基于AGIL模型建構(gòu)律師社會(huì)責(zé)任研究
2014-11-14 03:21:31劉育昌
劉育昌
(中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510000)
中國(guó)的律師職業(yè)歷經(jīng)30余年的歷程進(jìn)入一個(gè)快速發(fā)展的通道:律師人數(shù)已從1979年的不足200人，到2012年底達(dá)到23萬(wàn)余人。隨之而來(lái)的是律師社會(huì)責(zé)任的毀譽(yù)參半。律師職業(yè)本身的確是一個(gè)矛盾的集合體，“是一種商人和神職人員所組成的微妙的混合體。前者以追求利益的最大化為目標(biāo)，而后者則完全漠視經(jīng)濟(jì)上的訴求”。但是社會(huì)對(duì)此認(rèn)識(shí)存在非此即彼的誤區(qū)，加之律師的執(zhí)業(yè)行為規(guī)范的確存在與一般社會(huì)道德相沖突的地方，使律師的行為往往讓人產(chǎn)生錯(cuò)誤的觀感，無(wú)法發(fā)揮律師職業(yè)對(duì)國(guó)家法治建設(shè)的獨(dú)特作用。當(dāng)下的中國(guó)是一個(gè)公認(rèn)的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，自上而下、國(guó)家主導(dǎo)的法治建設(shè)模型已不能滿足快速的變革和發(fā)展;推動(dòng)以普通人為主的社會(huì)自下而上的改革，以規(guī)制強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)組織和國(guó)家權(quán)力，用來(lái)穩(wěn)定社會(huì)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義公平，是一個(gè)可行的方案。這個(gè)方案為律師職業(yè)的發(fā)展提供了廣闊的天地，律師社會(huì)責(zé)任的踐行是實(shí)施這個(gè)方案的一個(gè)切入點(diǎn)。律師社會(huì)責(zé)任雖然沒有法定概念，但其基本范疇存在共識(shí)。筆者認(rèn)為可將其定義為律師以專業(yè)技能應(yīng)用于公共利益的行為;任何人和組織都對(duì)社會(huì)承擔(dān)責(zé)任，律師以其專業(yè)性區(qū)別于其他行業(yè)，據(jù)此，這種社會(huì)責(zé)任的外延包括:律師職業(yè)的獨(dú)立性、執(zhí)業(yè)過(guò)程中的角色道德、諸如法律援助等非經(jīng)濟(jì)性付出、諸如立法等公共領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)分子參與等等。
律師社會(huì)責(zé)任如何成為既定社會(huì)秩序，是理論社會(huì)學(xué)核心問題的延伸。全部理論社會(huì)學(xué)的核心就是回答“社會(huì)秩序何以可能”這一關(guān)鍵問題。針對(duì)這一問題，美國(guó)社會(huì)學(xué)家塔爾科特·帕森斯(Talcott Parsons，1902—1979，社會(huì)行動(dòng)主義與結(jié)構(gòu)功能主義的奠基者)，在經(jīng)典社會(huì)學(xué)傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，提出了社會(huì)行動(dòng)、社會(huì)系統(tǒng)的理論，同時(shí)提出了系統(tǒng)需求或系統(tǒng)的必要條件，以其獨(dú)特的理論視角解決了“社會(huì)系統(tǒng)如何生存”的理論問題。帕森斯將行動(dòng)系統(tǒng)概念化為四個(gè)生存問題或者說(shuō)四個(gè)生存的必要條件:即適應(yīng)(Adaptation)、達(dá)鵠(Goal attainment)、整合(Integration)和維模(Latent pattern maintenance)，簡(jiǎn)稱AGIL理論模型。本文應(yīng)用美國(guó)社會(huì)學(xué)家塔爾科特·帕森斯AGIL理論模型，以西方較為成熟的法律職業(yè)社會(huì)責(zé)任的理論和現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)，描述、分析和建構(gòu)律師社會(huì)責(zé)任的行動(dòng)系統(tǒng)，演繹合理律師社會(huì)責(zé)任秩序運(yùn)作的基本條件。重新認(rèn)識(shí)中國(guó)律師職業(yè)和律師社會(huì)責(zé)任的傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)和制度;與“行動(dòng)系統(tǒng)”的存在條件進(jìn)行對(duì)照，尋找差距和差異，謀求中國(guó)律師社會(huì)責(zé)任的立足和發(fā)展。
一、律師社會(huì)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)性
(一)帕森斯理論模型中的“適應(yīng)”
