論當(dāng)事人對《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的排除適用

謝衛(wèi)民

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

世界上主要貿(mào)易大國都參加了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(United Nations Convention on Contracts of International Sales of Goods;以下簡稱《銷售公約》)。根據(jù)《銷售公約》第1條第1款的規(guī)定，公約適用于營業(yè)地在不同締約國的當(dāng)事人之間訂立的國際貨物買賣合同。由于合同的首要原則是當(dāng)事人意思自治，《銷售公約》與國內(nèi)合同法一樣，主要是用來填補(bǔ)合同的空白(contractual gaps)，所以《銷售公約》的第6條又規(guī)定了當(dāng)事人可以對《銷售公約》的排除適用，即當(dāng)事人可以全部地排除公約的適用或者部分地排除公約任何規(guī)定的適用或改變其效力(totally or partially contract out of the CISG)。在實(shí)踐中，法院或仲裁庭經(jīng)常會遇到爭議的國際貨物銷售合同是否要適用《銷售公約》以及當(dāng)事人是否排除了《銷售公約》的適用等問題。筆者長期從事涉外仲裁工作，發(fā)現(xiàn)無論是當(dāng)事人還是仲裁庭，在這些問題上時(shí)不時(shí)存在這樣那樣的片面認(rèn)識。鑒于此，本文將從分析一個(gè)仲裁實(shí)例入手來探討這些問題，以便正確適用《銷售公約》，以更好地使當(dāng)事人的合法權(quán)益受到保護(hù)。

一、案例簡介

(一)基本案情

中國某公司(下稱“申請人”)作為買方，美國某公司(下稱“被申請人”)作為賣方，雙方于2008年7月15日簽訂了《訂購合同》。合同約定:申請人向被申請人購買一臺彩色超聲診斷儀，總值為93 500美元(FOB Los Angeles)，裝運(yùn)口岸為美國洛杉磯，目的口岸為中國廣州白云機(jī)場，裝運(yùn)期限為付款之日起7天內(nèi)，付款條款為100%advanced T/T付至被申請人在Citizens Bank的賬戶，生產(chǎn)國別及制造廠商為美國通用，合同以中英文兩種文字書寫，兩種文字具有同等效力。

上述合同簽訂后，申請人分別于2008年7月24日及10月7日向被申請人支付貨款20 000美元及73 500美元，共計(jì)93 500美元。2008年10月20日，申請人支付了全部運(yùn)費(fèi)1 275美元。合同貨物彩色超聲診斷儀于2008年10月20日從美國運(yùn)抵廣州白云機(jī)場，當(dāng)日卸貨完畢，并于2008年10月27日進(jìn)行了檢驗(yàn)。

據(jù)中華人民共和國某出入境檢驗(yàn)檢疫局于2009年1月24日出具的檢驗(yàn)證書證實(shí):本案合同所涉設(shè)備于2008年10月24日在廣州白云國際機(jī)場報(bào)檢進(jìn)口。經(jīng)該局調(diào)查，本案合同設(shè)備原于2007年5月進(jìn)口到中國各地作展覽并多次用于掃描，在2008年3月退回國外，系使用過的舊醫(yī)療器械，與本案合同的要求不符。

申請人得知被申請人提供的設(shè)備為舊醫(yī)療器械后，多次通過電子郵件的方式與被申請人聯(lián)系，要求被申請人更換舊設(shè)備并賠償相關(guān)損失，申請人更于2009年2月16日通過公證送達(dá)方式向被申請人寄出了一份索賠函，但被申請人收到上述文件后，拒絕更換舊設(shè)備及賠償相關(guān)損失。

