法經(jīng)濟學(xué)視角下看國際商事仲裁的性質(zhì)

摘 要 學(xué)術(shù)界對國際商事仲裁性質(zhì)的分析基本限于法理，本文試圖從國際商事仲裁的經(jīng)濟特征出發(fā)，找出對國際商事仲裁的“商事”進行界定的原因，并對幾種國際商事仲裁性質(zhì)的學(xué)說進行經(jīng)濟分析。

關(guān)鍵詞 國際商事仲裁 性質(zhì) 法經(jīng)濟學(xué)

作者簡介：朱孟婷，貴州師范大學(xué)法學(xué)院講師。

中圖分類號：D922.29 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-133-02

如何對國際商事仲裁進行定性，是一個基礎(chǔ)性的重要問題，不僅能對實踐產(chǎn)生的一定的指導(dǎo)作用，也會對一國的司法制度和仲裁制度產(chǎn)生重要影響。在滿足“理性人”的前提下，面對各國學(xué)界對國際商事仲裁的性質(zhì)的幾種成熟的學(xué)說，本文試圖從法經(jīng)濟學(xué)的角度來分析國際商事仲裁的性質(zhì)。

一、國際商事仲裁的經(jīng)濟特征

（一）仲裁成本

國際商事仲裁的成本是指在國際商事仲裁過程所產(chǎn)生的費用，既包括仲裁雙方當(dāng)事人的私人成本，也包括仲裁機構(gòu)或組織的公成本，本文主要分析私人成本。私人成本主要包含了當(dāng)事人為使仲裁順利進行而支付的、或為商事仲裁結(jié)果偏向有利于己方的成本，機會成本、信息成本，甚至包括了一定的沉沒成本。

具體來說，一部分成本是仲裁雙方當(dāng)事人為仲裁進行而支付的仲裁費用，這部分費用除仲裁機構(gòu)收取的仲裁費用外，還包括因仲裁當(dāng)事人的跨國性而支付的工資費用、住宿費用、生活費用、差旅費用等。

在國際商事仲裁中，機會成本則是指仲裁雙方當(dāng)事人在選擇商事仲裁來解決其間的爭議糾紛時而放棄的其他解決爭議的手段，如情形一，選擇民事訴訟方式來解決；情形二，選擇其他ADR方式，如調(diào)解、協(xié)商、斡旋、談判等方式來解決，情形三，非法手段來解決；情形四，消極旁觀，寧愿自己利益受損，不解決。國際商事仲裁是這幾種情形的替換手段 。

波斯納認為信息成本是存在的，信息成本包括兩種：取得信息的成本和吸收并處理信息的成本 。在國際商事仲裁中，仲裁雙方當(dāng)事人為使利己的仲裁結(jié)果出現(xiàn)，會拼命收集有利于己方而不利于對方的信息，在最可能多和優(yōu)的收集到這些預(yù)設(shè)信息后，還要整理歸類提煉。

另外，在仲裁整個過程中，仲裁雙方當(dāng)事人投入的大量的時間、精力，姑且把其歸入已經(jīng)發(fā)生的不可收回的支出——沉沒成本，不僅難以計量，而且不可能如金錢般得到救濟補償。

按照“最大化原則”（Maximization Principle），仲裁雙方當(dāng)事人都會為了利益“最大化”，或為得到賠償，或為不予賠償而不斷投入仲裁成本，但邊際成本在仲裁中同樣適用，隨著成本的追加，當(dāng)事人所獲得的利益會不斷擴大，但是其總的利益是一定的，當(dāng)事人追加再多的成本，總的利益不會增長。因此，遵循成本的邊際效應(yīng)原理，決定了當(dāng)事人投入仲裁成本的量是有上限的，特別是當(dāng)達到相對少的成本換回相對最大的利益或成本開始高于利益時，都決定了當(dāng)事人不會再投入成本。

（二）重視效率

按照波斯納的觀點，效率指的是在一種狀態(tài)下總收益和總成本之間的關(guān)系，用以表示使價值最大化的資源配置 。在國際商事法律關(guān)系中，仲裁雙方當(dāng)事人所追求的資源無非是時間和金錢，這也是國際商事仲裁的優(yōu)勢。

