淺談行政法中的“習(xí)慣”

摘 要 “習(xí)慣”在行政法中的作用不僅體現(xiàn)在其作為行政法的非正式淵源，而且在形式上表現(xiàn)為其文字在行政法律條文出現(xiàn)的頻率之多，涉及范圍之廣——不僅涉及國(guó)內(nèi)的風(fēng)俗習(xí)慣，也包括有關(guān)國(guó)際慣例的內(nèi)容?！傲?xí)慣”在風(fēng)俗習(xí)慣和國(guó)際慣例上所表現(xiàn)出來的價(jià)值表明了“習(xí)慣”在行政法中擁有不可忽視的地位，“習(xí)慣”將會(huì)繼續(xù)促進(jìn)行政立法的發(fā)展和完善。

關(guān)鍵詞 習(xí)慣 行政法 風(fēng)俗習(xí)慣 國(guó)際慣例

作者簡(jiǎn)介：李晶，上海政法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)2013級(jí)研究生。

中圖分類號(hào)：D922.1? ?? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-021-02

行政法的淵源有正式淵源和非正式淵源之分，我們耳熟能詳?shù)男姓ǖ臏Y源幾乎全部來自于正式淵源，比如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章、法律解釋及國(guó)際條約等成文法，至于行政法的非正式淵源卻很少得到重視?！傲?xí)慣”作為行政法的非正式淵源，其重要性主要表現(xiàn)為立法者對(duì)“習(xí)慣”的重視，并通過某些法律條文明確“習(xí)慣”對(duì)行政活動(dòng)的指導(dǎo)作用;與此同時(shí)，“習(xí)慣”在行政活動(dòng)中發(fā)揮的作用也日益明顯，所以有必要強(qiáng)調(diào)“習(xí)慣”在行政法中的存在地位。

一、“習(xí)慣”為行政法的非正式淵源

（一）行政法的淵源涵義

行政法的淵源是行政法理論基本范疇之一，一般來說，法律淵源是法律的一種表現(xiàn)形式。我國(guó)的法律淵源包括：憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、法律解釋等。行政法的淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例、單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、法律解釋、國(guó)際條約與協(xié)定。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的，由國(guó)家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。

（二） “習(xí)慣”的涵義

習(xí)慣作為行政法淵源之一，與其他淵源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發(fā)，并被埃利希表述為：“習(xí)慣法既是行為規(guī)則，也是裁判規(guī)范;更確切地說，它始終首先是行為規(guī)則，通過行為規(guī)則才變成裁判規(guī)范。” 作為法律淵源，除了要求有一定的形式外，還要求人們?cè)谛睦砟軌蛐纬尚睦泶_信，即由最初的“它部分地在法學(xué)家們的確信、部分地在法院的適用中來實(shí)際地確認(rèn)有效”， 到發(fā)展為近當(dāng)代大陸法系的法學(xué)理論當(dāng)中對(duì)習(xí)慣作為法律淵源的效力根據(jù)則要求“有法的確信”這一指標(biāo)。 習(xí)慣作為行政法淵源之一，在我國(guó)當(dāng)代行政法律當(dāng)中主要被用于填補(bǔ)制定法規(guī)定的不足及漏洞，其本身更多地體現(xiàn)為 一種補(bǔ)充性法源。

（三） “習(xí)慣”作為行政法淵源的涵義

“習(xí)慣”作為行政法的淵源是指某些習(xí)慣經(jīng)制定法的認(rèn)可起著行政法規(guī)范的作用。與行政習(xí)慣同類的行政法正式淵源空白時(shí)，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該行政習(xí)慣具有法律效力，可結(jié)合憲法、基本法律的原則條款一并適用。