因雙方協(xié)商不能解決，申請人依據(jù)上述《訂購合同》中的仲裁條款向某仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁，請求裁決:1.被申請人從申請人處收回已被使用過的舊醫(yī)療器械彩色超聲診斷儀，被申請人重新向申請人交付一臺與約定一致的未被使用過的新的彩色超聲診斷儀。并賠償一切損失和產(chǎn)生的費(fèi)用;2.如果被申請人不配合按申請人在仲裁申請書中的第1項(xiàng)仲裁請求履行，即如果被申請人不配合重新先發(fā)運(yùn)《訂購合同》項(xiàng)下的貨物時(shí)，則請求裁決被申請人返還已支付的《訂購合同》項(xiàng)下的貨款93 500美元及相關(guān)費(fèi)用。

(二)當(dāng)事人關(guān)于合同應(yīng)適用法律的意見

雙方當(dāng)事人在《訂購合同》中沒有約定適用的法律，在爭議發(fā)生之后也沒有就合同適用法律達(dá)成一致意見。申請人的代理人對于合同適用法律發(fā)表了以下代理意見:1.本案合同應(yīng)適用中華人民共和國的法律。從本案合同的簽訂過程來看，合同的最終簽訂地在廣州，且合同主要是依據(jù)申請人確定的條件訂立的，同時(shí)，合同約定的交貨地也是在廣州，雙方約定的仲裁地亦在中國，故根據(jù)最密切聯(lián)系原則，本案應(yīng)適用中國法。2.關(guān)于本案是否應(yīng)適用《銷售公約》的問題?！朵N售公約》第6條規(guī)定:“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約?！边@表明，該《銷售公約》在效力上并不具有強(qiáng)制力，當(dāng)事人可以選擇適用。既然申請人在此已明示不適用《銷售公約》，即已排除適用《銷售公約》，則本案不應(yīng)適用《銷售公約》，況且，被申請人拒不到庭，其已放棄了選擇適用該公約的權(quán)利。被申請人沒有派人出庭，也沒有就法律適用發(fā)表任何意見。

(三)仲裁庭關(guān)于本案合同法律適用的認(rèn)定意見

仲裁庭認(rèn)為，申請人的以上理解是片面的。中國與美國是《銷售公約》的成員國，《銷售公約》第6條允許當(dāng)事人排除其適用，但是該排除必須是雙方明示的，而且必須取決于雙方是否已經(jīng)充分明確地表達(dá)他們依據(jù)第6條排除《銷售公約》適用的意愿。否則當(dāng)?shù)?條第(1)款第(a)項(xiàng)關(guān)于“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同:(a)如果這些國家是締約國”規(guī)定的條件得以滿足，《銷售公約》便自動適用。

經(jīng)查，本案的雙方當(dāng)事人在《訂購合同》中并未明確約定排除適用《銷售公約》。根據(jù)該公約第1條第(1)款第(a)項(xiàng)的規(guī)定，訂立本案《訂購合同》的雙方當(dāng)事人的營業(yè)地位于中國和美國，而且中國和美國均是該公約的締約國，因此，本案應(yīng)適用《銷售公約》。

但在適用《銷售公約》時(shí)，還要考慮《銷售公約》主要是任意法的特性。該公約第6條規(guī)定:“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第12條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力?！边@即是說，雙方當(dāng)事人可排除該公約的適用，或者雙方當(dāng)事人還可在合同中對該公約除第12條之外的任何條款進(jìn)行修改、變更或重新擬定，從而改變原條款的含義和效力。如果雙方當(dāng)事人在合同中作出了上述改變，則應(yīng)優(yōu)先適用合同的約定，而不適用該公約的規(guī)定。

二、當(dāng)事人對《銷售公約》的直接排除適用

為了使《銷售公約》成為在國際層面有拘束力的貨物銷售合同統(tǒng)一立法，必須考慮到不同經(jīng)濟(jì)、社會和法律傳統(tǒng)國家的不同做法和意愿，以求在國際層面達(dá)成更多的共識。這種妥協(xié)的結(jié)果，導(dǎo)致《銷售公約》中存在若干重要的漏洞?！朵N售公約》第4條和第5條明確規(guī)定，《銷售公約》只適用于銷售合同的訂立和買賣雙方因此種合同而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，關(guān)于合同、合同條款及慣例的有效性，合同對所售貨物所有權(quán)可能產(chǎn)生的影響，貨物造成買主及其他人死亡或人身傷害時(shí)出賣人的責(zé)任，均不適用該《銷售公約》。

