公共治理與軟法之治

摘 要 “活法”是人類社會法律秩序的基礎(chǔ)，軟法是法律社會化的一種表現(xiàn)形式，軟法亦法。隨著社會的發(fā)展及經(jīng)濟(jì)全球化的到來，政府主導(dǎo)的公共治理模式日益不能適應(yīng)社會新的需求，社會共同體參與公共治理的積極性及可操作性越來越受到關(guān)注。軟法作為社會共同體調(diào)節(jié)自身問題的規(guī)范而被廣泛應(yīng)用，公共治理需要軟法。

關(guān)鍵詞 軟法 公共治理 社會共同體

基金項(xiàng)目：西安科技大學(xué)校級科研培育《論軟法在我國法律體系中的定位》部分研究成果，項(xiàng)目編號：2010050。

作者簡介：高戰(zhàn)輝，西安科技大學(xué)人文與外國語學(xué)院法學(xué)系講師，主要從事刑事法方面的研究。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-206-02

一、軟法亦法

“軟法”這一概念在法學(xué)界已經(jīng)由來已久，但最早提出這一概念的是西方法學(xué)界。20世紀(jì)國家間關(guān)系的變化和發(fā)展需求對法的形式提出了新的要求，因此“軟法”得以被提出。“軟法”一詞最初經(jīng)常出現(xiàn)在西方國際法方面的著作及論文之中。隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化的快速發(fā)展，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的快速推進(jìn)，及導(dǎo)致的國家治理模式的轉(zhuǎn)變，國內(nèi)外學(xué)者對軟法的研究日漸增多。到目前為止，，對軟法關(guān)注最多的并不是法學(xué)，而是其它學(xué)科。

軟法雖然帶了“法”字，但不是必然就是法?，F(xiàn)在仍然有很多學(xué)者認(rèn)為，法就是硬法、國家法。當(dāng)然軟法是不是法，我們首先應(yīng)從觀念上對法及特征進(jìn)行全新的認(rèn)識。國家強(qiáng)制性并不是法的必要條件，軟法亦法。

國家制定的、具有強(qiáng)制力的法律，僅僅在先輩法學(xué)家的意識里處于支配地位。社會生活的特征是這樣的：國家法律通常與社會控制的真正結(jié)構(gòu)風(fēng)馬牛不相及，這種結(jié)構(gòu)是秩序與和諧的保證，我們需要研究的也正是這種結(jié)構(gòu)。所以，“法律發(fā)展的原動力不是立法，不是法理學(xué)，也不是司法裁決而是基于社會本身的需要”。

從理論上來看，軟法是法律社會化的一種表現(xiàn)形式，是指國家制定的法逐漸向市民法、社會法傾斜。首先，在法的制定中、法的內(nèi)容上、法的運(yùn)行中，其體現(xiàn)的社會性、市民性越來越來強(qiáng)；其次，相對獨(dú)立于國家、政府之外的社會團(tuán)體、社會組織等社會共同體越來越多，且這些社會共同體有自身自主、自治、自律的規(guī)范，在一些相當(dāng)大的領(lǐng)域或逐漸取代了國家法，或?qū)曳ㄟM(jìn)行了有效的補(bǔ)充。法律自身的社會化發(fā)展，逐漸淡化甚至剔除掉了法律原有的國家強(qiáng)制色彩，從而體現(xiàn)出某種程度的柔性色彩，即軟法的色彩。

埃利希認(rèn)為，社會生活中為人們實(shí)際遵守的“活法”是人類社會法律秩序的基礎(chǔ)。人類社會存在各種各樣的團(tuán)體即社會共同體，也同樣存在解決和協(xié)調(diào)社會共同體內(nèi)部關(guān)系的各種各樣的規(guī)則。這些規(guī)則雖然內(nèi)容不盡相同，但是都體現(xiàn)出相同的性質(zhì)，如：道德、宗教、禮儀、風(fēng)俗、村規(guī)民約、法律等。所以，法律發(fā)展的重心不是如何立法、由誰立法，也不是如何司法，而是在于社會生活的本身。社會中的各種內(nèi)部秩序自發(fā)地與社會同時出現(xiàn)。國家制定的法僅是所有法律中極小的一部分，“活法”的作用大于國家制定法的作用?；罘ㄊ侵渖鐣畋旧淼姆桑軌蚬潭ňS系社會團(tuán)體內(nèi)部成員之間的關(guān)系，具有科學(xué)的和獨(dú)立的價值，是人類社會秩序的基礎(chǔ)。“似乎埃利希關(guān)于‘活法的含義盡管受到了一定的批評，但卻包含著更多的內(nèi)容”，而活法的確“是影響法律實(shí)施或?qū)嵭У囊粋€不容忽視的因素”。

