《公司法》規(guī)制董事自我交易的規(guī)范之類型——以強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分效力性和管理性規(guī)范為視角

冷鐵勛

(澳門理工學(xué)院 一國兩制研究中心，中國澳門 999078)

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第149條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定，董事不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。這是《公司法》規(guī)制董事自我交易的一項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定，旨在限制董事為謀求自身或他人的利益而利用自我交易的機(jī)會損害公司利益。司法實(shí)踐中，法院審理因董事自我交易行為而引發(fā)的案件時，在認(rèn)定董事違反《公司法》第149條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定與公司進(jìn)行自我交易后，直面的問題就是如何判斷董事違法自我交易行為的效力狀況。由于《公司法》第149條第二款僅規(guī)定董事違反規(guī)定與公司自我交易的，其所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司，對自我交易行為的效力狀況則未予以明確，以至于各地法院對違反《公司法》第149條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定的董事自我交易行為的效力判斷認(rèn)識不一，處理結(jié)果也各異。究其原因，主要是對《公司法》第149條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定究竟是效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范類型判斷不同所致。認(rèn)為這一規(guī)定是效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，對董事違法自我交易按無效處理;認(rèn)為屬管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，則以有效論處。這種狀況既不利于防止董事濫用權(quán)力與公司進(jìn)行自我交易進(jìn)而損害公司的利益，也有損法律適用的統(tǒng)一性。本文擬以強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定為視角，就《公司法》規(guī)制董事自我交易的第149條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定的規(guī)范類型作一探討。

一、強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的實(shí)踐探索與理論紛爭

在我國，理論和實(shí)務(wù)界對于《公司法》第149條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定系效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范類型有爭議。這一爭議又是因?yàn)樗痉▽?shí)踐中對《合同法》第52條第(五)項(xiàng)規(guī)定中的“強(qiáng)制性規(guī)定”的理解有關(guān)。

《合同法》生效初期，我國司法實(shí)踐中對于違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同，法院通常多會適用《合同法》第52條第(五)項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定為無效，以致無效合同的比例一直居高不下，這顯然不利于合同自由精神的貫徹和鼓勵交易宗旨的落實(shí)。后來，最高法院通過工作會議、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等形式來指導(dǎo)法院的審判業(yè)務(wù)，要求法官慎重適用《合同法》第52條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，只有在合同違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)范時才確認(rèn)合同無效。鑒此，強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。其中，管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力;效力性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范，此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。

為了進(jìn)一步規(guī)范審判工作中對《合同法》第52條第(五)項(xiàng)規(guī)定的適用，最高人民法院2009年2月出臺了《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)。該解釋第十四條明確規(guī)定，合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。至此，最高法院以司法解釋的形式正式提出了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”這一法律術(shù)語。2009年7月，最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)中又明確指出:“人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋(二)》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效;違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！?/p>

對于最高法院將《合同法》第52條第(五)項(xiàng)中的“強(qiáng)制性規(guī)定”區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定，盡管多數(shù)學(xué)者予以認(rèn)同，但仍有學(xué)者對此提出了不同看法。例如，有學(xué)者認(rèn)為，這種分類違背了對規(guī)范分類的基本法理，因?yàn)樾Яπ耘c管理性(取締性)規(guī)范是就禁止性規(guī)范而作的區(qū)分，而不是強(qiáng)制性規(guī)范的分類，而且，該種分類杜撰了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”一詞。確實(shí)，最高法院在提出“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”與“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的用語時，甚至國家最高立法機(jī)關(guān)的人員也表達(dá)了不同意見。本來最高法院在起草《合同法解釋(二)》時談到了一個與效力性強(qiáng)制性規(guī)定相對應(yīng)的概念，就是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，由于全國人大常委會法工委的同志認(rèn)為在最高法院的司法解釋中不宜出現(xiàn)太多法律中尚未使用的新術(shù)語，所以，最高法院在最終出臺的《合同法解釋(二)》中只出現(xiàn)了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的概念，而與之相對應(yīng)的概念——“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”就給拿掉了。但由于事實(shí)上《合同法解釋(二)》已經(jīng)使用了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的概念，作為與其對應(yīng)的“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的使用也就難以避免了。