帕森斯AGIL理論模型中的A(Adaptation)，即決定行動(dòng)系統(tǒng)基本結(jié)構(gòu)的第一個(gè)功能是“適應(yīng)”。適應(yīng)功能，指的是系統(tǒng)一方面要適應(yīng)它的環(huán)境，另一方面能夠從環(huán)境中獲得足夠的資源，然后在整個(gè)系統(tǒng)中去分配這些資源。適應(yīng)功能是社會(huì)系統(tǒng)中與物質(zhì)世界最接近的領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)是最能代表適應(yīng)功能的領(lǐng)域。適應(yīng)功能也決定了行動(dòng)系統(tǒng)必須具有不斷適應(yīng)環(huán)境和改造環(huán)境，與環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的能力。
與律師社會(huì)責(zé)任行動(dòng)系統(tǒng)最為接近的環(huán)境是律師職業(yè)的運(yùn)行，律師職業(yè)運(yùn)行的合法性和合理性是律師社會(huì)責(zé)任系統(tǒng)存在的前提和條件。在律師職業(yè)環(huán)境之外，是市場(chǎng)、國(guó)家、社會(huì)三位一體的大環(huán)境。律師社會(huì)責(zé)任行動(dòng)系統(tǒng)需要適應(yīng)小至律師職業(yè)，大至市場(chǎng)、國(guó)家、社會(huì)的外部環(huán)境，并能夠從環(huán)境中獲取資源進(jìn)行分配。當(dāng)然，律師在環(huán)境中也是能動(dòng)的主體。
(二)律師社會(huì)責(zé)任適應(yīng)的環(huán)境
律師社會(huì)責(zé)任行動(dòng)系統(tǒng)需要適應(yīng)它所在的環(huán)境。首先，社會(huì)責(zé)任因有效建構(gòu)了律師本身而適應(yīng)了職業(yè)的運(yùn)行。律師提供法律服務(wù)以當(dāng)事人的信任為基礎(chǔ)，社會(huì)責(zé)任提供了這種信任的理由，“具有壓制當(dāng)事人的不安，使之能放心購(gòu)買律師的服務(wù)這一創(chuàng)造市場(chǎng)的作用”。這是律師社會(huì)責(zé)任首要的旨趣?！盁o(wú)論哪個(gè)律師都自然會(huì)有愿望，想接手更多的案件，獲得經(jīng)濟(jì)地位上的穩(wěn)定，但要實(shí)現(xiàn)這一愿望，并不是通過(guò)從事傷害社會(huì)的行為來(lái)獲取金錢，不僅自己不這么做，也不讓同行這么做。”
其次，律師社會(huì)責(zé)任需要與市場(chǎng)環(huán)境相協(xié)調(diào)。律師不再是含著“金湯匙”出生的人，律師執(zhí)業(yè)已經(jīng)成為從當(dāng)事人那里取得對(duì)價(jià)并提供法律服務(wù)的原初意義上的市場(chǎng)行為。律師在市場(chǎng)中獲得經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)極為重要，社會(huì)責(zé)任需要以經(jīng)濟(jì)力量為依靠。所以在談及律師社會(huì)責(zé)任時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)律師的經(jīng)濟(jì)人地位，在正常情況下，他的行動(dòng)是利己的，不會(huì)為了他人獲得利益而行動(dòng)。這的確不利于律師社會(huì)責(zé)任的發(fā)揚(yáng);但是律師社會(huì)責(zé)任正是要適應(yīng)這樣的帶有市場(chǎng)色彩的環(huán)境。社會(huì)責(zé)任在市場(chǎng)中并非一無(wú)是處，它可以帶來(lái)良好社會(huì)聲譽(yù)、壟斷和信任，是一種經(jīng)濟(jì)上的理性選擇。市場(chǎng)也不是一味地破壞律師社會(huì)責(zé)任，“市場(chǎng)的雙重意義尤其突出，它不但能夠?qū)崿F(xiàn)效率，而且可以創(chuàng)設(shè)自由”。律師職業(yè)如果附屬于國(guó)家，則缺乏實(shí)現(xiàn)其基本社會(huì)責(zé)任的自由。
再次，律師社會(huì)責(zé)任行動(dòng)系統(tǒng)可以從國(guó)家獲得合法性資源，同時(shí)應(yīng)適度獨(dú)立于國(guó)家。律師的使用價(jià)值取決于國(guó)家對(duì)律師的法律定位。律師能夠做什么、可以做什么，是國(guó)家賦予的合法性問題。同時(shí)“一個(gè)國(guó)家的政治是專制的，還是偏向民主的，是否能夠尊重個(gè)人的權(quán)利和自由，這些因素都會(huì)影響到一個(gè)國(guó)家律師職業(yè)發(fā)揮作用的大小”。律師社會(huì)責(zé)任行動(dòng)系統(tǒng)可以從國(guó)家獲得經(jīng)濟(jì)資源。法律是一種公共產(chǎn)品，具有維持社會(huì)秩序的實(shí)際用途。為社會(huì)中的窮人、不知道自己權(quán)利受到侵害的人等沒有能力的主體提供法律服務(wù)是國(guó)家的責(zé)任。國(guó)家可以通過(guò)購(gòu)買律師的法律服務(wù)完成這部分實(shí)現(xiàn)“法律面前人人平等”的職能。律師的法律服務(wù)應(yīng)當(dāng)為全社會(huì)共享，這是律師的社會(huì)責(zé)任;但是律師僅僅訴諸使命感并不能提供無(wú)限的服務(wù)。律師社會(huì)責(zé)任和國(guó)家責(zé)任之間應(yīng)當(dāng)有一定的界限。據(jù)此，在20世紀(jì)中后期，歐美等西方國(guó)家創(chuàng)立并發(fā)展了“福特制國(guó)家”，其重要特征之一就是國(guó)家的各種福利服務(wù)一般是以普遍的公民身份作為基礎(chǔ)的。“給需要者提供服務(wù)，而不管他們是否有能力支付報(bào)酬?！?/p>