而體現(xiàn)為活法之一的軟法，其制定主體一般是非國家的人類共同體，如UN（聯(lián)合國）、SC（安理會）、WTO（世貿(mào)組織）以及國家律師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會等次國家共同體制定的規(guī)則或達(dá)成的協(xié)議；其次，軟法是由其制定的社會共同體遵守的，是他們的行為準(zhǔn)則；最后，軟法是由人們的承諾、誠信、輿論或紀(jì)律保障實(shí)施。從軟法的特征來看，軟法亦法。

當(dāng)然，軟法雖然是屬于法的范疇，但和我們一般意義上的法國家法還是有區(qū)別的。如果將國家法認(rèn)為是典型意義上的法，那軟法是非典型意義的法。 對于典型意義上的法，哈特認(rèn)為：任何受過教育的人，都可能識別出法律制度的某些基本特征：（1）禁止或命令規(guī)則；（2）過錯責(zé)任規(guī)則；（3）設(shè)定權(quán)利義務(wù)規(guī)則；（4）違反規(guī)則應(yīng)承擔(dān)的不利后果；5）制定規(guī)則為國家或相關(guān)部門。這是哈特對國家法或典型意義上的法做的自己的總結(jié)，當(dāng)然也是我們傳統(tǒng)意義上對法的認(rèn)識。

雖然軟法亦法，但我們不能將現(xiàn)今法理學(xué)界對硬法的定義直接套用給軟法。筆者認(rèn)為，軟法是指由一定的社會系統(tǒng)制定的，為了實(shí)現(xiàn)自身的共同意志或意愿、依靠自律或者社會影響力等內(nèi)在約束力等方式對人們的行為產(chǎn)生實(shí)際效果的一系列行為規(guī)則。

二、公共治理模式及軟法的介入

從國家治理模式的歷史來看，近代以來政府治理大致經(jīng)歷了三個階段。第一階段，自由放任階段。歐美近代資本主義國家建立后，各個國家普遍奉行自由放任的經(jīng)濟(jì)政策，政府的將自身的職能只定位于國防，治安和收稅等最基本的社會管理職能，將自身定位于“守夜人”的角色，盡可能的不干預(yù)社會生活，社會生活完全由市場來決定；第二階段，二戰(zhàn)時期的羅斯福的新政。自由放任的自由經(jīng)濟(jì)政策使得社會生活無法得到有效的疏導(dǎo)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自由性導(dǎo)致通貨膨脹等問題無從控制和有效的解決，社會大蕭條現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)，資源浪費(fèi)嚴(yán)重。為了防止自由放任經(jīng)濟(jì)政策帶來的種種弊端，政府開始著手大規(guī)模的干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活，至此，政府管理國家的模式開始轉(zhuǎn)變，政府除了最基本的職能之外，社會公共服務(wù)職能收為政府所有，且開始不斷擴(kuò)張，政府的觸角開始伸向社會經(jīng)濟(jì)生活的各個方面。社會公共服務(wù)職能的擴(kuò)張，導(dǎo)致政府承擔(dān)越來越多的角色，而為了應(yīng)付日益增多的工作，政府的工作人員也相應(yīng)的越來越多，隨之就形成了高度集權(quán)化的官僚制體系。行政機(jī)構(gòu)開始日益龐大，政府開始對經(jīng)濟(jì)、社會生活進(jìn)行全面的管制；第三階段，一體多元化治理模式。隨著社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化逐漸形成，政府面臨的社會、經(jīng)濟(jì)、政治問題越來越多，面對這一系列的復(fù)雜多變的社會問題及困境，各國政府在管理模式也進(jìn)行了新的探索，由政府主導(dǎo)的公共管理模式開始向政府主導(dǎo)各方參與的多元公共治理模式轉(zhuǎn)變。