除對最高法院將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定有異議外，甚至有學(xué)者認(rèn)為我國《合同法》第52條第(五)項(xiàng)中作為法律行為效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的“強(qiáng)制性規(guī)定”的立法都有檢討的必要性。該學(xué)者認(rèn)為，作為法律行為效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的《合同法》第52條第(五)項(xiàng)的規(guī)定不能是強(qiáng)制性規(guī)范，而只能是禁止性規(guī)范，《合同法》第52條第(五)項(xiàng)中的“強(qiáng)制性規(guī)定”應(yīng)該限縮解釋為法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范。更有學(xué)者進(jìn)一步指出，根據(jù)對合同效力的影響，禁止性規(guī)范又可區(qū)分為效力性禁止性規(guī)范和管理性禁止性規(guī)范。違反效力性禁止性規(guī)范的合同，為絕對無效的合同;違反管理性禁止性規(guī)范的合同，并不導(dǎo)致合同絕對無效。對于如何區(qū)分效力性禁止性規(guī)范與管理性禁止性規(guī)范，學(xué)界同樣有不同認(rèn)識，其中有學(xué)者提出可采取如下標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分:第一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范;第二，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力規(guī)范;第三，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，在此情況下就不應(yīng)屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。

總之，自最高法院提出效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定這一對新的法律術(shù)語后，有關(guān)的爭議和討論就未停止過。由于最高法院在有關(guān)的司法解釋或者《指導(dǎo)意見》、會議材料等中沒有很全面具體地界定效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定各自的具體內(nèi)容，使得辨別效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定一直成為法律實(shí)務(wù)的難點(diǎn)，效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分也一直面對這樣或那樣的批評。

二、效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的辨別路徑

最高法院制定的《合同法解釋(二)》雖然提出了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”這一新的法律術(shù)語，對其具體內(nèi)容卻只字未提?！吨笇?dǎo)意見》雖對強(qiáng)制性規(guī)定的類型判斷有所涉及，但也是比較原則性的，僅規(guī)定“應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型”。鑒此，理論界對于效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的區(qū)分有不同認(rèn)識。較有代表性的是有學(xué)者認(rèn)為，禁止性規(guī)范禁止的是合同行為本身，即只要這些合同行為對應(yīng)的交易發(fā)生，就會絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益，這種類型的禁止性規(guī)范就是效力性的禁止性規(guī)范，違反了這種禁止性規(guī)范，合同當(dāng)然絕對無效;如果禁止性規(guī)范并非禁止某種類型的合同行為，而是與當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格或者交易場所、時間、方式等因素有關(guān)，即某種類型的合同行為仍屬法律所允許，但禁止市場主體在未取得交易資格時從事此類交易行為，或禁止市場主體在特定的場所、特定的時間或以特定的方式從事此類交易行為，這種類型的禁止性規(guī)范屬于管理性的禁止性規(guī)范，違反了這種禁止性規(guī)范，合同并非絕對無效。

審判實(shí)踐中，為進(jìn)一步指導(dǎo)法院認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型，2009年7月16日最高法院民二庭負(fù)責(zé)人就《指導(dǎo)意見》答記者問時指出:“強(qiáng)行性規(guī)范通常以‘應(yīng)當(dāng)’、‘必須’、‘不得’等用語提醒當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守而不得隨意以協(xié)議加以改變，但由于文字表義的局限性，立法者在制定法律法規(guī)條文時，其所使用的文字常常背離其立法宗旨;因此，在合同的有效和無效取決于一個法律條文是否屬于強(qiáng)行性規(guī)范時，如果法官僅僅以條文的措辭或用語作為區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，甚至在許多情況下是相當(dāng)危險的?！币虼?，就強(qiáng)制性規(guī)定的類型認(rèn)定，要結(jié)合具體適用的強(qiáng)制性規(guī)定本身的內(nèi)容，并考慮多種因素，才能作出準(zhǔn)確的判斷，這也許正是最高法院沒有在相關(guān)的司法解釋及《指導(dǎo)意見》中對兩者的區(qū)別進(jìn)行具體和細(xì)化規(guī)定的原因所在。結(jié)合法學(xué)理論的研究成果和民事司法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，在強(qiáng)制性規(guī)定沒有直接明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同或行為無效的情形下，判斷其系效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，可循以下路徑:

(一)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的否定性識別

對于《合同法》第52條第(五)項(xiàng)所指的“強(qiáng)制性規(guī)定”，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該限縮解釋為法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范。亦有學(xué)者認(rèn)為，只有違反禁止性規(guī)范，方會導(dǎo)致合同行為絕對無效。從法院審理合同糾紛案件的司法實(shí)踐來看，作為認(rèn)定合同無效依據(jù)的強(qiáng)制性規(guī)定多表現(xiàn)為要求人們不得作出某種行為的規(guī)定，其顯著的外部特征就是規(guī)則中常常使用“不得”、“禁止”、“嚴(yán)禁”等術(shù)語，這類規(guī)定就是學(xué)者們稱謂的“禁止性規(guī)范”，亦有學(xué)者將其稱為禁止式規(guī)則。其實(shí)，早在1993年5月6日，最高法院便在《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《會議紀(jì)要》)中明確規(guī)定:“合同約定僅一般違反行政管理性規(guī)定的，例如一般地超范圍經(jīng)營、違反經(jīng)營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規(guī)定，合同標(biāo)的物也不屬于限制流通的物品的，可按照違反有關(guān)行政管理規(guī)定進(jìn)行處理，而不因此確認(rèn)合同無效。”其中，合同不違反禁止性規(guī)定的，不因此確認(rèn)合同無效，表明合同所違反的一項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定要成為確認(rèn)合同無效的依據(jù)，應(yīng)該屬于法律禁止性規(guī)定之列。因此，一項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定是否為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，首先看其是否屬于禁止性規(guī)范。如果不屬于禁止性規(guī)范，那就不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而是屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定。

(二)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的肯定性識別

強(qiáng)制性規(guī)定只有屬于禁止性規(guī)范方能被認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但這并不意味著所有屬于禁止性規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定就能被認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，是否為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，可循以下兩種途徑判明:

1.禁止的行為(合同)是否有損公序良俗

某一強(qiáng)制性規(guī)定雖屬禁止性規(guī)范，但其要成為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，可考察其所禁止的行為是否有損公序良俗。凡所禁止的行為如若發(fā)生必有損公序良俗的，自屬效力性強(qiáng)制性規(guī)定無疑;反之，所禁止的行為如若發(fā)生并不必然有損公序良俗，應(yīng)屬管理性強(qiáng)制性規(guī)定。這是因?yàn)?，根?jù)一般的法理要求，對違反公序良俗的行為，是最嚴(yán)重的與法律制度相沖突的行為。對這種嚴(yán)重行為只有與最嚴(yán)格的私法上的否定后果即無效相匹配，才相適合，而且，此時的無效是一種典型的無效。

《合同法》第7條和第52條中使用的“社會公德”、“社會經(jīng)濟(jì)秩序”、“社會公共利益”和“國家利益”的概念，體現(xiàn)的就是公序良俗原則的內(nèi)容。因此，違反“社會公德”、“社會經(jīng)濟(jì)秩序”、“社會公共利益”、“國家利益”的行為就是有損公序良俗的行為。最高法院在《指導(dǎo)意見》第16條中曾明確提到:“如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。”其中的“國家利益”或者“社會公共利益”，指的也正是公序良俗原則的表現(xiàn)形式。有學(xué)者認(rèn)為，禁止性規(guī)范如果以直接維護(hù)公共利益為目的，那它就是效力性的禁止性規(guī)范，其中的“公共利益”指是就是公序良俗。

由于公序良俗在內(nèi)容和外延上均有不確定性的一面，為防止審判實(shí)踐中法官濫用自由裁量權(quán)，大多數(shù)國家或地區(qū)曾試圖通過對違反公序良俗原則行為加以定型化，但也難以完整概括其內(nèi)涵。我國有學(xué)者在將《合同法》上的“國家利益”界定為國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟(jì)利益和安全利益后，就不容易判斷的“社會公共利益”列舉了四種情形:不特定第三人的利益;生命利益、健康利益、人身自由、人格尊嚴(yán)的利益;弱勢群體的利益;用違背最低限度道德要求的方式損害他人的私人利益，并認(rèn)為社會公共利益最終還是要依靠在實(shí)踐中法官妥當(dāng)行使自由裁量權(quán)來作出具體分析和判斷，這也不失為我們判斷公序良俗的一種路徑。司法實(shí)踐中，對公序良俗的判斷更多有賴于法官對強(qiáng)制性規(guī)定的法律解釋，尤其是目的解釋、體系解釋等方法的運(yùn)用去進(jìn)行。