尤其要注意的是，《銷售公約》是非強(qiáng)制性的?！朵N售公約》第6條規(guī)定:“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第12條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力。”允許雙方當(dāng)事人排除《銷售公約》的適用或者減損《銷售公約》的規(guī)定，體現(xiàn)了《銷售公約》非強(qiáng)制性的特點(diǎn)，進(jìn)一步明確了當(dāng)事人意思自治原則在國際商事領(lǐng)域特別是國際貨物銷售中的核心地位。

《銷售公約》的非強(qiáng)制性和對當(dāng)事人意思自治權(quán)的充分尊重，在筆者看來，主要在于《銷售公約》調(diào)整的法律關(guān)系是私人(商人)之間的法律關(guān)系，屬于商人法范疇。商人法的主要特征是充分尊重當(dāng)事人的意思自治和當(dāng)事人的契約自由。商人做生意，盈虧自負(fù)，風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，對自身享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)益有充分的處分權(quán)，理應(yīng)享有充分的意思自治。國家公權(quán)力無理由也無必要過多地介入。

從《銷售公約》第6條的規(guī)定可以看出，雖然營業(yè)地在不同締約國的當(dāng)事人之間訂立的國際貨物買賣合同根據(jù)公約第1條第1款是應(yīng)該適用公約的，但一旦當(dāng)事人排除或者部分排除了公約，那么《銷售公約》對該合同不予適用或者《銷售公約》部分條款不予適用。該條的內(nèi)容可以分為兩種情況:一是當(dāng)事人整體上排除了《銷售公約》的適用;二是《銷售公約》適用于他們的合同，但當(dāng)事人同意對公約個(gè)別條款進(jìn)行減損或改變其效力。這兩種情況雖然規(guī)定在同一個(gè)條文中，但在理論上還是應(yīng)該區(qū)別對待的。上述仲裁案例很顯然就涉及了這兩種情況，在該案中需要認(rèn)定:(1)當(dāng)事人是否有效地排除了公約的適用;(2)在當(dāng)事人沒有有效排除《銷售公約》的情況下合同條款與《銷售公約》條款不一致時(shí)，《銷售公約》的這些條款是否仍然適用。

毫無疑問，當(dāng)事人完全排除《銷售公約》適用的權(quán)利來源于契約自由，更與國際私法中的當(dāng)事人意思自治選擇合同準(zhǔn)據(jù)法(proper law of contract，亦稱合同自體法)這個(gè)基本的合同法律適用準(zhǔn)則一脈相承。根據(jù)契約自由原則，既然當(dāng)事人有權(quán)來規(guī)定他們之間的權(quán)利義務(wù)，那么他們當(dāng)然有權(quán)利來選擇或確定用來調(diào)整他們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該適用的法律，即有權(quán)選擇他們的合同準(zhǔn)據(jù)法。公約第6條規(guī)定無非就是確認(rèn)當(dāng)事人的這種權(quán)利，即雖然有了公約這個(gè)統(tǒng)一實(shí)體法，但當(dāng)事人仍然可以自主選擇適用于他們之間合同的準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)然也就有權(quán)利決定他們的合同是否受公約的支配，有權(quán)排除公約的適用。

當(dāng)事人部分排除《銷售公約》的適用雖然表現(xiàn)形式與全部排除不同，但原理與上面一樣，其實(shí)各國國內(nèi)合同法也規(guī)定，只要當(dāng)事人的約定不違反一些強(qiáng)制性的規(guī)范，當(dāng)事人的合同條款優(yōu)先于合同法的規(guī)定，也就是合同法的一些條款被排除適用于合同。所以公約第6條的規(guī)定與此相似，即在不違反公約第12條的情況下，當(dāng)事人可以改變公約的條款以適應(yīng)他們的需要，或者直接排除個(gè)別條款或者在合同中約定與公約條款不一致的內(nèi)容，從而達(dá)到排除這些條款的適用或者改變這些條款的適用效果。