雖然本文肯定了行政習(xí)慣作為行政法淵源的地位及存在的合理性，但并不是說在某些范圍內(nèi)的行政習(xí)慣優(yōu)于行政法律我們就應(yīng)該拋棄行政法律，卻遵從行政習(xí)慣。眾所周知，法律具有滯后性以及存在法律漏洞，而在長(zhǎng)期的行政實(shí)踐活動(dòng)中會(huì)形成行政習(xí)慣，這個(gè)時(shí)候行政習(xí)慣也許更符合社會(huì)利益，而正施行的行政法律對(duì)此并未規(guī)定或者規(guī)定得不夠全面。行政法律體系本身就是一個(gè)較為復(fù)雜的體系，不能像民商事法律一樣在法律未明確規(guī)定的情況下，且未違背社會(huì)利益時(shí)民商事主體可根據(jù)長(zhǎng)期以往的民商事習(xí)慣進(jìn)行民商事活動(dòng)的往來。這與民商事活動(dòng)遵從私法自治有著密切的關(guān)系，法律保護(hù)民商事主體的合法的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這是為了繁榮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是行政法體系就不能采取這樣的方法，因?yàn)樾姓申P(guān)系主體具有特殊性，其主體一方是代表國(guó)家權(quán)力的行政主體，為了維護(hù)行政活動(dòng)的正常高效運(yùn)行，行政法一般規(guī)定較為詳細(xì)的行為過程，以防止損害處于弱勢(shì)的行政相對(duì)人一方的權(quán)利。因此，行政習(xí)慣不能在行政法律未規(guī)定或者規(guī)定的不夠全面的情況下使用，除非法律在該情況下明確表明適用行政習(xí)慣的規(guī)則，否則，行政習(xí)慣不可由行政法律關(guān)系主體自主選擇。

行政習(xí)慣指的是行政過程中的慣常做法，并未有充分的成文法上的依據(jù);慣例則是指行政機(jī)關(guān)在處理先前行政案件時(shí)一貫遵循的準(zhǔn)則。由于我國(guó)是非判例法國(guó)家，因此，在將習(xí)慣和慣例作為行政法的非正式淵源時(shí)，必須與其他非正式淵源結(jié)合起來。 與此同時(shí)，不能否認(rèn)行政習(xí)慣對(duì)于行政法律的促進(jìn)作用，在行政法律與行政習(xí)慣出現(xiàn)不一致時(shí)，立法主體為了保證行政法律的一致性以及連貫性，會(huì)適時(shí)通過調(diào)整法律來使出現(xiàn)的行政習(xí)慣得到制定法的認(rèn)可，使其合法化。

二、 我國(guó)當(dāng)代行政法中的“習(xí)慣”存在概況

（一） 行政法中的“習(xí)慣”的分布范圍

在行政法律中有11條涉及“習(xí)慣”的法律條文，分布在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《戒嚴(yán)法》、《監(jiān)獄法》中;行政法規(guī)中有關(guān)“習(xí)慣”的條文較少。行政法中的“習(xí)慣”數(shù)量較多，且在近些年得到較為廣泛的認(rèn)可，使其成為行政法可參考的淵源之一;與此同時(shí)，也說明了行政習(xí)慣在當(dāng)今行政活動(dòng)中發(fā)揮著愈來愈重要的角色。當(dāng)然，這都是建立在制定法對(duì)習(xí)慣加以認(rèn)可、賦予其法律效力的基礎(chǔ)之上。

（二） 行政法中“習(xí)慣”的文字表達(dá)方式

1. 法律中對(duì)于“習(xí)慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，多部法律之中存在著多種的表述方式。一般有：“風(fēng)俗習(xí)慣”，比如：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中第16條：“進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)征得調(diào)查對(duì)象的同意，尊重其風(fēng)俗習(xí)慣，不得損害其合法權(quán)益”;“生活習(xí)慣”，《監(jiān)獄法》第52條：“對(duì)少數(shù)民族罪犯的特殊生活習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)予以照顧”;“習(xí)慣”，《監(jiān)獄法》第70條：“監(jiān)獄根據(jù)罪犯的個(gè)人情況，合理組織勞動(dòng)，使其矯正惡習(xí)，養(yǎng)成勞動(dòng)習(xí)慣，學(xué)會(huì)生產(chǎn)技能，并為釋放后就業(yè)創(chuàng)造條件”;“國(guó)際慣例”，比如：《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》第22條：“國(guó)家對(duì)歸僑、僑眷在境外的正當(dāng)權(quán)益，根據(jù)中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約或者國(guó)際慣例，給予保護(hù)”。