2.強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益是否具有優(yōu)先性

由于強(qiáng)制性規(guī)定所禁止的行為是否必然有損公序良俗在判斷上有一定的困難，有時便要通過對強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益是否具有優(yōu)先性進(jìn)行考量，從而判定其是否為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，這實(shí)際上是運(yùn)用了利益衡量方法。對此，有學(xué)者作過具體分析，認(rèn)為首先要探明強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益，其目的何在，有哪些具體表現(xiàn);然后對探明的強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益必須用法律行為上的私法自治原則來加以評價和衡量，以確定強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)利益的相對位置，并最終確定到底是體現(xiàn)私法自治的合同自由優(yōu)先，還是強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益優(yōu)先。只有通過這不同利益——強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益和以合同自由為代表的合同利益進(jìn)行比較，才能確定兩者之間誰更值得保護(hù)的優(yōu)先性關(guān)系。如果合同自由更值得保護(hù)，則合同效力就不應(yīng)受到影響;反之，如果強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益更值得保護(hù)，則可能合同效力將被否定，此時就需要進(jìn)一步從實(shí)踐角度來比較它們之間誰更優(yōu)先得到保護(hù)。當(dāng)合同自由更值得保護(hù)時，合同雖違反強(qiáng)制性規(guī)定，但不因此而否定合同的效力，這意味著強(qiáng)制性規(guī)定不應(yīng)被認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定;反之，當(dāng)強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益具有優(yōu)先性時，意味著這項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，唯有如此，違反該規(guī)定的合同的效力才能被否定。

對于運(yùn)用利益衡量的方法來判斷強(qiáng)制性規(guī)定的類型，最高法院的《指導(dǎo)意見》亦有所體現(xiàn)?！吨笇?dǎo)意見》第16條要求人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。其中，“權(quán)衡相互沖突的權(quán)益”實(shí)際上就是利益衡量方法的運(yùn)用。當(dāng)一項(xiàng)合同違反強(qiáng)制性規(guī)定時，利益衡量方法的運(yùn)用，簡單來說，就是使合同有效還是無效，哪個更符合并有利于實(shí)現(xiàn)法律、法規(guī)的立法目的即意旨。因?yàn)槊恳徊糠梢灾疗渲械拿恳豁?xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定，立法者都會為作為保護(hù)價值的共同或者個別的利益找到一個合理的理由，并因此來阻止違反行為的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而達(dá)致設(shè)置禁止性規(guī)定的目的。如果強(qiáng)制性規(guī)定的價值取向就是旨在完全否定違反規(guī)定的合同或者行為本身，那這一強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益具有優(yōu)先性，強(qiáng)制性規(guī)定就應(yīng)被判斷為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

三、《公司法》第149條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定的規(guī)范類型

《公司法》直接規(guī)制董事自我交易行為的內(nèi)容是第149條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定。從這一規(guī)定所使用的文字表述來看，出現(xiàn)了“不得”的用語，這表明它屬于禁止性規(guī)范之列的強(qiáng)制性規(guī)定。如果僅從條文的內(nèi)容上說，《公司法》第149條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定并沒有直接規(guī)定違反該款項(xiàng)的行為系無效，似乎更符合管理性強(qiáng)制性規(guī)定的要求。對此，確實(shí)有學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定應(yīng)理解為取締規(guī)范，也就是管理性規(guī)范，董事違反這一規(guī)定的行為并不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效，只是所得的收入歸公司所有。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)樗鼉H從法律條文的形式加以判斷，未能從設(shè)置這一條文的立法宗旨以及違反條文規(guī)定的法律后果等方面加以深入分析。綜合《公司法》規(guī)制董事自我交易的目的，權(quán)衡董事自我交易場合相互沖突的權(quán)益等因素，《公司法》第149條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性更為妥當(dāng)些。理由如下:

首先，《公司法》第149條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定的立法目的在于防止董事利用自我交易的機(jī)會損害公司的利益進(jìn)而達(dá)到其個人的非法目的，其所要規(guī)制的對象正是董事違反規(guī)定所進(jìn)行的自我交易行為。雖然上述規(guī)定對于董事自我交易行為并未持絕對禁止的態(tài)度，而只是采取了限制的方式，但就其所提供的行為規(guī)則來看，這一規(guī)定仍屬于禁止性規(guī)定范疇，即《公司法》禁止董事違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會的同意而與公司訂立合同或者進(jìn)行交易?！豆痉ā分砸?guī)制董事自我交易行為，是因?yàn)檫@些行為發(fā)生在利益沖突的場合，而且是公司利益極易受損的場合。雖然公司在因董事自我交易而受損時可根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定對負(fù)有責(zé)任的董事行使損害賠償請求權(quán)，但這僅是一種事后的、替代性的救濟(jì)，而且這種請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)受損害的發(fā)現(xiàn)、責(zé)任的證明、責(zé)任董事的賠償能力等諸多因素的限制。故為更周全地保護(hù)公司利益，防止董事在其利益與公司利益發(fā)生沖突時犧牲公司利益的事情發(fā)生，有必要對董事自我交易行為進(jìn)行專門規(guī)制，這就是法律規(guī)制董事自我交易的宗旨。因此，《公司法》對董事違法自我交易行為以禁止性規(guī)定的形式進(jìn)行規(guī)制，其目的不是僅僅在于確保公司的利益不受損害，更重要的是在于對法律所固有的公平性要求的維護(hù)。為達(dá)致這樣的目的，對于董事違反禁止性規(guī)定所進(jìn)行的自我交易，《公司法》應(yīng)給予否定性評價，其最好的直接表現(xiàn)形式當(dāng)然就是不賦予這種自我交易行為以法律拘束力，讓其歸于無效。