當(dāng)事人排除《銷售公約》的適用可以采用不同的方式，最直接和最有效的方式是在訂立合同時(shí)雙方達(dá)成特別協(xié)議予以確定。但在實(shí)踐中當(dāng)事人很少能夠這樣做，正如本案一樣，往往是一方當(dāng)事人提出主張說公約整個(gè)或部分條款不適用于他們的合同，而另一方當(dāng)事人未必同意，這些就發(fā)生了爭議，需要法院或仲裁庭進(jìn)行判定。因此如何認(rèn)定當(dāng)事人已有效地排除了《銷售公約》的適用或部分地排除了公約相關(guān)條款的效力無疑是司法實(shí)踐中需要解決的問題，筆者認(rèn)為，結(jié)合上述仲裁案例，為了解決這個(gè)問題，應(yīng)對以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析:

1.排除《銷售公約》適用中的當(dāng)事人同意問題

如前述案例，申請人依據(jù)《銷售公約》第6條規(guī)定主張:既然申請人已明示不適用《銷售公約》，即已排除適用《銷售公約》，則該案不應(yīng)適用《銷售公約》，況且，被申請人拒不到庭，其已放棄了選擇適用《銷售公約》的權(quán)利。對申請人的這一主張仲裁庭不予認(rèn)可，仲裁庭認(rèn)為申請人的理解是錯(cuò)誤的，排除《銷售公約》的適用，并不能單方面作出，需要雙方達(dá)成排除適用《銷售公約》的合意才行。

那么到底是申請人還是仲裁庭的觀點(diǎn)更符合《銷售公約》第6條的規(guī)定?在筆者看來，仲裁庭的觀點(diǎn)是正確的，依據(jù)有兩個(gè):第一，我們說《銷售公約》不具有強(qiáng)制性，但不能反過來就可以說它完全是任意性的，跟國際商事慣例的任意性一樣了?！朵N售公約》和國際商事慣例都是建立在當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上的，但兩者的適用完全不同，商事慣例一般來說當(dāng)事人選擇了才適用于他們的合同，不選擇則不能適用于他們的合同;《銷售公約》是倒過來的，即當(dāng)事人排除則不適用，不排除則應(yīng)該適用。正如國際商事慣例的選擇適用必須是雙方當(dāng)事人一致選擇一樣，《銷售公約》的排除也需要雙方當(dāng)事人一致協(xié)商同意排除適用。

第二，我們從《銷售公約》的文本來看，尤其是英文本的表述:The parties may exclude the application of this Convention or，subject to article 12，derogate from or vary the effect of any of its provisions.顯然這里的當(dāng)事人用的是parties，是復(fù)數(shù)，毫無疑問指的是雙方當(dāng)事人，顯然一方當(dāng)事人無權(quán)排除《銷售公約》的適用。

此外，雙方當(dāng)事人對《銷售公約》全部排除適用是無條件的，但對部分排除還是附加了一個(gè)條件，即當(dāng)事人應(yīng)該符合第12條的條件下取消或改變公約條款的效力，因此，如果締約國根據(jù)第96條的規(guī)定在加入《銷售公約》時(shí)宣布公約第11條、第29條或第二部分對其不適用，而合同當(dāng)事人一方的營業(yè)地又位于作出這種保留的締約國境內(nèi)，該合同當(dāng)事人不得在合同中改變或取消締約國作出保留的條款的效力。