從全球范圍內(nèi)來看，我們現(xiàn)今所處的時代是自由、民主、法治的時代，是大眾參與社會管理熱情最高的時代，也是復(fù)雜多變的時代。新的社會生活方式經(jīng)濟(jì)行為不斷的涌現(xiàn)，人們的社交范圍越來越廣，且生活中充滿了很多不確定性因素，傳統(tǒng)的國家法無法也不可能涵蓋社會管理的全部領(lǐng)域，需要軟法這種活法的補(bǔ)充。社會共同體的發(fā)展在現(xiàn)代社會生活中發(fā)揮了極大的作用。社會共同體都有自己的內(nèi)部規(guī)約及處事的原則，往往不需要國家法的約束就可以解決問題，且民主、協(xié)商的結(jié)果更容易被履行。隨著信息爆發(fā)時代的到來，使得人們能輕易的了解資訊和自由表達(dá)自己意見和觀點(diǎn)，能夠及時方便的參與各個經(jīng)濟(jì)社會的對話。社會共同體等公共組織的參與社會管理活動日益活躍，且?guī)砹撕芎玫男ЧＦ鋵?shí)社會共同體所體現(xiàn)的處事管理模式就是沒有強(qiáng)制性的軟法的管理。

以國家為主導(dǎo)的舊的管理模式已無法適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，導(dǎo)致現(xiàn)代社會國家管理模式的失靈。由廣大民眾參與的公共治理模式，大量運(yùn)用沒有國家強(qiáng)制性的軟性的管理手段，通過分散權(quán)力來集中民意的公域之治的管理模式，即軟法之治得以興起，且越來越重要。

人類從古至今，對政治的期待就是“善政”， 老百姓期望有好的政府，能為老百姓謀福利。但是從上世紀(jì)末以來，政治思想家對這個理想產(chǎn)生了轉(zhuǎn)變，從“善政”轉(zhuǎn)向“善治”。中央編譯局副局長、政治學(xué)學(xué)者俞可平認(rèn)為，善政僅僅強(qiáng)調(diào)有一個好的政府，由好政府來處理社會事務(wù)；而善治的內(nèi)涵和外延則更加寬泛，不僅要有一個好的政府，在政府觸角涉及不到的地方，社會也需要治理得很好。在這個政府觸及不到的領(lǐng)域要治理的好，社會共同體的自治必不可少。我們所提倡的善治，主體除了政府管理部門以外，還包括企業(yè)、社會團(tuán)體和民間組織等社會共同體。善治除了依據(jù)國家制定的法律之外，更多的是依靠社會共同體自己的協(xié)商，自身的規(guī)范，也就是軟法。

從我國這十幾年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，我國的社會團(tuán)體及相關(guān)社會共同體，如非政府組織、行業(yè)協(xié)會、村民自治、各種志愿組織等社會自治力量正在迅速發(fā)展，且在各自的范圍內(nèi)起到了非常大的作用。而這也為軟法、軟規(guī)則的大量出現(xiàn)提供了土壤，也使得治理的手段可以且有條件從強(qiáng)制向非強(qiáng)制轉(zhuǎn)變。且軟法之治也和我國傳統(tǒng)的治國理念一脈相承。我國的主導(dǎo)思想就是儒家思想，倡導(dǎo)“禮治”，其實(shí)禮治就是除了法之強(qiáng)制力之外的柔性治國方略，在某種意義上是具有軟法性質(zhì)。

我們要實(shí)現(xiàn)依法治國，進(jìn)一步發(fā)展社會主義民主政治，就必須重視軟法的作用。社會自治是民主政治的重要內(nèi)容，而社會自治的主要依據(jù)也是軟法之治。要實(shí)現(xiàn)公共治理的效果，軟法之治必不可少。

參考文獻(xiàn)：

[1]羅豪才，等.軟法與公共治理.北京大學(xué)出版社.2006.

[2][英]羅杰·科特威爾著.潘大松，劉麗君，林燕萍，劉海善譯.法律社會學(xué)導(dǎo)論.華夏出版社. 1989.

[3]Philip Selznick， The Moral Commonwealth，University ofCalifornia Press， 1992.

[4]王威.法律社會學(xué)———學(xué)科辨析與理論源流.群眾出版社. 2004.

[5][英]哈特著.張文顯，鄭成良等譯.法律的概念.中國大百科全書出版社.1996.