其次，董事違反《公司法》第149條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行自我交易，是對董事法定忠實(shí)義務(wù)的違反，也是對董事職業(yè)道德的違反，有損公司治理中的社會公德。雖然不同國家或地區(qū)的公司法律對忠實(shí)義務(wù)的提法有所不同，但從各國公司法的規(guī)定內(nèi)容以及公司法學(xué)者對于忠實(shí)義務(wù)范疇的歸納來看，忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容主要是圍繞著公司利益與董事個人利益沖突的情況而展開的，法律規(guī)定董事負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，其宗旨就在于排除或限制董事的個人利益以及董事代表的其他利益，使公司利益成為董事的唯一追求，這也是董事的職業(yè)操守和道德品質(zhì)的要求。因此，董事忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容在一定意義上也可以說屬于公司治理中的社會公德范疇。董事違反法律的規(guī)定進(jìn)行自我交易，既是對董事忠實(shí)義務(wù)的違反，也是對董事職業(yè)道德的違反，有損公司治理中的社會公德。我國《公司法》在列舉規(guī)定董事不得有違反忠實(shí)義務(wù)的行為表現(xiàn)形式時，其中之一便是董事不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會的同意，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易。對于違反董事忠實(shí)義務(wù)且有損公司治理中的社會公德的自我交易行為，《公司法》既然采取禁止性態(tài)度，那就應(yīng)從法律上給予其否定性評價，不賦予其法律效力，否則的話，違反董事忠實(shí)義務(wù)的自我交易行為便會禁而不止，這從根本上有違《公司法》維護(hù)董事忠實(shí)義務(wù)的立法初衷。

再次，《公司法》第149條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定涉及公司利益的優(yōu)先保護(hù)以及公司利益與董事個人利益平衡機(jī)制的構(gòu)建、運(yùn)行。對于董事自我交易行為，基于其理論上存在對公司有利的一面，以及董事法律地位的特殊性和人天生的趨利性，現(xiàn)代各國或地區(qū)的公司法對其沒有完全禁止，而是采取限制并規(guī)制的態(tài)度，以建構(gòu)一種公司利益和董事個人利益平衡的機(jī)制，并讓其健全運(yùn)行，進(jìn)而達(dá)到從制度上保護(hù)公司利益的根本目的。因此，對于董事自我交易行為進(jìn)行限制并規(guī)制，表面上看，其直接維護(hù)的是具體公司在自我交易中的具體利益，但它背后折射出的卻是構(gòu)建保護(hù)公司利益的長效機(jī)制這樣一種重要的公司治理法律理念。在現(xiàn)代公司制度下，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，使得董事個人利益與公司和股東之間的利益沖突不可避免，因此建立公司、股東以及董事之間的利益平衡機(jī)制日益成為公司治理的重要內(nèi)容。而要實(shí)現(xiàn)公司治理中的上述利益平衡，就必須為董事設(shè)定義務(wù)與責(zé)任，對其行為進(jìn)行規(guī)制。董事不得違法進(jìn)行自我交易便是董事忠實(shí)義務(wù)的重要內(nèi)容，它也是《公司法》構(gòu)建保護(hù)公司利益長效機(jī)制這一重要公司治理法律理念的具體體現(xiàn)。為了讓這種法律理念根植于董事及與董事有利害關(guān)系的人的腦海中，并貫行于其與公司的自我交易行為之中，對于違反法律規(guī)定的董事自我交易行為必須從根本上否定其法律效力。唯有如此，《公司法》關(guān)于公司利益與董事個人利益平衡的機(jī)制才會真正發(fā)揮作用，公司的利益才不會受到來自董事違法自我交易行為的侵害。

