時也避免壟斷協(xié)議豁免制度被企業(yè)所利用從而危害競爭。

這其中歐共體、德國、日本三個典型的類型豁免的豁免程序控制可以總結(jié)為歐共體登記行(或宣告型)，德國通報型和審批行，日本審批型。各個模型的優(yōu)劣如下:

通過對比上述三個國家的程序性要件控制模式，可以發(fā)現(xiàn)德國程序區(qū)別對待卡特爾的方式更為科學(xué)，即保證了卡特爾豁免制度的效率，又能將政府監(jiān)管和指導(dǎo)豁免制度結(jié)合起來。因此，建議我國未來建立高效的壟斷協(xié)議豁免程序規(guī)定，根據(jù)我國市場經(jīng)濟(jì)實(shí)行不久，競爭秩序還不成熟，企業(yè)對反壟斷法還缺乏的認(rèn)識的國情，對限制競爭對于中小企業(yè)卡特爾、技術(shù)性卡特爾、狹義的合理化卡特爾可以采取宣告制，在符合集體豁免規(guī)定的條件下直接獲得豁免，對企業(yè)來說 ，這也是一個普法與引導(dǎo)過程。對結(jié)構(gòu)危機(jī)卡特爾、技術(shù)性卡特爾、合理化卡特爾和出口卡特爾等技術(shù)性更強(qiáng)的卡特爾采取審批制。保證競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)。

6.確立豁免的廢止和撤回制度

德國《反限制競爭法》在其第14條規(guī)定了“濫用監(jiān)督”和“豁免廢止”制度?；砻鉃E用監(jiān)督制度是指該法第2條至第4條的標(biāo)準(zhǔn)和型號卡特爾、專門化卡特爾、中小企業(yè)卡特爾，如果因豁免而造成協(xié)議當(dāng)事企業(yè)濫用市場地位的，德國卡特爾當(dāng)局可以責(zé)成參與企業(yè)停止濫用行為、變更協(xié)議或決議、禁止已被豁免的協(xié)議或決議。而依豁免廢止制度，合理化卡特爾、結(jié)構(gòu)危機(jī)卡特爾、其他卡特爾及部長卡特爾，如遇下列情況之一的，反壟斷主管機(jī)關(guān)可以就已豁免的壟斷協(xié)議給予撤銷、以附加條件的方式變更或者附加義務(wù)。這些具體情形為:(1)對豁免具有決定性意義的條件已經(jīng)發(fā)生了根本性變化;(2)當(dāng)時人違反了豁免時附加的義務(wù);(3)豁免是基于不正確的信息或者通過惡意獲得的;(4)當(dāng)事人濫用了第1條的豁免。在第2項(xiàng)至第4項(xiàng)情形，對豁免的撤銷可以具有溯及既往的效力。

可見，豁免并不是絕對的。當(dāng)豁免的壟斷協(xié)議不再具有豁免的基礎(chǔ)時，產(chǎn)生了反競爭效果，使消費(fèi)者利益受損時，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)該撤銷或廢止該豁免。當(dāng)豁免是基于不正確的信息或者通過惡意獲得的時候，由于豁免是基于錯誤的申請條件做出的，該豁免應(yīng)該是自始無效的。而對豁免具有決定性意義的條件已經(jīng)發(fā)生了根本性變化、當(dāng)事人違反了豁免時附加的義務(wù)和當(dāng)事人濫用了豁免的情況下，由于授予豁免的當(dāng)時壟斷協(xié)議是符合豁免的條件的，根據(jù)行政信賴原則，不應(yīng)具有溯及力。但是可以對當(dāng)事人濫用和違反附加義務(wù)的情況視具體情節(jié)做出行政罰款。

參考文獻(xiàn):

[1]盧炯星 侯 帆:反壟斷法適用除外研究[A].載于楊紫烜主編.經(jīng)濟(jì)法研究[C].北京:北京法大學(xué)出版社，2007:147

[2]方小敏:從比較法角度完善我國反壟斷法草案中的禁止壟斷協(xié)議法律制度[A].載于楊紫烜主編.經(jīng)濟(jì)法研究[C].北京:北京法大學(xué)出版社，2007:56

[3]許光耀:歐共體競爭法通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，2006:167～174

[4]余 菲:論建立和完善我國出口卡特爾反壟斷豁免審查制度[J].法商研究，2008(4)