律師社會(huì)責(zé)任行動(dòng)系統(tǒng)需要適應(yīng)的最后一個(gè)領(lǐng)域是社會(huì)環(huán)境。律師職業(yè)對(duì)整個(gè)社會(huì)所能施加的影響力與法律在社會(huì)中的地位是正相關(guān)的;法律規(guī)定雖然健全完善，但法律解釋隨著政治情勢(shì)的變遷而反復(fù)無(wú)常，人們通常不會(huì)相信法律和律師的力量;何談律師以專業(yè)應(yīng)用于公共利益。
律師社會(huì)責(zé)任在中國(guó)的土壤中已經(jīng)萌芽，正在努力地適應(yīng)環(huán)境，并在周圍、在細(xì)節(jié)中尋求機(jī)遇和支持。
二、律師社會(huì)責(zé)任的政治性
(一)帕森斯理論模型中的“達(dá)鵠”
帕森斯AGIL理論模型中的G(Goal attainment)，即決定行動(dòng)系統(tǒng)基本結(jié)構(gòu)的第二個(gè)功能是“達(dá)鵠”。達(dá)鵠，即達(dá)成目標(biāo)功能，指的是確定系統(tǒng)目標(biāo)的次序并調(diào)動(dòng)資源和引導(dǎo)資源去實(shí)現(xiàn)整個(gè)系統(tǒng)的主要目標(biāo)。組織是達(dá)鵠功能的關(guān)鍵。律師社會(huì)責(zé)任行動(dòng)系統(tǒng)的目標(biāo)功能以國(guó)家規(guī)制或者自治等政治組織方式完成。
不依靠政治組織而依靠市場(chǎng)體制，依靠通過(guò)建構(gòu)聲譽(yù)和信任的經(jīng)濟(jì)理性選擇，能夠部分實(shí)現(xiàn)律師的社會(huì)責(zé)任。但是，市場(chǎng)存在缺陷，必然會(huì)產(chǎn)生弊端。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)承認(rèn)律師應(yīng)取得報(bào)酬，從而律師會(huì)依據(jù)當(dāng)事人支付對(duì)價(jià)的能力分配法律服務(wù)，窮人分到的服務(wù)少;因?yàn)閷I(yè)性而設(shè)置律師準(zhǔn)入的門檻，會(huì)產(chǎn)生抑制法律服務(wù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，提高法律服務(wù)價(jià)格等“壟斷喪失效率”的問題;當(dāng)事人因不具有專業(yè)性，自身無(wú)法判斷律師的建議和代理是否合適等導(dǎo)致“信息不對(duì)稱”;律師忙于賺錢，對(duì)于非經(jīng)濟(jì)性的法律援助及公共生活參與度不夠;律師成員之間可能會(huì)產(chǎn)生沒有承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的律師在承擔(dān)了社會(huì)責(zé)任律師帶來(lái)的利益上坐享其成的“搭便車”現(xiàn)象;甚至出現(xiàn)為了爭(zhēng)取客戶，根據(jù)當(dāng)事人的利益來(lái)解釋和操作法律，從而使法律喪失權(quán)威的情況等。所以，法律對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)程度有必要高于一般的市場(chǎng)交易對(duì)象。將律師與當(dāng)事人完全交給市場(chǎng)，或者說(shuō)僅憑市場(chǎng)機(jī)制和輔助市場(chǎng)的法律機(jī)制，無(wú)法有效保證律師社會(huì)責(zé)任行動(dòng)系統(tǒng)達(dá)成目標(biāo)。
(二)承擔(dān)律師社會(huì)責(zé)任的“達(dá)鵠”功能的組織
什么樣的組織能夠幫助律師社會(huì)責(zé)任行動(dòng)系統(tǒng)達(dá)成目標(biāo)?首先考察律師的自治。傳統(tǒng)上，律師是自治的職業(yè)。律師自治，首先是律師在法律和職業(yè)規(guī)則的框架下的自我約束。其次是律師間的相互監(jiān)督。最后，是律師組織自治。組織自治是律師自治最有力表現(xiàn)形式，通常表現(xiàn)在自治組織對(duì)律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范的制定權(quán)、職業(yè)準(zhǔn)入權(quán)和職業(yè)懲戒權(quán)的掌握上。律師職業(yè)自治得以主張的理念首先是職業(yè)的專業(yè)性。英國(guó)著名大法官庫(kù)克聲稱，法律人“具備的是技藝?yán)硇院头芍R(shí)”。由于職業(yè)人員掌握知識(shí)的艱深、抽象，外行人無(wú)法掌握，當(dāng)事人及公共規(guī)制機(jī)構(gòu)無(wú)法對(duì)這種專業(yè)性作出準(zhǔn)確的評(píng)判，只能是由律師及其組織通過(guò)自我約束來(lái)解決。自治的第二個(gè)原因在于“辯護(hù)的自由”。因?yàn)椤稗q護(hù)”可能屬于運(yùn)用法律對(duì)抗國(guó)家權(quán)力，進(jìn)而改變社會(huì)既成事實(shí)。于是必須保障律師不受國(guó)家權(quán)力干涉的自由?！鞍堰@種自主授予給掌握了辯護(hù)技巧、從事職業(yè)性辯護(hù)的人的團(tuán)體，就是律師自治?！痹俅?，律師職業(yè)組織自治通常被視為社會(huì)交易的一部分:律師職業(yè)被賦予公共自治特權(quán)，例如準(zhǔn)入權(quán)和懲戒權(quán)，以換取律師保護(hù)公共利益。