2.排除《銷售公約》適用的方式問題

《銷售公約》第6條的歷史淵源于1964年羅馬國際私法統(tǒng)一協(xié)會制定的《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》(以下稱ULIS)第3條，該條規(guī)定，合同當(dāng)事人可以全部或部分地排除本法的適用，排除可以是明示的，也可以是默示的(The parties to a contract of sale shall be free to exclude ihe application thereto of the present Law either entirely or partially.Such exclusion may be express or implied)。在制定《銷售公約》的過程中，與會各國代表對此分歧很大，有些主張《銷售公約》應(yīng)采用ULIS的規(guī)定，當(dāng)事人的排除規(guī)定明示和默示兩種方式，但也有些國家反對，主張當(dāng)事人的排除必須是明示的才有效。后來兩種觀點(diǎn)都沒有被接受，最后的條文中既沒有使用明示(express)這個(gè)詞，也沒有使用默示(implied.)這個(gè)詞，而是模糊地規(guī)定，當(dāng)事人可以排除《銷售公約》的適用，等于回避了這個(gè)爭論，但同時(shí)給司法實(shí)踐帶來了歧義。

目前各國在適用《銷售公約》這個(gè)條文時(shí)具體的解讀也不完全一樣，有些國家的法院在處理相關(guān)案件時(shí)，要求當(dāng)事人之間存在一個(gè)清楚的(clear)、明確的(unequivocal)、肯定性的(affirmative)約定來排除《銷售公約》的適用;少數(shù)法院則認(rèn)為只要合同中含有了法律選擇條款，就可以認(rèn)定雙方當(dāng)事人默示地排除了《銷售公約》的適用。

筆者認(rèn)為，既然《銷售公約》第6條沒有使用“明示”這個(gè)詞來修飾排除，這說明雙方當(dāng)事人排除《銷售公約》適用的方式并不拒絕默示這種方式。此外，立法歷史表明，公約沒有明確規(guī)定其可以被默示地排除“是為了防止法院過分輕易地?cái)喽üs被默示地排除”。而不是阻止當(dāng)事人以默示地方法排除公約，因此，默示的排除是可能的。

明示地排除《銷售公約》適用往往就是在雙方簽訂的國際貨物銷售合同中加入排除《銷售公約》適用的條款，如“本合同規(guī)定的當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)將不受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的調(diào)整”。通常雙方當(dāng)事人在明示排除該公約的適用時(shí)，又對該合同選擇了準(zhǔn)據(jù)法。如果雙方當(dāng)事人明示排除了該公約的適用，但卻未選擇適用的法律，在此情況下，仲裁庭將依據(jù)適用的國際私法規(guī)則來確定適用的法律。

對于默示排除《銷售公約》適用的情況則復(fù)雜一些。比較典型有:雙方當(dāng)事人在合同中約定選擇非締約國的法律作為其合同的適用法律(positive choice of law)或者雙方當(dāng)事人在合同中明確約定選擇某一締約國特定的國內(nèi)法作為其合同的準(zhǔn)據(jù)法(negative choice of law)，則《銷售公約》應(yīng)視為被默示排除，如規(guī)定“本合同中的權(quán)利和義務(wù)由《中華人民共和國合同法》調(diào)整”。但是如果只是籠統(tǒng)地規(guī)定“本合同中的權(quán)利和義務(wù)由中華人民共和國法律調(diào)整”，則不能被認(rèn)定為有效地排除了《銷售公約》的適用，因?yàn)樽鳛榫喖s國，《銷售公約》已成為中國法律的一部分，而且根據(jù)《民法通則》第142條，在效力等級上，公約還高于中國的國內(nèi)合同法。

但筆者認(rèn)為下面兩種情況不應(yīng)視為默示排除了《銷售公約》的適用:一是雙方當(dāng)事人援引其各自的國內(nèi)法作為其訴辯的依據(jù)時(shí)，應(yīng)視為雙方當(dāng)事人未就適用的法律達(dá)成一致，在這種情況下，《銷售公約》不應(yīng)視為被雙方當(dāng)事人排除。二是如果當(dāng)事人將國際商會《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》納入其國際貨物銷售合同中，由于《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》并非法律文件，這并不構(gòu)成對《銷售公約》的默示排除。