2. 行政法規(guī)中的情形較為類似，條文中多使用“風(fēng)俗習(xí)慣”，“風(fēng)俗、習(xí)慣”，“習(xí)慣”，“習(xí)俗”，“民族風(fēng)俗和生活習(xí)慣”，“國(guó)際慣例”。

有關(guān)“習(xí)慣”的詞語(yǔ)在行政法律、行政法規(guī)中出現(xiàn)的頻率較高，足以體現(xiàn)出其在行政法中的地位。其不僅表明了行政法對(duì)風(fēng)俗習(xí)慣、國(guó)際慣例的尊重和保護(hù)，而且也通過確認(rèn)“習(xí)慣”作為行為規(guī)則的法律效力，明確其在某些情況下具有法律效力?？梢哉f，在少數(shù)民族事務(wù)上管理、特定物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、特定行政主體的約束、國(guó)際慣例的遵守等方面都要遵守或者尊重相應(yīng)的“習(xí)慣”，這不僅是由于特定的歷史文化所要求的，而且也與特定的國(guó)際背景有關(guān)：既要保護(hù)國(guó)內(nèi)的歷史人文，也要接受國(guó)際上的某些文化規(guī)則。

三、 “習(xí)慣”在行政法上所體現(xiàn)的價(jià)值

根據(jù)上文的分析以及相關(guān)數(shù)據(jù)的展示可以看出我國(guó)“習(xí)慣”行政法中占有重要的地位，且國(guó)家對(duì)于不同的“習(xí)慣”形式給予不同的態(tài)度。“習(xí)慣”在行政法中體現(xiàn)出不同的價(jià)值：意識(shí)通過規(guī)定參照、根據(jù)習(xí)慣處理某些事項(xiàng)，體現(xiàn)出對(duì)長(zhǎng)期以來形成的慣例表示繼續(xù)沿用，而不對(duì)相應(yīng)的情形予以重新規(guī)定，這是一種比較積極、主動(dòng)的態(tài)度，國(guó)家不僅承認(rèn)習(xí)慣具有法律效力，還要求必須按照習(xí)慣行事;二是國(guó)家也規(guī)定了對(duì)待習(xí)慣的尊重和保留的態(tài)度，不強(qiáng)制要求人們?nèi)グ戳?xí)慣為或不為某種行為;三是規(guī)定不得侵害某些習(xí)慣，這主要是通過禁止性的規(guī)定對(duì)該習(xí)慣進(jìn)行保護(hù)，從而體現(xiàn)出“習(xí)慣”在行政法上具有否定性的價(jià)值。綜上，“習(xí)慣”在行政法中所體現(xiàn)的價(jià)值主要包括以下兩個(gè)方面：

（一） 風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值

通過國(guó)家立法的形式強(qiáng)調(diào)了對(duì)于風(fēng)俗習(xí)慣的尊重和保護(hù)，這是習(xí)慣在行政法中體現(xiàn)的最重要的價(jià)值。我國(guó)歷史文化悠久，其傳承下來的風(fēng)俗習(xí)慣非常豐富;加之，我國(guó)少數(shù)民族數(shù)量之多，其各民族的風(fēng)俗習(xí)慣也呈現(xiàn)出紛繁復(fù)雜的景象。因此，尊重和保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣是我國(guó)法律的應(yīng)有之意，更是傳承我國(guó)的歷史文化法律所體現(xiàn)的必有之意。當(dāng)然，保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣也被憲法作為基本權(quán)利所確認(rèn)，《憲法》第54條第4款規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語(yǔ)言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。”這樣，保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣在行政法中也得到了詳細(xì)的貫徹，與此同時(shí)，制定法也對(duì)某些“習(xí)慣”予以認(rèn)可，使其發(fā)生法律效力。