最后，《公司法》第149條第二款的規(guī)定內(nèi)容反證了該條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定是一項(xiàng)效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！豆痉ā返?49條第一款在規(guī)定了董事、高級管理人員不得從事包括違法自我交易的行為在內(nèi)的違反對公司忠實(shí)義務(wù)的行為后，該條第二款緊接著便規(guī)定，“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”。根據(jù)上述規(guī)定，董事違反《公司法》第149條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事違反《公司法》第149條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定所得的收入，實(shí)際上就是董事違反《公司法》第149條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定而從與其訂立合同或者進(jìn)行交易的公司那里得來的財產(chǎn)?！豆痉ā芬?guī)定這些財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸公司所有，實(shí)際上就是要求董事將從公司那里獲得的財產(chǎn)返還給公司而已?！豆痉ā分砸蠖聦⑦@些從公司取得的財產(chǎn)返還給公司，又正是以董事取得這些財產(chǎn)的行為在法律效力上無效為前提和基礎(chǔ)的。實(shí)際上，《公司法》第149條第二款關(guān)于董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為而取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸公司所有的規(guī)定，與《民法通則》第61條關(guān)于民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷后的法律后果的規(guī)定內(nèi)容是相吻合的。根據(jù)《民法通則》第61條的規(guī)定，返還財產(chǎn)正是民事行為被確認(rèn)無效或者被撤銷后的直接法律后果之一。由此推之，根據(jù)《公司法》第149條第二款的規(guī)定，董事違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會的同意，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易而取得的收入，即從公司那里取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)歸還公司所有，實(shí)際上正是《民法通則》第61條關(guān)于民事行為無效法律后果規(guī)范內(nèi)容在公司法領(lǐng)域中的直接體現(xiàn)和反映。既然《公司法》第149條第二款的內(nèi)容表明董事違反該條第一款第(四)項(xiàng)的行為應(yīng)認(rèn)定為無效，那這無疑也反證包括該款第(四)項(xiàng)在內(nèi)的整款規(guī)定，都應(yīng)屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

實(shí)踐中，由于董事違法自我交易行為大多表現(xiàn)為未經(jīng)公司股東會、股東大會的同意而由公司的法定代表人或其他工作人員來進(jìn)行，有人提出應(yīng)以公司意思表示不真實(shí)的理由來認(rèn)定董事違法自我交易行為的無效性，因?yàn)橥舛伦晕医灰仔袨榈臋?quán)力專屬于股東會、股東大會。確實(shí)，《民法通則》第55條在規(guī)定民事法律行為的實(shí)質(zhì)要件時要求意思表示真實(shí)，對于意思表示不真實(shí)的民事行為，當(dāng)然可以依據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定去認(rèn)定其無效。從這個意義上說，以《民法通則》第55條的規(guī)定來認(rèn)定未經(jīng)股東會、股東大會同意的董事自我交易行為是無效的，也不失為一種路徑。不過《合同法》第52條就合同無效的情形專門作了規(guī)定，由于《合同法》相對于《民法通則》而言屬特別法范疇，因此，應(yīng)優(yōu)先適應(yīng)《合同法》第52條的相關(guān)規(guī)定去判明董事違法自我交易行為的效力較為適宜。對于未經(jīng)股東會、股東大會的同意而發(fā)生的董事自我交易行為，依據(jù)意思表示不真實(shí)的理由來認(rèn)定其無效，這種思路從一定意義上說，也反證了《公司法》第149條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定系效力性強(qiáng)制性規(guī)定的判斷。

四、結(jié) 語

在我國，將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的觀點(diǎn)與實(shí)踐雖然仍有爭議，但在現(xiàn)行法律框架下對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)一步細(xì)分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范，并認(rèn)為只有違反效力性規(guī)范的合同才是無效合同，對于妥善處理違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同的效力不但必要而且必須。這種做法有利于平衡合同自由和效力的維護(hù)與交易安全和公平的保障兩者之間的關(guān)系。正是在這種認(rèn)知的基礎(chǔ)上，本文將《公司法》規(guī)制董事自我交易的第149條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定理解為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，更多考慮的是從嚴(yán)格限制董事自我交易的角度而言，將董事違反法律規(guī)定所進(jìn)行的自我交易歸于無效范疇，以便更有利于保障董事忠實(shí)義務(wù)的履行，更有利于公司利益的保護(hù)。當(dāng)然，要真正有效禁止董事違法進(jìn)行自我交易，還需對董事自我交易的主體范圍、董事自我交易的披露和批準(zhǔn)、董事個人的責(zé)任承擔(dān)等相關(guān)制度加以健全和完善。

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