但是自治在實(shí)踐中存在諸多問題，加之現(xiàn)代社會(huì)市場(chǎng)機(jī)制不能完全控制律師社會(huì)責(zé)任的履行，促使社會(huì)不再簡(jiǎn)單地把律師職業(yè)規(guī)制托付給律師自治組織和市場(chǎng)。而是在考慮律師職業(yè)特性的情況下，通過(guò)國(guó)家規(guī)制和自治相結(jié)合的方式進(jìn)行規(guī)制。律師法律服務(wù)制約公權(quán)力、律師對(duì)社會(huì)法律秩序的理解與公權(quán)力是競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系;為此公權(quán)力會(huì)本能地不希望律師職業(yè)過(guò)快發(fā)展，掌握話語(yǔ)權(quán)。國(guó)家在規(guī)制律師職業(yè)方面是積極的，通過(guò)權(quán)力規(guī)制過(guò)于明顯的話，有時(shí)候會(huì)以維護(hù)公共利益的面目出現(xiàn)，最可能是以維護(hù)大眾意志的面目出現(xiàn)。實(shí)際上，“許多有影響的個(gè)案判決表面上是大眾參與的結(jié)果，實(shí)際上卻是權(quán)力干預(yù)的結(jié)果，如果沒有權(quán)力的干預(yù)，可能誰(shuí)也不會(huì)把民意當(dāng)回事”。所以，律師職業(yè)雖然有必要采取國(guó)家規(guī)制的形式，但是社會(huì)需要警惕。律師必須在制度上和實(shí)踐中獨(dú)立于國(guó)家。
律師的自治和國(guó)家的規(guī)制的界限在哪里?律師共同體所認(rèn)可的公共利益與社會(huì)民眾所認(rèn)可的公共利益可能會(huì)產(chǎn)生差異，在這種情況下才需要國(guó)家權(quán)力的介入，改變因其自治而導(dǎo)致的法律人所追求的正義不為社會(huì)大眾接受的現(xiàn)象。同時(shí)，界限的形成也是一個(gè)歷史的結(jié)果，是一個(gè)相互博弈的過(guò)程。中國(guó)對(duì)律師的管理的詬病一直集中在行政規(guī)制權(quán)過(guò)于龐大，而職業(yè)力量相對(duì)較為弱小，這也是歷史形成的狀況;源自于中國(guó)政府的科層化與理性化過(guò)程遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和工業(yè)化，因此國(guó)家對(duì)所有與法律秩序相關(guān)的專業(yè)人員都實(shí)施了強(qiáng)大的管制。相對(duì)而言，司法規(guī)制相較于行政規(guī)制更有利于律師承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。司法系統(tǒng)較為獨(dú)立，且與律師屬于同一個(gè)共同體，由法院掌握律師職業(yè)的準(zhǔn)入權(quán)和懲戒權(quán)有利于律師職業(yè)的健康發(fā)展。在英美法系，國(guó)家從律師中遴選法官，將成為法官作為律師一生職業(yè)的最高獎(jiǎng)賞。這也是國(guó)家規(guī)制律師承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的一種方式。
三、律師社會(huì)責(zé)任的“整合”功能
(一)帕森斯理論模型中的“整合”
帕森斯AGIL理論模型中的I(Integration)，即決定行動(dòng)系統(tǒng)基本結(jié)構(gòu)的第三個(gè)功能是“整合”。整合，即系統(tǒng)必須協(xié)調(diào)內(nèi)部各部分之間的關(guān)系，以維持一定的和諧。任何行動(dòng)系統(tǒng)都由各個(gè)部分組成，為了使系統(tǒng)成為一個(gè)整體有效地發(fā)揮效能，必須將各個(gè)部分聯(lián)系在一起，使各個(gè)部分之間協(xié)調(diào)一致，不致出現(xiàn)游離、脫節(jié)和斷裂。整合功能一般情況下以法律系統(tǒng)、社會(huì)控制、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教規(guī)范來(lái)完成。制度將律師社會(huì)責(zé)任的各個(gè)部分整合起來(lái)，以使律師的社會(huì)責(zé)任更加明晰。