三、當(dāng)事人對《銷售公約》的間接排除適用

上面我們討論的都是當(dāng)事人在合同中針對《銷售公約》全部排除或部分排除適用直接予以了表示的情形，但在實(shí)踐中，當(dāng)事人經(jīng)常沒有就這個(gè)問題事先或事后作出直接的約定，而僅僅只是在合同中約定的某些條款的內(nèi)容與《銷售公約》的某些規(guī)定相矛盾。對于這種情況是否也屬于當(dāng)事人對《銷售公約》的部分排除，即第6條所指的“減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力”以及在這種情況下合同條款和公約規(guī)定何者優(yōu)先適用?對此，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書處《關(guān)于〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉的說明》第12條規(guī)定:“國際貨物銷售中定約自由的基本原則已由以下規(guī)定加以承認(rèn)，即允許當(dāng)事雙方不應(yīng)用本公約或者減少或改變其任何一項(xiàng)規(guī)定的效力。例如，如果訂約雙方選擇了非締約國的法律或者某締約國的國內(nèi)實(shí)體法作為適用于合同的法律，即出現(xiàn)這種排除公約的情況。只要合同中的某項(xiàng)規(guī)定與公約中的規(guī)定不同，即出現(xiàn)減少本公約效力的情況?！庇纱丝磥恚p方合同中的約定與《銷售公約》相抵觸時(shí)，將構(gòu)成減損《銷售公約》的任何規(guī)定或改變其效力。前述案例即屬該種情形。

一般情況下，人們理解的當(dāng)事人減損《銷售公約》的任何規(guī)定或改變其效力，主要體現(xiàn)為在合同中明確作出此類約定。比如:當(dāng)事人可以在合同中約定，當(dāng)合同條款與《銷售公約》規(guī)定不一致時(shí)，合同條款的效力優(yōu)先;或者當(dāng)事人也可以明確列舉其排除適用的《銷售公約》條款。這是明確地減損《銷售公約》的任何規(guī)定或改變其效力的方式。但是認(rèn)為在合同中約定“當(dāng)合同條款與《銷售公約》規(guī)定不一致時(shí)，合同條款的效力優(yōu)先”才能使當(dāng)事人的合同條款的效力優(yōu)先于《銷售公約》的規(guī)定的理解是錯(cuò)誤的。從上述聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書處《關(guān)于〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉的說明》第12條的規(guī)定來看，當(dāng)事人在合同中并不需要作出明示的合同條款效力優(yōu)先于《銷售公約》的約定，雙方當(dāng)事人在合同中的約定就應(yīng)優(yōu)先于《銷售公約》的規(guī)定;合同條款沒有約定的，適用《銷售公約》的規(guī)定;《銷售公約》也沒有約定的，適用依照沖突法規(guī)范確定的法律的規(guī)定。

從前述仲裁案例仲裁庭的認(rèn)定來看，仲裁庭對當(dāng)事人合同條款的約定優(yōu)先于《銷售公約》的規(guī)定是準(zhǔn)確把握的。比如:當(dāng)仲裁庭注意到，雙方在《訂購合同》第14條的約定與《銷售公約》第46條第(2)款關(guān)于“如果貨物不符合同，買方只有在此不符合同情形構(gòu)成根本違反合同時(shí)，才可以要求交付替代貨物”的規(guī)定不同時(shí)，就依據(jù)了合同的約定應(yīng)優(yōu)先于《銷售公約》規(guī)定適用的原則，優(yōu)先適用了《訂購合同》的既有約定，即只要被申請人所交合同貨物有瑕疵，申請人即可要求調(diào)換。

因工作關(guān)系，筆者接觸了較多的仲裁裁決。筆者曾遇到這種情況，即在適用《銷售公約》的情況下，當(dāng)事人合同中對于貨物的質(zhì)量問題及索賠解決辦法等均有明確的約定，但仲裁庭沒有首先從合同的約定著手，而僅僅依據(jù)《銷售公約》的規(guī)定來認(rèn)定當(dāng)事人是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這種做法與《銷售公約》的正確適用方式是不符的，容易導(dǎo)致漠視當(dāng)事人的合同約定，甚至作出錯(cuò)誤的認(rèn)定。