1. 突顯保護(hù)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值。現(xiàn)行有關(guān)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的制定法對(duì)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)定較為概括，其形式一般均為“尊重和保護(hù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣、按照依據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣”等等。這就是通過制定法對(duì)習(xí)慣進(jìn)行確認(rèn)，認(rèn)可其存在的合法性，進(jìn)而確認(rèn)了其法律效力：具有當(dāng)?shù)靥囟L(fēng)俗習(xí)慣的特定事項(xiàng)依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣處理。當(dāng)然也有制定法僅僅是規(guī)定“尊重”當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，并沒有規(guī)定某些事項(xiàng)必須按照當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣辦理，這時(shí)候“習(xí)慣”就變成了可參考使用的規(guī)則，并沒有法律上的效力。

2. 突顯保護(hù)涉外主體風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值。比如 《駐外外交人員法》第8條規(guī)定：“駐外外交人員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（2）忠于中華人民共和國(guó)憲法和法律，尊重駐在國(guó)的法律和風(fēng)俗習(xí)慣?！边@體現(xiàn)的是涉外人員對(duì)外國(guó)的風(fēng)俗習(xí)慣予以尊重，這是一種外交上的禮節(jié)，并不是認(rèn)可外國(guó)習(xí)慣、使其具有法律效力，此時(shí)，習(xí)慣也僅僅是參考的作用。

（二） 國(guó)際慣例的價(jià)值

隨著國(guó)家交流的增多，世界呈現(xiàn)出融合之勢(shì)。在長(zhǎng)期的交往之中形成很多國(guó)際交往上的慣例，有的制定法直接明確規(guī)定在特定活動(dòng)中需要遵守國(guó)際慣例，此時(shí)就是賦予國(guó)際慣例以法律效力，這個(gè)時(shí)候的“習(xí)慣”就成為行政法的法律淵源，在具體的法律活動(dòng)中按照習(xí)慣行事將會(huì)發(fā)生法律效力。例如《香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留?！庇秩纭蹲诮淌聞?wù)條例》第20條第1款規(guī)定：“宗教活動(dòng)場(chǎng)所可以按照宗教習(xí)慣接受公民的捐獻(xiàn)，但不得強(qiáng)迫或者攤派?！钡沁m用國(guó)際慣例有一個(gè)大前提就是不能違背我國(guó)社會(huì)公共利益，這與我國(guó)的國(guó)情和社會(huì)狀況有關(guān)，有些國(guó)際慣例并不適應(yīng)我們的國(guó)情和社會(huì)的和諧發(fā)展。

四、 結(jié)語(yǔ)

習(xí)慣“往往是在長(zhǎng)期的民事活動(dòng)中形成的，體現(xiàn)了民族傳統(tǒng)和社會(huì)文化，表現(xiàn)出社會(huì)實(shí)際民事生活的特點(diǎn)?！?這是在長(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐得出的為大眾普遍接受的行為規(guī)則。在行政活動(dòng)中也積累了大量的習(xí)慣規(guī)則，其對(duì)行政立法有著重大的影響。無數(shù)的事實(shí)一再表明，與通行習(xí)慣相一致的規(guī)則，會(huì)更好地為社會(huì)所容納;與通行習(xí)慣背離的規(guī)則，最終敗下陣來的往往是法，而非通行的習(xí)慣。 尤其是行政法處于不斷變化之中，行政法律的滯后性決定了行政法不能及時(shí)調(diào)整多變的行政關(guān)系，與此同時(shí)，在行政活動(dòng)中形成的習(xí)慣恰好可以彌補(bǔ)其不足，可以作為補(bǔ)充性的規(guī)則，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的行政關(guān)系起著參考指導(dǎo)的作用。當(dāng)然，行政習(xí)慣的出現(xiàn)也促使行政立法的加快，使其能夠自我完善適應(yīng)社會(huì)發(fā)展。

注釋：

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