涉及律師職業(yè)社會(huì)責(zé)任的制度相對(duì)較為專業(yè)，甚至可能與社會(huì)公眾的普通道德觀念存在沖突，這涉及律師的角色道德。一名律師的角色道德要求他竭盡才智和精力使一個(gè)可能有罪的、暴力的嫌疑人被無(wú)罪釋放，這不符合社會(huì)的一般道德。當(dāng)出現(xiàn)這樣沖突的時(shí)候，角色道德必須優(yōu)先于一般道德義務(wù)。這解釋了處于某種特定社會(huì)角色中的人們是怎樣以符合道德的要求做一些非道德的事情。律師的社會(huì)責(zé)任要求律師遵從他的角色道德，因?yàn)樽龇辖巧赖碌氖虑橛欣谏鐣?huì)，是律師的社會(huì)責(zé)任。但這片律師社會(huì)責(zé)任的海域充滿暗礁，需要一份律師社會(huì)責(zé)任的明晰制度指引航程，這些制度將系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)性、組織性、文化性考慮其中。細(xì)觀中國(guó)律師的制度設(shè)計(jì)，偏行政而輕職業(yè)、偏懲戒而輕鼓勵(lì)，偏宏觀而輕操作，仍需要進(jìn)一步規(guī)劃。
(二)承擔(dān)律師社會(huì)責(zé)任“整合”功能的制度
1.律師的獨(dú)立責(zé)任
律師獨(dú)立于國(guó)家并無(wú)爭(zhēng)議，但是律師是否應(yīng)該獨(dú)立于當(dāng)事人一直存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為:律師社會(huì)角色的設(shè)置要求律師不能由于當(dāng)事人的道德動(dòng)機(jī)或社會(huì)利益而拒絕代理，律師在社會(huì)責(zé)任上必須設(shè)置對(duì)公眾無(wú)責(zé)任的“技術(shù)員”要求。這種觀點(diǎn)被稱為“黨派性忠誠(chéng)”。對(duì)于這種觀點(diǎn)最經(jīng)典的描述來(lái)源于英國(guó)亨利·布魯厄姆大法官在Caroline王后案中的觀點(diǎn):“一個(gè)辯護(hù)人，……其最重要且唯一的職責(zé)就是使用一切方式挽救其當(dāng)事人、為其謀利，并把危險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移到其他人身上?！薄包h派性忠誠(chéng)”的觀點(diǎn)是以個(gè)人主義和自由主義作為哲學(xué)基礎(chǔ)的，興起于分析法學(xué)極力將法律與道德相分離的不懈努力。但是這種思路，事實(shí)上會(huì)鼓勵(lì)法律服務(wù)的商業(yè)化、庸俗化，是當(dāng)今公眾對(duì)法律職業(yè)不信任、持厭惡感的根源所在。“黨派性忠誠(chéng)”一直存在相對(duì)立的論點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為:律師是準(zhǔn)公務(wù)人員，執(zhí)行的是重要的公共職能，具有公共利益代理人的身份?！盃?zhēng)端的解決以及其他法律活動(dòng)對(duì)于社會(huì)而言至關(guān)重要，……服務(wù)于合法性、終局性、公平性和效率等價(jià)值目標(biāo)?！甭蓭煕]有限度地維護(hù)當(dāng)事人的利益，甚至不惜犧牲社會(huì)利益，會(huì)導(dǎo)致社會(huì)陷入混亂。
2.執(zhí)業(yè)中的角色道德責(zé)任
律師社會(huì)責(zé)任規(guī)制需要制度化運(yùn)作，首先是在律師一般性的執(zhí)業(yè)活動(dòng)中進(jìn)行規(guī)范。通常包括:(1)為了保障律師獨(dú)立于當(dāng)事人而賦予律師選擇當(dāng)事人的權(quán)利，但限制律師以損害當(dāng)事人利益的方式退出訴訟的權(quán)利。(2)對(duì)律師廣告及勸誘當(dāng)事人進(jìn)行限制。律師廣告并不必然會(huì)激發(fā)訴訟，特別是在中國(guó)信訪如此普遍的情況下，訴訟是應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)的爭(zhēng)議解決方式。(3)避免諸如“雙方代理”這樣的利益沖突。即使是沒有泄露當(dāng)事人秘密的實(shí)質(zhì)情況，只要存在可能性也被視為存在利益沖突。(4)在沒有當(dāng)事人同意的情況下，律師不得披露關(guān)于代理有關(guān)的信息，即使保密可能會(huì)導(dǎo)致其他的不利益，例如放縱罪行;這是律師職業(yè)行為中的基本原則。保密制度的存在是為了促進(jìn)公共利益。
3.法律援助
除了在日常執(zhí)業(yè)中體現(xiàn)的社會(huì)責(zé)任外，律師承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的方式還包括并不會(huì)為律師帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的公益行為。這種行為的形式多種多樣，包括積極參與立法、對(duì)社會(huì)公眾進(jìn)行法治啟蒙、追求司法制度的完善、參與社會(huì)改革以及公益服務(wù)等責(zé)任形式，但最基礎(chǔ)的當(dāng)屬法律援助。這些公益行為可能已經(jīng)體現(xiàn)在現(xiàn)有法律中，也可能超越了現(xiàn)有的法律規(guī)定。
在中國(guó)，律師承擔(dān)了絕大部分的法律援助工作，并且數(shù)量逐年遞增。“截至2011年底，全國(guó)律師承辦法律援助案件近84.5萬(wàn)件，與2008年相比，增長(zhǎng) 54.5%?！甭蓭熖峁┓稍贫戎饾u完善，成為律師的執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范，也是必須履行的法律義務(wù)，不是慈善行為。