以當(dāng)事人解決國際商事領(lǐng)域發(fā)生的爭議為例，或許更容易理解適用《銷售公約》時(shí)所體現(xiàn)的當(dāng)事人意思自治原則精神。在國際商事領(lǐng)域，當(dāng)事人若發(fā)生糾紛，可以自主選擇爭議解決方式。通常當(dāng)事人會選擇通過仲裁方式來解決國際商事糾紛。若選擇仲裁來解決國際商事爭議，當(dāng)事人享有充分的意思自治。當(dāng)事人可以選擇仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁地點(diǎn)、仲裁規(guī)則、仲裁員、仲裁語言等。當(dāng)事人即使確定了仲裁機(jī)構(gòu)，也仍然有權(quán)選擇適用或不適用該仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，或選擇適用其他仲裁規(guī)則。選擇適用該仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則的情況下，通常還有權(quán)對該仲裁規(guī)則進(jìn)行變更，除非該變更無法實(shí)施或與相關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸。當(dāng)事人如果在仲裁協(xié)議中明確約定了與適用的仲裁規(guī)則不同的事項(xiàng)，比如:當(dāng)事人約定了與仲裁規(guī)則不一致的組成仲裁庭的方式等，除非該變更無法實(shí)施或與相關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，否則就應(yīng)適用當(dāng)事人的約定，而不是適用與當(dāng)事人的約定不一致的仲裁規(guī)則的規(guī)定。這是當(dāng)事人意愿優(yōu)先的體現(xiàn)。

在適用非強(qiáng)制性法律的時(shí)候，之所以容易發(fā)生上述的困擾，筆者認(rèn)為，這主要是習(xí)慣于國內(nèi)法律適用的方式造成的。以我國國內(nèi)貨物買賣合同的法律適用為例，當(dāng)發(fā)生貨物買賣合同糾紛時(shí)，當(dāng)事人無權(quán)選擇適用境外合同法，也幾乎無權(quán)全部或部分排除我國《合同法》的適用或?qū)Α逗贤ā纷鞒鋈魏蔚淖兏?。因此，仲裁庭在審理國?nèi)貨物買賣合同糾紛時(shí)，首先要依照《合同法》確定買賣合同的效力，確定當(dāng)事人在買賣合同中的各項(xiàng)條款約定不違反法律規(guī)定;其次，仲裁庭將依照《合同法》和雙方的買賣合同約定，認(rèn)定當(dāng)事人是否存在違約行為，是否應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任;最后，針對當(dāng)事人提出的仲裁請求，分別作出支持、駁回或部分支持的裁決。在上述過程中，仲裁庭最關(guān)注的還是《合同法》的規(guī)定。然而，若遇到國際貨物買賣合同糾紛適用《銷售公約》的時(shí)候，如果仲裁庭仍然按照審理國內(nèi)買賣合同糾紛的思路來審理的話，就非常容易造成法律適用方面的錯(cuò)誤。

從前文的探討，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，即《銷售公約》由于其調(diào)整的對象為合同領(lǐng)域，并不具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人可以全部或部分地排除《銷售公約》的適用。對于合同中與《銷售公約》規(guī)定相沖突的條款，當(dāng)事人在合同中并不需要作出明示的合同條款效力優(yōu)先于《銷售公約》的約定，才能導(dǎo)致合同約定排除《銷售公約》的適用。雙方當(dāng)事人在合同中的約定，在不抵觸《銷售公約》有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，優(yōu)先于《銷售公約》的規(guī)定，構(gòu)成排除《銷售公約》的適用;合同沒有約定的，才適用《銷售公約》的規(guī)定;《銷售公約》沒有約定的，應(yīng)適用依照沖突法規(guī)范確定的法律的規(guī)定。這是正確適用《銷售公約》的一個(gè)重要方面。

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