仲裁的高效取決于以下幾點：第一，仲裁員素質(zhì)的專業(yè)性。當(dāng)事人選擇的國際商事仲裁員一般不僅精通法律，而且其具有的專業(yè)知識會與所涉案件緊密聯(lián)系，因此在信息資料的收集整理上更高效，更有針對性。另外，由于爭議的有效解決，當(dāng)事人處于在仲裁解決爭議未果轉(zhuǎn)而又尋求其他救濟手段的困境的機率得到控制。這就如同針對某專門品牌車型的汽車4S店和一普通的汽車修理店在對處理某專門品牌車型的汽車故障時，其不同的處理能力在面對相同的汽車故障，差異是存在的。第二，仲裁員、仲裁地、仲裁的準(zhǔn)據(jù)法、仲裁程序的自由性。自由選擇并不僅僅是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，同樣它事關(guān)爭議解決效率的高低。仲裁員就不再贅述，而仲裁地的自由選擇意味著當(dāng)事人除考慮差旅費用可以就近選擇外，也可以基于安全等其他因素進行選擇。仲裁的準(zhǔn)據(jù)法同樣如此，即使與本國并無關(guān)系。而仲裁程序也可以基于當(dāng)事人的意愿進行簡化或省略。第三，仲裁裁決的承認與執(zhí)行的的簡易性。以《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（紐約公約）為例，該條約在第5條具體羅列了拒絕承認與執(zhí)行的幾種類型，除此以外，凡是《紐約公約》的成員國作出的仲裁裁決應(yīng)較容易在其他成員國得到承認與執(zhí)行。仲裁的高效率為當(dāng)事人節(jié)約了寶貴的時間。當(dāng)事人可以利用節(jié)約下來的時間去獲取更多的利益。

（三）仲裁機構(gòu)的競爭

與民商事訴訟不同，仲裁市場具有自愿、開放、統(tǒng)一、可選擇等特性，案件的管轄和法院相比不具有法定性、強制性和專屬性，加之商事仲裁服務(wù)領(lǐng)域數(shù)量級的常設(shè)和臨時仲裁機構(gòu)，甚至包括臨時仲裁方式，仲裁機構(gòu)在受理仲裁案件時不受地域的限制。這些因素決定了國際商事仲裁機構(gòu)面臨著巨大的競爭。撇開機構(gòu)仲裁和臨時仲裁間的競爭不談，新近設(shè)立和老牌的仲裁機構(gòu)間、國內(nèi)的和國際性的仲裁機構(gòu)間都面臨著日愈加劇的競爭。并且越來越多的仲裁機構(gòu)不斷更新機構(gòu)自身的服務(wù)、仲裁理念，提高服務(wù)質(zhì)量的同時調(diào)整收費水平，減輕當(dāng)事人的費用負擔(dān)，采取詢問式程序管理來為當(dāng)事人節(jié)約寶貴的時間，并將仲裁與調(diào)解這兩種糾紛解決方式結(jié)合起來，以達到吸引當(dāng)事人的目的。

二、對國際商事仲裁性質(zhì)的經(jīng)濟方法論分析

（一）關(guān)于國際商事仲裁性質(zhì)的四種成熟的理論

各國學(xué)界關(guān)于國際商事仲裁的性質(zhì)的四種較為成熟的理論主要包括：司法權(quán)論（Jurisdictional theory）、契約論（Theory of contract）、混合論（Mixed theory）、自治論（Autonomous theory）四種。

司法權(quán)理論又稱國家授權(quán)說，認為國家具有監(jiān)督和管理發(fā)生在其管轄領(lǐng)域內(nèi)的一切仲裁的權(quán)力，審判權(quán)是一種國家主權(quán)職權(quán)，只有國家才能行使審判權(quán)，仲裁裁決就像法院判決一樣具有強制執(zhí)行力，如果沒有仲裁地國家法律的授權(quán)，仲裁員是不能行使通常只有由法院或法官才能行使的權(quán)力。