4.以專業(yè)技能參與社會(huì)生活
律師主動(dòng)參與社會(huì)生活的方式一般包括集團(tuán)訴訟、公益訴訟、參與立法、參與政治生活等。律師應(yīng)當(dāng)在法治社會(huì)的建構(gòu)中承擔(dān)較社會(huì)普通成員更多的責(zé)任。托克維爾在《美國(guó)的民主》一書中對(duì)美國(guó)律師的評(píng)價(jià)已傳為經(jīng)典。他認(rèn)為，美國(guó)律師在社會(huì)上形成了一個(gè)獨(dú)立的階層，并通過(guò)職業(yè)本能和習(xí)慣使律師的觀念得以實(shí)踐，使之在政治生活中發(fā)揮了平衡器的調(diào)節(jié)作用。此種責(zé)任非強(qiáng)制，所以鼓勵(lì)性的措施必不可少。
四、律師社會(huì)責(zé)任穩(wěn)定性之維續(xù)
(一)帕森斯理論模型中的“維?！?/h3>
帕森斯AGIL理論模型中的L(Latent pattern maintenance)，即決定行動(dòng)系統(tǒng)基本結(jié)構(gòu)的第四個(gè)功能“維模”。維模，即模型維持功能，指的是保持一定文化模式的穩(wěn)定性和連貫性，原有的運(yùn)行模式被完整地保存下來(lái)，以保證行動(dòng)系統(tǒng)每次重新開始運(yùn)行時(shí)能夠按照一定的文化模式運(yùn)行。模型維持功能以文化功能來(lái)完成。
文化經(jīng)由人類世代相傳，固定下來(lái);同時(shí)又具有民族性和地域性。律師社會(huì)責(zé)任行動(dòng)系統(tǒng)維模功能的文化，主要包括維持律師社會(huì)責(zé)任的傳統(tǒng)、律師社會(huì)責(zé)任的培育和律師社會(huì)責(zé)任社會(huì)共識(shí)與職業(yè)理想的構(gòu)建。
(二)律師社會(huì)責(zé)任行動(dòng)系統(tǒng)基本結(jié)構(gòu)的“維?！惫δ?/h3>
1.律師社會(huì)責(zé)任的傳統(tǒng)
文化不是由一個(gè)人或一時(shí)所創(chuàng)造出來(lái)的，而是世世代代累積下來(lái)。律師和律師社會(huì)責(zé)任在西方有著悠久的歷史傳統(tǒng)，這些傳統(tǒng)影響律師社會(huì)責(zé)任的現(xiàn)狀。
英國(guó)區(qū)分出庭律師與事務(wù)律師，因出庭律師不能與客戶直接接觸，顯示了律師獨(dú)立于當(dāng)事人的傳統(tǒng)。在20世紀(jì)60年代之前，歐洲大陸的很多國(guó)家，例如法國(guó)、比利時(shí)、荷蘭、意大利也一直存在著訴訟代理人和辯護(hù)律師的區(qū)分。很多國(guó)家都有將律師定位在司法協(xié)助監(jiān)督者，從而維護(hù)法律實(shí)施的傳統(tǒng)。英國(guó)人認(rèn)為辯護(hù)律師是一種榮譽(yù)司法職位;美國(guó)人認(rèn)為律師具有公共利益正式代理人的官方身份;法國(guó)人認(rèn)為辯護(hù)律師履行的是維護(hù)法律的公共職能。為了維護(hù)法律運(yùn)行，傳統(tǒng)社會(huì)將律師的服務(wù)看作是“貴族責(zé)任”和“公共仆人”，為窮人提供法律服務(wù)的傳統(tǒng)更是清晰可見。律師職業(yè)廣泛地以法律專業(yè)為媒介參與社會(huì)生活。美國(guó)歷史上律師發(fā)起的針對(duì)種族隔離、墮胎、政府監(jiān)控公民通信、壟斷等大型公益、集體訴訟，正在改變著人們的生活。而“《法國(guó)民法典》的起草者，……都曾長(zhǎng)期從事律師職務(wù)。法國(guó)的律師界，自古以來(lái)就是人才薈萃之處”。沒有任何國(guó)家的律師的發(fā)展路徑是相同的，所以律師的社會(huì)責(zé)任也有差距。但本國(guó)的律師社會(huì)責(zé)任傳統(tǒng)制約著律師。這種律師職業(yè)與當(dāng)事人之間關(guān)系的圖景是現(xiàn)代具體的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的主要來(lái)源，這些模式化的印象在語(yǔ)言和儀式中保留了下來(lái)，并支撐了現(xiàn)代職業(yè)人群的集體榮譽(yù)感。
中國(guó)自古保持著無(wú)訟的歷史傳統(tǒng)。在中國(guó)傳統(tǒng)的思想里，“法”是不得已而為之的選擇，無(wú)訟是作為法律文化的終極目標(biāo)和價(jià)值取向。很清楚，“德主刑輔”不利于律師職業(yè)的發(fā)展。在中國(guó)古代并沒有律師這一職業(yè)，只有幫助別人打官司維持生計(jì)，但缺乏合法地位的訟師。中國(guó)近代意義上的律師制度發(fā)端于晚清，時(shí)至今日，歷史極其短暫，又波折多舛，傳統(tǒng)相對(duì)較為稀薄。社會(huì)責(zé)任觀念需要通過(guò)創(chuàng)新和繼受完成中國(guó)律師社會(huì)責(zé)任的創(chuàng)立。但是法秩序或法律規(guī)則不是一種實(shí)體，其實(shí)際上是一種高度糾結(jié)復(fù)雜、持續(xù)演變的文化內(nèi)化過(guò)程，繼受的法與本身的社會(huì)存在一個(gè)銜接的過(guò)程。
