論非法經(jīng)營罪的立法缺陷

李姝菲

所謂非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪在主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的，這是本罪在主觀方面應(yīng)具有的兩個主要內(nèi)容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，買賣經(jīng)營許可證的，不應(yīng)當(dāng)以本罪論處，應(yīng)當(dāng)由主管部門對其追究行政責(zé)任。

一、空白罪狀的設(shè)置影響非法經(jīng)營罪構(gòu)成的明確性

非法經(jīng)營罪采用了空白罪狀，那么判斷是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪就要援引刑法之外的其他法律規(guī)范，這在一定程度上違反了罪刑法定原則明確性的要求?！斑`反國家規(guī)定”的范圍在理論實踐中無統(tǒng)一的認(rèn)識，“國家規(guī)定”是否必須是附屬刑法也存在著嚴(yán)重的分歧，這些都會導(dǎo)致非法經(jīng)營罪在適用中的不確定性，有時甚至?xí)Τ鲎锘蛘呷胱锂a(chǎn)生直接的影響。

1.非法經(jīng)營罪中空白罪狀設(shè)置的弊端

所謂空白罪狀，是指對犯罪的構(gòu)成要件，刑法的條文沒有進(jìn)行全面的、明確的描述，判斷是否構(gòu)成犯罪仍需參考其他法律規(guī)范來進(jìn)行認(rèn)定的一種方式。在刑法條文中多以“違反……法律”的形式出現(xiàn)，我國現(xiàn)行刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的法律規(guī)定是這樣表述的，“違反國家規(guī)定……”，因此，非法經(jīng)營罪屬于典型的空白罪狀?？瞻鬃餇钍俏覈囊豁椥淌铝⒎夹g(shù)，其具有開放性和包容性的特點，使刑法典具有了一定的前瞻性，嚴(yán)密了刑事犯罪的法網(wǎng)，同時又保證了刑法典是相對穩(wěn)定的，這是空白罪狀具有的正面的、積極的一面。然而，任何事物都具有兩面性，在看到空白罪狀的優(yōu)點的同時，我們更應(yīng)關(guān)注空白罪狀帶來的負(fù)面的、消極的影響?？瞻鬃餇钜惨蚱渚哂虚_放性和包容性的特點，也帶來了極大的擴(kuò)罪可能性，這就與刑法的謙抑性原則產(chǎn)生了沖突，另外，由于空白罪狀的存在，要確定一行為是否構(gòu)成犯罪，就需要援引其他法律規(guī)定才能最終確定，這與罪刑法定原則的要求也是背道而馳的。為了減少空白罪狀帶來的負(fù)面影響，我們有必要廓清“國家規(guī)定”的范圍。因此，“國家規(guī)定”的范圍是否明確，是否具有穩(wěn)定性，對于非法經(jīng)營行為的認(rèn)定都會產(chǎn)生重要的影響，有時甚至?xí)Ψ缸锏恼J(rèn)定起決定作用。

2.“違反國家規(guī)定”的范圍備受爭議

成立非法經(jīng)營罪的前提條件，是非法經(jīng)營行為違反了 “國家規(guī)定”，因此，在認(rèn)定非法經(jīng)營罪的過程中，其重要性不言而喻。非法經(jīng)營行為的類型，會隨著“國家規(guī)定”內(nèi)容的變化而產(chǎn)生變動?；诜欠ń?jīng)營罪列舉的第（一）項寫明“法律、行政法規(guī)規(guī)定的”，第（二）項寫明“其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的”，即第（一）項和第（二）項所參照的國家規(guī)定已經(jīng)明確，就是法律和行政法規(guī)。所以“違反國家規(guī)定”主要適用于第（三）項和第（四）項，并且對于第（四）項的認(rèn)定起著極其關(guān)鍵的作用。那么“國家規(guī)定”的范圍到底有多大，我國刑法第96條作出了明確的規(guī)定，包括全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