契約論也稱合同授權(quán)說，認為國際商事仲裁基于當(dāng)事人合意達成的的仲裁協(xié)議而產(chǎn)生，否認國家強制力對仲裁的影響。根據(jù)“合約必須遵守”，仲裁員作出的裁決當(dāng)事人應(yīng)自動執(zhí)行，否則當(dāng)事人可依合同之債向法院申請強制執(zhí)行。

混合論認為，盡管司法權(quán)論和契約論是相互對立的理論，但在仲裁實踐上，這兩種理論是可以協(xié)調(diào)的，國際商事仲裁應(yīng)兼具司法和契約雙重性質(zhì)，并且這兩種性質(zhì)不可分割。但是混合論者在正面論證司法權(quán)論與契約論的有機混合上較為困難。

自治論認為仲裁“仲裁制度是一種獨創(chuàng)的制度，它擺脫了契約和司法權(quán)的觀念，是一種超國家的自治制度?！?既反對將仲裁制度歸結(jié)為為純司法性或純契約性，也反對混合論的觀點，而是主張不能把仲裁跟司法權(quán)或契約聯(lián)系起來，判斷仲裁的性質(zhì)，仲裁實際上是超越司法權(quán)或契約的，具有自治性。

（二）對國際商事仲裁性質(zhì)的經(jīng)濟分析

上述四種理論分歧的關(guān)鍵點在于：國家司法權(quán)與仲裁當(dāng)事人自治權(quán)之爭。

根據(jù)納什均衡狀態(tài)，每個參與者在納均衡狀態(tài)下所采取的策略都是對于其他參與人的策略的最優(yōu)反應(yīng) 。該博弈結(jié)構(gòu)的顯著特點是，博弈有兩個均衡，博弈雙方各自會偏愛一個均衡。如組織中上下級的博弈。所有在層級組織中工作的人們都知道，組織中的上下級關(guān)系是很微妙的。有些組織中上級對待下屬非常強硬，被稱為鐵腕上司；有些組織里下級對待上級毫不買賬，被稱為鷹派下屬。這類似于國家對仲裁當(dāng)事人，假設(shè)國家對當(dāng)事人進行博弈，就國際商事仲裁的性質(zhì)各自都可以選擇到底是主張國家權(quán)力還是主張個人權(quán)利，相關(guān)的贏利情況如圖：

觀察這個博弈可以發(fā)現(xiàn)：這個博弈中的納什均衡是（主張自治權(quán)，主張自治權(quán)）和（主張司法權(quán)，主張司法權(quán)）。這個博弈的典型特征是，如果對方一意堅持，則順從對方比與對方抗?fàn)幰?。一方堅決主張己方權(quán)力（利）時，順從至少可以得到2單位效用，而抗?fàn)巹t只能得到0單位效用。

這產(chǎn)生什么樣的啟示呢？若放在國家司法權(quán)與仲裁當(dāng)事人自治權(quán)關(guān)系上，這給我們帶來兩個極端，若國家對仲裁主張完全司法權(quán)，仲裁當(dāng)事人完全無意思自治權(quán)，國家獲利；反過來，若仲裁當(dāng)事人主張完全意思自治權(quán)，國家完全無司法權(quán)，當(dāng)事人獲利。這兩種情況都完全排除掉對方的權(quán)力（利），這在現(xiàn)實中是不可能存在的，也就是說司法權(quán)論和契約論的理論假設(shè)都是建立在一種極端理想的假設(shè)之上。而混合論力圖在國家司法權(quán)和仲裁當(dāng)事人自治權(quán)間找一個主次關(guān)系或是一種平衡狀態(tài)，人為地割裂了國際仲裁性質(zhì)的整體性。況且，即使混合論找到了二者的平衡點，能不能達到利益的最大化是一個很大的問題。反觀自治論，不提國家司法權(quán)，也不提仲裁當(dāng)事人的自治權(quán)，而是在此之外另起爐灶，提出了“仲裁權(quán)”，國家法院享有有限的對國際商事仲裁監(jiān)督與審查的“仲裁權(quán)”，仲裁當(dāng)事人享有締結(jié)仲裁協(xié)議、解決爭議的“仲裁權(quán)”，在充分有效地利用社會資源的前提下，達到產(chǎn)出最大化。

注釋：

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