2.律師社會(huì)責(zé)任的培育
律師職業(yè)是一個(gè)專業(yè)性很強(qiáng)的職業(yè)，早在古羅馬，就創(chuàng)設(shè)了五年制的大學(xué)法律教育。在法律教育的傳統(tǒng)中，學(xué)習(xí)法律目的不是功利性的，從而延續(xù)了律師的社會(huì)責(zé)任。1858年，美國(guó)佐治亞大學(xué)法學(xué)院開學(xué)典禮上，這種理念得到表述:“不僅是那些打算獻(xiàn)身于法律事業(yè)的人才能來(lái)法學(xué)院?！话惴稍瓌t的知識(shí)對(duì)于他們來(lái)說(shuō)具有無(wú)法估量的價(jià)值?！痹诘聡?guó)，更加支持維護(hù)“社會(huì)公益”的價(jià)值，在具體的知識(shí)之外要向?qū)W生灌輸“承載我們生命的價(jià)值觀之上的道德責(zé)任感”。傳統(tǒng)的法律教育模式也有利于律師社會(huì)責(zé)任的培養(yǎng)。英國(guó)的“學(xué)徒式”律師教育是由資深法律家對(duì)未來(lái)的法律家所實(shí)施的教育，學(xué)生們?cè)趯?shí)際的法律活動(dòng)中也會(huì)親身感受到承擔(dān)社會(huì)責(zé)任可能引發(fā)的問題和實(shí)際執(zhí)業(yè)律師對(duì)這些問題的基本態(tài)度。自從“水門事件”后，美國(guó)公眾與輿論就要求律師應(yīng)有更多的職業(yè)道德水平。各種法學(xué)院通常要求準(zhǔn)律師們修習(xí)一門關(guān)于法律家職業(yè)道德的課程，絕大部分的州都要進(jìn)行單獨(dú)的律師職業(yè)道德考試。在培養(yǎng)律師的過(guò)程中，應(yīng)該將律師社會(huì)責(zé)任不斷滲透到未來(lái)律師觀念里，使其成為自覺。但是，律師社會(huì)責(zé)任的培養(yǎng)和法律知識(shí)教育存在不同，從根本上說(shuō)，社會(huì)責(zé)任首先是態(tài)度和情感教育，這的確是一個(gè)難點(diǎn)。
3.律師社會(huì)責(zé)任的理想
最為知名的律師職業(yè)理想莫過(guò)于美國(guó)律師的政治家理想。這種理想中國(guó)自古就存在，這就是“先天下之憂而憂、后天下之樂而樂”，或者說(shuō)“天下興亡、匹夫有責(zé)”的理想。律師參與社會(huì)生活，并不是一定要成為政治家。律師可以在日常的執(zhí)業(yè)中完成他的社會(huì)責(zé)任;同時(shí)，他們也可以以獨(dú)立的身份、借助知識(shí)和精神的力量，對(duì)社會(huì)表現(xiàn)出公共關(guān)懷，成為有公共良知、有社會(huì)參與意識(shí)的一個(gè)階層。律師可以代表市民社會(huì)與國(guó)家進(jìn)行交涉，限制國(guó)家權(quán)力。在國(guó)家和社會(huì)的交涉中，各種社會(huì)力量與國(guó)家在法律框架外的溝通有可能使雙方只能通過(guò)大量的成本花費(fèi)才能獲得力量上的平衡與穩(wěn)定，比如通過(guò)游行示威、罷工、暴亂甚至戰(zhàn)爭(zhēng)等形式。而律師則是通過(guò)交談或者通過(guò)法律途徑的訴訟、參與立法，與國(guó)家進(jìn)行交涉，這種方式是各種交涉途徑中最為溫和的，也是成本最低的。另外，律師的獨(dú)立性、專業(yè)性和敏感的維權(quán)意識(shí)，可以將律師定位在更為廣泛的超出個(gè)案的社會(huì)責(zé)任上——以個(gè)案和參與公共生活為契機(jī)，對(duì)社會(huì)進(jìn)行法律啟蒙，特別是對(duì)貧弱者。律師需要對(duì)社會(huì)制度理性的反思，反思一切不合理的秩序和權(quán)力關(guān)系，并且作出有說(shuō)服力的批判。正如加繆所說(shuō)的，反抗者不僅要會(huì)說(shuō)不，還要會(huì)說(shuō)是，……這樣的反抗才是有價(jià)值的。
中國(guó)律師的實(shí)踐不斷豐富著理論界的視野，構(gòu)建充實(shí)中國(guó)律師社會(huì)責(zé)任系統(tǒng)的條件如此繁復(fù)，“道阻且長(zhǎng)”，仍舊需要細(xì)節(jié)性的研究、討論和實(shí)踐。域外的理論和實(shí)踐雖然有借鑒意義，但律師社會(huì)責(zé)任最終需要中國(guó)律師業(yè)腳踏實(shí)地的實(shí)踐，對(duì)理論進(jìn)行檢驗(yàn)，不斷在現(xiàn)實(shí)中修正路徑和目標(biāo)。中國(guó)傳統(tǒng)的知識(shí)分子并不缺少實(shí)踐的勇氣，這種勇氣被稱為豪杰氣?！昂澜軞獗澈蟊匾袘{借，三國(guó)和唐代的士大夫憑借的是封建門第，是不可一世的貴族之氣。但是在戰(zhàn)國(guó)和宋朝，平民知識(shí)分子崛起，他們一無(wú)憑借，支撐他們信念的是孔老夫子遺留下來(lái)的儒家道統(tǒng)。”現(xiàn)代的律師，平民出身，沒有門第的蔭護(hù)，但取而代之的是一個(gè)更強(qiáng)大的道統(tǒng)，那就是“法治”的理念。
[1]中國(guó)律師行業(yè)社會(huì)責(zé)任報(bào)告[EB/OL].http:∥www.acla.org.cn/html/xinwen/20130827/11102.html，[2013-12-14].