二、兜底條款的立法方式導(dǎo)致非法經(jīng)營罪呈現(xiàn)擴(kuò)張化趨勢

我國現(xiàn)行刑法第225條采用了明確列舉與兜底條款的立法方式來設(shè)置非法經(jīng)營罪，共列舉了三項具體旳非法經(jīng)營行為類型，第四項則為非法經(jīng)營罪設(shè)置了一個髙度概括的兜底條款。兜底條款具有高度的概括性，可以將那些未明確列舉在法律條文中的犯罪行為納入到賀底條款的規(guī)制之中，適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)活動的動態(tài)性和復(fù)雜性，打擊了各種新型非法經(jīng)營行為，從而彌補(bǔ)了法律漏洞，起到了堵截犯罪人逃漏法網(wǎng)的功能。兜底條款還增加了法律的彈性，賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，使法官在裁判時具有了較高的靈活性，相應(yīng)地也提高了刑法的適用性和可操作性。但是，兜底條款高度的包容性，也帶來了極大的擴(kuò)大刑罰打擊面的可能性，這與刑法謙抑性的原則是相悼的，也不利于市場經(jīng)營活動的良性發(fā)展。兜底條款在一定程度上賦予了法官自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致司法權(quán)被濫用、司法裁判不公正，易滋生司法腐敗問題。

三、“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確極易導(dǎo)致罪與非罪的混清

“情節(jié)嚴(yán)重”如何進(jìn)行判斷，也是非法經(jīng)營罪存在的問題之一，因為我國刑法沒有明確規(guī)定，而司法解釋對“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，這就極易導(dǎo)致罪與非罪的混滑。非法經(jīng)營罪作為一種經(jīng)濟(jì)犯罪，實踐中通常以非法所得額作為判斷情節(jié)是否嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，具體到非法經(jīng)營罪來講，就是看非法經(jīng)營額的大小。.司法解釋中非法經(jīng)營罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一實踐中，認(rèn)定是否非法經(jīng)營行為是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，主要參照最高人民法院和最高人民檢察院作出的司法解釋，但司法解釋的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不一致。

四、非法經(jīng)營罪立法缺陷帶來的后果

非法經(jīng)營罪空白罪狀和兜底條款的設(shè)置，使非法經(jīng)營罪具有了很高的概括性和抽象性。如何來認(rèn)定非法經(jīng)營行為，除了依據(jù)刑法明確列舉的非法經(jīng)營行為之夕卜，沒有任何其他明確的規(guī)定可以參考。然而，伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，不斷出現(xiàn)了一些新型的非法經(jīng)營行為，對于這些新型非法經(jīng)營行為，嚴(yán)重擾亂了市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，刑法對此卻未作明確規(guī)定，但又需要加以刑法規(guī)制時，立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及司法實踐人員傾向于將這些新型非法經(jīng)營行為歸入到非法經(jīng)營罪的免底條款這個“究”中，從而認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，這就導(dǎo)致了非法經(jīng)營罪在立法、司法解釋和司法實踐中的無限擴(kuò)張。

1.立法對非法經(jīng)營罪的擴(kuò)大。刑法第225條最初規(guī)定了三項，我們可以將之歸納為，（一）未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證或原產(chǎn)地證明以及其他經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！?998年12月29日全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（下文簡稱《關(guān)于外匯犯罪的決定》）將在國家規(guī)定的交易場所外非法買賣外匯的行為，規(guī)定為非法經(jīng)營罪的中的犯罪行為。2.1999年12月25日《刑法修正案》第8條又增加了未經(jīng)批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的行為，作為非法經(jīng)營罪的第三項，原來的兜底條款則保留在了第四項。2009年2月28日全國人民代表大會常務(wù)委員會《中華人民共和國刑法修正案（七）》第5條對刑法第225條第三項進(jìn)行了修改，增加了 “非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的規(guī)定。至此，在立法層面上，非法經(jīng)營罪的行為方式，從最初列舉的兩項增加到了四項，且一直保留了免底條款的設(shè)置。

2.司法解釋對非法經(jīng)營罪的擴(kuò)大

自從1997年刑法確立了非法經(jīng)營罪，我國最高人民法院和最高人民檢察院陸續(xù)出臺了一系列關(guān)于非法經(jīng)營罪的司法解釋，其中，大部分非法經(jīng)營行為都是按照刑法第225條第四項兜底條款之規(guī)定來定罪處罰，司法機(jī)關(guān)最大化地利用了非法經(jīng)營罪的兜底條款，不斷地將一些新型非法經(jīng)營行為歸入到這個“究”里，非法經(jīng)營罪的“口袋化”趨勢愈加明顯。