[2]王進(jìn)喜.律師職業(yè)化與律師職業(yè)行為規(guī)則[EB/OL].http:∥www.douban.com/group/topic/1152269/，[2013-03-20].
[3](日)棚瀨孝雄.現(xiàn)代日本的法和秩序[M].易平，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.
[4]梁治平.市場(chǎng)社會(huì)與公共秩序[M].北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1996.
[5](英)杰拉爾德·漢隆.律師、國(guó)家與市場(chǎng)[M].程朝陽(yáng)，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2009.
[6]何勤華，賀衛(wèi)方，田濤.法律文化三人談[M].北京:北京大學(xué)出版社，2010.
[7]陳緒剛.法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例[M].北京:清華大學(xué)出版社，2007.
[8](英)安東尼·奧格斯.規(guī)制:法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論[M].駱梅英，譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.
[9]劉小吾.走向職業(yè)共同體的中國(guó)法律人:徘徊在商人、牧師和官僚政客之間[M].北京:法律出版社，2010.
[10](美)戴維·魯本.律師與正義——一個(gè)倫理學(xué)研究[M].戴銳，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010.
[11](美)蒙羅·H.弗里德曼，阿貝·史密斯.律師職業(yè)道德的底線[M].王衛(wèi)東，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2009.
[12]王進(jìn)喜.美國(guó)律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)則理論與實(shí)踐[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005.
[13]劉育昌.法律援助:律師的社會(huì)責(zé)任[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)，2010，(3).
[14]中國(guó)的司法改革[EB/OL].http:∥legal.people.com.cn/n/2012/1010/c42510-19209741-4.html，[2013-01-23].
[15](日)大木雅夫.比較法[M].范愉，譯.北京:法律出版社，2006.
[16](美)羅伯特·斯蒂文斯.法學(xué)院——19世紀(jì)50年代到20世紀(jì)80年代的美國(guó)法學(xué)教育[M].閻亞林，李新成，付欣，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.
[17](美)迪特里?！斒┻~耶.律師與社會(huì)——美德兩國(guó)法律職業(yè)比較研究[M].于霄，譯.上海:上海三聯(lián)書店，2010.
[18]許紀(jì)霖.中國(guó)知識(shí)分子十論[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2003.
猜你喜歡
法律方法(2021年3期)2021-03-16 05:57:02
今日農(nóng)業(yè)(2020年24期)2020-12-15 16:16:00
人大建設(shè)(2020年4期)2020-09-21 03:39:24
新民周刊(2020年5期)2020-02-20 14:29:44
中國(guó)法學(xué)教育研究(2019年4期)2019-02-16 00:51:24
特別健康(2018年2期)2018-06-29 06:13:48
山東青年(2016年1期)2016-02-28 14:25:30
中國(guó)衛(wèi)生(2015年1期)2015-11-16 01:05:56
中國(guó)法學(xué)教育研究(2014年3期)2014-10-16 01:45:46
中國(guó)火炬(2014年12期)2014-07-25 10:38:05
暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2014年3期
- 暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)的其它文章
- 錯(cuò)覺抑或幻象:民事訴訟法誠(chéng)信原則再省思①本成果系國(guó)家2011計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果。
- 《公司法》規(guī)制董事自我交易的規(guī)范之類型——以強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分效力性和管理性規(guī)范為視角
- 收入分配改革與高管薪酬稅收調(diào)節(jié)機(jī)制探析
- 論當(dāng)事人對(duì)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的排除適用
- 作為范式的記憶與被書寫的歷史——“文化·記憶·歷史”青年學(xué)者研討會(huì)會(huì)議綜述
- 視頻互動(dòng)媒介對(duì)突發(fā)公共事件新聞報(bào)道的影響——基于“北京霧霾”個(gè)案的實(shí)驗(yàn)研究